Постановление от 5 апреля 2019 г. по делу № А36-3765/2017

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А36-3765/2017
город Воронеж
05 апреля 2019 года


Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Промтехника-2» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – ООО «Промтехника-2», общество или налогоплательщик):

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Липецкой области (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – МИФНС России № 6 по Липецкой области или налоговый орган):

представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения,

ФИО5, представитель по доверенности от 05.02.2019, №05-25/12, ФИО6, представитель по доверенности от 05.02.2019, №05-25/12,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Промтехника-2» и МИФНС № 6 по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.12.2018 по делу № А36-3765/2017 (судья Никонова Н.В.), принятое по заявлению ООО «Промтехника-2» к МИФНС № 6 по Липецкой области о признании недействительным в части решения от 30.12.2016 № 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Промтехника-2» обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Липецкой области о признании незаконным (недействительным) решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Липецкой области от 30.12.2016 № 22.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 20.12.2018 по делу № А36-6735/2017 требования заявителя удовлетворены частично.

Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС № 6 по Липецкой области от 30.12.2016 № 22 в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 496620 рублей, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по части 1 статьи 122 НК РФ в размере 181 617 рублей 07 копеек, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3 349 578 рублей, пени в размере 1 111 365 рублей 54 копеек, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по части 1 статьи 122 НК РФ в размере 392 698 рублей 35 копеек, в части предложения уменьшить убытки по результатам финансово-хозяйственной деятельности по налогу на прибыль организаций за 2014 год в размере 8 947 262 рублей 85 копеек.

В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказано.

На МИФНС №6 по Липецкой области возложена обязанность устранить нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Промтехника-2».

Также с Межрайонной ИФНС России № 6 по Липецкой области в пользу ООО «Промтехника-2» взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Промтехника-2» и МИФНС № 6 по Липецкой области обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Налоговой орган в апелляционной жалобе просил отменить решение суда в части признания незаконными доначислений налогового органа по налогу на прибыль в размере 496 620 рублей (по эпизоду с ООО «Дельта»), привлечения к ответственности за совершения налогового правонарушения по части 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 181 617 рублей; доначислений НДС в размере 3 349 578 рублей (по эпизодам с контрагентами ООО «ЛЦТорг», ООО «ЛипецкТорг», ООО «ОблОптТорг»), пени в размере 1 111 365, привлечения к ответственности за совершения налогового правонарушения по части 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 392 698 рублей 35 копеек; а также в части предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль организаций за 2014 год в размере 8 947 262 рублей 35 копеек.

Налоговый орган ссылается на то, что обществом не доказана реальность произведенных операций, а также указывает, что сумма кредиторской задолженности по контрагенту ООО «Дельта» в размере 8 947 262 рублей 35 копеек неправомерно не включена обществом в налоговую базу по налогу на прибыль за 2014 год.

ООО «Промтехника-2» в апелляционной жалобе указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения о доначислении НДС по эпизодам с контрагентами ООО «Трек», ООО «ЛипецкКонтинентСтрой», ООО «Доломит», ООО «ЖБИ-2», а также по налогу на прибыль организации за 2013 год.

Таким образом, стороны обжалуют судебный акт в частях, соответствующих неудовлетворенным требованиям, в связи с чем апелляционная коллегия приходит к выводу о необходимости проверки обжалуемого решения суда области полностью.

Судебное разбирательство откладывалось на 29.03.2019.

В судебном заседании представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Липецкой области поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО «Промтехника-2» в судебное заседание не явился.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившегося лица.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания и перечисления) обществом в бюджет НДС, налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, налога на доходы физических лиц (удержание) за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц (перечисление) за период с 01.01.2012 по 28.12.2015.

По итогам налоговой выездной проверки составлен акт от 25.11.2016 № 5 и принято решение от 30.12.2016 № 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым в соответствии с которым обществом предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль в размере 15 445 448 рублей, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статьи 123, пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафов в общем размере 1 254 860 рублей, начислены пени в размере 3 689 044 рублей, итого, в общем размере 20 389 352 рублей, а также установлено завышение убытков в целях налогообложения за 2013 -2014 в сумме 15 872 047 рублей.

На решение инспекции от 30.12.2016 № 22 обществом была подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Липецкой области.

Решением от 13.04.2017 № 51 Управление ФНС России по Липецкой области оставило апелляционную жалобу ООО «Промтехника-2» без удовлетворения, а решение инспекции от 30.12.2016 № 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, признано вступившим в законную силу.

Не согласившись с названным решением налогового органа, полагая, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО «Промтехника-2» в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что требования общества подлежат частичному удовлетворению (по эпизодам 7-9 с контрагентами ООО «ЛЦТорг», ООО «ЛипецкТорг», ООО «ОблОптТорг» соответственно) в связи с недоказанностью налоговым органом формального характера произведенных хозяйственных операций общества с указанными контрагентами, неосмотрительности общества при выборе контрагентов или взаимозависимости общества и указанных контрагентов.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии задолженности общества перед ООО «Дельта» в связи с чем вывод налогового органа о наличии у налогоплательщика обязанности по включению в налоговую базу по налогу на прибыль за 2014 год суммы кредиторской задолженности в размере 8 947 262 рублей 85 копеек по контрагенту ООО «Дельта» является неправомерным, решение в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 496 620 рублей, привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 47 298 рублей подлежит признанию недействительным (эпизод 12).

Суд первой инстанции, исходя из принципов справедливости и соразмерности при назначении наказания, необходимости дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания, пришел к выводу о возможности снижения сумм штрафа за совершение налогового правонарушения по части 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль организаций в общем размере 282 777 рублей (по эпизодам ООО «ЛипецкКонтинентСтрой» и двойного учета материалов); по НДС в размере 320 266 рублей (по эпизоду ООО «ЛипецкКонтинентСтрой») на основании пункта 3 статьи 114 НК РФ.

В остальной части решение МИФНС № 6 по Липецкой области от 30.12.2016 № 22 оставлено без изменений.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщики налога на добавленную стоимость, под которыми статьями 143 и 146 Налогового кодекса признаются организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими операций, являющихся объектами налогообложения по названному налогу, имеют право уменьшить исчисленную ими по правилам статьи 166 Кодекса сумму налога за налоговый период на сумму налога, предъявленную им контрагентами.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для применения налоговых вычетов, как это следует из статьи 169 Кодекса, являются счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в установленном порядке, расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

К оформлению счетов-фактур налоговым законодательством предъявляется ряд требований, в том числе, они должны содержать реквизиты, определенные статьей 169 Налогового кодекса, включающие: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога; подписи руководителя и главного бухгалтера организации или иного уполномоченного лица.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 5 Постановления № 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие обстоятельства.

ООО «Промтехника-2» по эпизоду № 7 рассматриваемого дела (с контрагентом ООО «ЛЦТорг») в качестве документов, подтверждающих налоговый вычет по НДС, представлен договор поставки от 04.02.2013 № 09, заключенный между ООО «Промтехника-2» (покупатель) и ООО «ЛЦТорг» (поставщик), в соответствии с которым была предусмотрена поставка покупателю песка строительного, группа среднезернистый Мк=2,53.

Также Обществом представлены счет-фактура от 03.07.2013 № 49 на поставку песка в количестве 21 525,00 м3 на общую сумму 7 108 002 рублей 34 копейки, в т.ч. НДС 1 084 271,54 рублей, а также товарная накладная от 03.07.2013 № 49 (т.7 л.д. 28, 29).

Факт оплаты, произведенной ООО «Промтехника -2» в адрес ООО «ЛЦТорг», подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 29 л.д. 9-23), налогоплательщиком представлен подписанный от его имени акт сверки взаимных расчетов с ООО «ЛЦТорг», по состоянию на 31.12.2013, а также копии платежных поручений, которые в нем указаны, за 2013 год (т. 15 л.д. 132-148).

Налогоплательщиком также представлена карточка счета 10 (т. 26, л.д. 3), оборотно-сальдовые ведомости по счету 20 за июль, август 2013 года, а также муниципальные контракты и договоры выполнения работ в отношении объектов, на которые производилась поставка приобретенного у ООО «ЛЦТорг» песка, с приложением локальных ресурсных ведомостей, актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, требований - накладных на отпуск материала, отчетов о расходе материалов (т. 26 л.д. 18 - 162).

Факт выполнения работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Толстого, ул. Плеханова г. Липецка, по строительству ж/д пути необщего пользования к зерновому элеватору АГСЭН примыканием к станции Тамала ЮВЖД, по благоустройству ул. Школьная, ул. Космонавтов, ул. Советская, ул. Строителей Рамонского городского поселения Воронежской области налоговым органом не оспорен, доказательств того, что ООО «ЛЦТорг» поставка песка по товарной накладной от 03.07.2013 № 49 по месту нахождения указанных покупателем объектов не произведена, в материалах дела не содержится.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 10 «Материалы» (т. 10, л.д. 27 - 150) поставленные материалы, в том числе песок приходовались налогоплательщиком, при этом возражения относительно того, что отраженный песок налогоплательщиком не использован, носят общий характер, и не позволяют установить данное обстоятельство применительно к песку, поставленному именно ООО «ЛЦТорг».

Доводы налогового органа о недопустимости счета-фактуры от 03.07.2013 № 49 как доказательства обоснованности налогового вычета были правомерно отклонены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с критической оценкой суда области экспертного заключения от 15.08.2016 № 8052/9-4, согласно которому подписи на представленных документах выполнены не ФИО7 (руководителем ООО «ЛЦТорг»), а другим лицом.

Учитывая, что налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, привлечение налогоплательщиком ООО «ЛЦТорг» было обусловлено производственной необходимостью, связанной с обеспечением поставки песка на строительный объект, факт взаимозависимости ООО «ЛЦТорг» и налогоплательщика не установлен, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для доначисления НДС в размере 1 084 272 рублей и пени в размере 342 296 рублей 96 копеек.

ООО «Промтехника-2» по эпизоду № 8 рассматриваемого дела (с контрагентом ООО «ЛипецкТорг») в качестве документов, подтверждающих налоговый вычет по НДС, представлены товарные накладные от 28.06.2012 № 85, от 29.06.2012 № 90, от 05.06.2012 № 70, согласно которым налогоплательщиком была произведена закупка щебня фракции 10-20мм у ООО «ЛипецкТорг», и соответствующие счет-фактуры (т.7 л.д. 58 - 63).

Факт оплаты, произведенной ООО «Промтехника-2» в адрес ООО «ЛипецкТорг», подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 29, л.д. 34-36, 39-43).

Налогоплательщиком также представлена карточка счета 10 (т. 25 л.д. 3-6), муниципальные контракты и договоры выполнения работ в отношении объектов, на которые производилась поставка приобретенного у ООО «ЛипецкТорг» щебня, с приложением локальных сметных расчетов, актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, требований-накладных на отпуск материала, отчетов о расходе материалов (т. 25 л.д. 32-225).

Так, судом установлено, что по муниципальному контракту от 23.07.2012 № 62 выполнялись работы по ремонту автомобильной дороги по Елецкому выезду в городе Липецке. Согласно локальной ресурсной ведомости использовался щебень, который по требованиям-накладным № 00000323, № 00000327 списывался в производство на объект. Данная операция отражена в карточке счета 10.1 (перемещение материалов 00000323) (т. 25 л.д. 3, 32-53).

По муниципальному контракту от 26.11.2012 № 121, заключенному с МУ «Управление главного смотрителя г. Липецка» (Заказчик), выполнялись работы по ремонту автомобильной дороги по ул. Гранитная в городе Липецке. Согласно акту выполненных работ (КС-2) использовался щебень, который по требованию-накладной № 00000470 списывался в производство на объект. Данная операция отражена в карточке счета 10.1 (перемещение материалов 00000470) (т. 25 л.д. 3, 55 - 69).

По договору на выполнение работ от 27.07.2012г., заключенному с ООО «Новый дом», выполнялись работы по благоустройству территории 17-ти этажного жилого здания по адресу: 29 микрорайон, Октябрьский округ г. Липецк. В соответствии с нормами локального сметного расчета происходило списание материала (требование-накладная 0000462) (т. 25 л.д. 3, 71 - 106).

По государственному контракту от 13.08.2012 № 2012.95687, заключенному с ГУ «Тулаупрадор», производилось выполнение работ по строительству автодороги Ефремов-Медовая в Ефремовском районе Тульской области. Согласно акту выполненных работ (КС-2) № 11, локальной ресурсной ведомости к акту № 10 использовался щебень, который по требованиям-накладным № 00000445, № 00000463 списывался в производство на объект (перемещение материалов 0000445, 00000463) (т. 25 л.д. 3, 108 - 173).

По договору № 8 на выполнение работ по капитальному ремонту улиц в г. Ельце от 29.05.2012, заключенному с ООО «Елецспецстрой», производилось выполнение работ на улицах Клубная, Липецкая, Садовая, Задонская, Фабрициуса г. Ельца (т. 25 л.д. 3, 175 - 225). В соответствии с локальной ресурсной ведомостью к акту № 26 использовался щебень и списывался по требования-накладным № 00000326, № 00000330, № 00000335, № 0000332, № 00000336 в производство на объект (перемещение материалов 0000326; 0000330; 0000335; 0000332, 00000336).

Выполнение работ по ремонту автомобильных дорог по указанным объектам налоговым органом не оспорено, доказательств того, ООО «ЛипецкТорг» поставка щебня по товарным накладным № 85 от 28.06.2012, № 90 от 29.06.2012, № 70 от 05.06.2012 по месту нахождения указанных покупателем объектов не произведена, в материалы дела не содержится.

Поскольку в ходе исполнения муниципальных контрактов и договоров с заказчиками, а также в ходе проведения налоговой проверки, экспертные исследования относительно того, какой вид щебня был фактически использован при проведении работ, не проводились, и соответственно достоверно марка щебня и иные характеризующие его признаки не устанавливались, суд правомерно исходил из того, что при отсутствии у субъектов гражданского оборота (заказчиков, подрядчика и поставщика) разногласий по качеству поставленного на объекты строительства щебня, для целей налогового учета, определяющее значение имеет подтверждение факта заключения сторонами сделки, в данном случае посредством обмена документами, и ее исполнения - поставки щебня.

МИФНС № 6 по Липецкой области не оспорены обстоятельства поставки щебня, его использования при проведении дорожных работ и оплаты товара. Доказательств того, что использованный налогоплательщиком щебень был фактически поставлен иным лицом, также не представлено.

Доводы налогового органа о недопустимости счетов-фактуры от 28.06.2012 № 85, от 29.06.2012 № 90, от 05.06.2012 № 70 как доказательств обоснованности налогового вычета были правомерно отклонены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с критической оценкой суда области экспертного заключения от 15.08.2016 № 8052/9-4, согласно которому подписи на представленных документах выполнены не ФИО8 (руководителем ООО «ЛипецкТорг»), а другим лицом.

Доводы налогового органа об отсутствии у ООО «ЛипецкТорг» имущества, основных средств, транспортных средств, необходимых для осуществления деятельности не является состоятельными, ввиду того, что отсутствие работников у участников сделки само по себе не является признаком получения необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности), деятельность организаций не может ставиться в зависимость от наличия или отсутствия достаточного количества сотрудников и собственных основных средств.

Учитывая, что налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, привлечение налогоплательщиком ООО «ЛипецкТорг» было обусловлено производственной необходимостью, связанной с обеспечением поставки щебня на строительный объект, факт взаимозависимости ООО «ЛипецкТорг» и налогоплательщика не установлен, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для доначисления НДС в размере 1 002 304 рублей и пени в размере 425 848 рублей 85 копеек.

ООО «Промтехника-2» по эпизоду № 9 рассматриваемого дела (с контрагентом ООО «ОблОптТорг») в качестве документов, подтверждающих налоговый вычет по НДС, представлен договор поставки строительных материалов от 26.11.2013 № 67 с ООО «ОблОптТорг» (т.7, л.д. 91-93), в соответствии с которым была предусмотрена поставка покупателю строительных материалов в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификациях.

Налогоплательщиком также представлены товарные накладные от 02.12.2013 № 91, от 05.03.2014 № 33, а также соответствующие счет-фактуры на поставку песка в общем количестве 19 540,454 м3, щебня фракции 5-20 мм в количестве 2 336,923 м3 на общую сумму 8 279 679 рублей 21 копейку, в т.ч. НДС 1 263 001 рублей 91 копейку (т.7, л.д. 94-97).

Факт оплаты, произведенной ООО «Промтехника-2» в адрес ООО «ОблОптТорг» подтверждается представленными в материалы дела выпискам операций по лицевым счетам (т. 29, л.д. 24-33). По указанным хозяйственным операциям факт несения расходов налоговым органом не оспаривался, доначисление налога на прибыль не производилось (т. 2 л.д. 187).

Налогоплательщиком также представлена карточка счета 10.1 (т. 21, л.д. 4-6), муниципальные контракты и договоры выполнения работ в отношении объектов, на которые производилась поставка приобретенного у ООО «ОблОптТорг» песка и щебня, с приложением локальных ресурсных ведомостей, актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, требований - накладных на отпуск материала, отчетов о расходе материалов (т. 21 л.д. 9 - 139, т. 22 л.д. 1 - 154).

Выполнение работ по ремонту тротуара по ул. Зегеля г. Липецка, устройству асфальтобетонного покрытия по объекту автотуристического кластера «Задонщина», по ремонту автомобильной дороги Таруса-Лопатино-Барятино-Роща в Тарусском районе Калужской области, по благоустройству элеватора на станции Тамала ЮВЖД Пензенской области, по ремонту автомобильной дороги по ул. Плеханова в г. Липецке, налоговым органом не оспорено, доказательств того, что ООО «ОблОптТорг» поставка песка и щебня по товарным накладным от 02.12.2013 № 91, от 05.03.2014 № 33 по месту нахождения указанных покупателем объектов не произведена, в материалы дела не содержится.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 10 «Материалы» (т. 10 л.д. 27-150) поставленные материалы, в том числе песок и щебень приходовались налогоплательщиком.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о том, что выявленные налоговым органом расхождения по количеству и срокам поставки не имеют существенного характера и не свидетельствуют о фиктивности документооборота, поскольку предполагается, что при выполнении работ отклонение между заявленным и фактически использованным количеством строительного материала, является допустимым.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговым органом не опровергнут факт реальной хозяйственной деятельности по закупке у ООО «ОблОптТорг» песка. Наличие его на остатках не может свидетельствовать, что фактически указанный песок данным контрагентом не был поставлен ООО «Промтехника-2».

Факт того, что ООО «Промтехника-2» производило закупку большого количества песка у других контрагентов, не свидетельствует о том, что поставка песка не могла быть осуществлена также и ООО «ОблОптТорг».

Доводы налогового органа об отсутствии у ООО «ОблОптТорг» имущества, основных средств, транспортных средств, необходимых для осуществления деятельности, численности в количестве 1 человека, не является состоятельным, ввиду того, что отсутствие или незначительная численность работников у участников сделки само по себе не является признаком получения необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности), поскольку деятельность организаций не может ставиться в зависимость от наличия или отсутствия достаточного количества сотрудников и собственных основных средств.

Учитывая, что налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, привлечение налогоплательщиком ООО «ОблОптТорг» было обусловлено производственной необходимостью, связанной с обеспечением поставки песка и щебня на строительные объекты, факт взаимозависимости ООО «ОблОптТорг» и налогоплательщика не установлен, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для доначисления НДС в размере 1 002 304 рублей и пени в размере 425 848 рублей 85 копеек.

По хозяйственным операциям налогоплательщика с ООО «Дельта» (эпизод № 12) судом установлено следующее.

По состоянию на 01.01.2012, 01.01.2013, 01.01.2014 сумма кредиторской̆ задолженности ООО «Промтехника-2» перед ООО «Дельта» составляла 8 947 262 рублей 85 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела подписанными и скрепленными печатями сторон актами сверки за указанные периоды (т. 9 л.д. 30 - 32).

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся внереализационные доходы.

Согласно пункту 18 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам налогоплательщика отнесены доходы в виде сумм кредиторской̆ задолженности (обязательств перед кредиторами), списанной̆ в связи с истечением срока исковой̆ давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

С учетом правовой̆ позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной̆ в постановлении от 22.02.2011 № 12572/10, кредиторская задолженность, по которой̆ истек срок исковой̆ давности, подлежит включению в состав внереализационных доходов в налоговый̆ период, соответствующий̆ году истечения срока исковой давности, и при отсутствии соответствующего приказа.

В соответствии с п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги, по которым истек срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Порядок списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете организации регулируется Положением по бухгалтерскому учету «Доходы организации», утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.1999 № 32н (далее - ПБУ 9/99), и Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н (далее - Положение от 29.07.1998 № 34н).

На основании пунктов 8 и 10.4 ПБУ 9/99 сумма кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, является внереализационным доходом и включается в доход организации в сумме, в которой эта задолженность была отражена в бухгалтерском учете организации.

В силу статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности равен трем годам. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

Течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок (статья 203 ГК РФ).

Согласно пунктам 20, 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга (статья 203 ГК РФ).

К действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, в частности, могут относиться: признание претензии; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или о рассрочке платежа); акт сверки взаимных расчетов, подписанный уполномоченным лицом.

Дата признания внереализационных доходов для целей налогообложения прибыли установлена пунктом 4 статьи 271 НК РФ, поэтому доход в виде кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, учитывается в составе внереализационных доходов в последний день того отчетного периода, в котором истекает срок исковой давности.

Из приведенных требований законодательства следует, что для включения кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов установлению подлежат как факт нереальности такой задолженности ко взысканию вследствие истечения сроков исковой давности либо в связи с иными обстоятельствами, включая ликвидацию кредитора, так и период образования кредиторской задолженности.

Из акта сверки взаимных расчетов между ООО «Промтехника-2» и ООО «Дельта» на 31.01.2013 (т. 9, л.д. 32) следует, что ООО «Промтехника-2» признавало свою задолженность перед ООО «Дельта» в размере 8 947 262 рублей 85 копеек.

При этом расхождения по сумме дебиторской задолженности у данных обществ не могут считаться достаточными для признания отражения указанной задолженности налогоплательщиком необоснованным.

Сведений о подписании представленных актов от имени ООО «Дельта» неуправомоченным лицом не передано, учитывая, что субъекты хозяйственного оборота не ограничены в праве подписания актов сверки за предшествующие текущему году периоды.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что срок исковой̆ давности прерывался, в том числе, по состоянию на 31.01.2013, и, следовательно, на основании статьи 196 ГК РФ не мог быть признан истекшим применительно к 2014 году.

Исходя из положений пункта 18 статьи 250, пункта 4 статьи 271 НК РФ, статей̆ 9, 11 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» суд первой инстанции правомерно не признал обоснованными выводы налогового органа о наличии у налогоплательщика обязанности по включению в налоговую базу по налогу на прибыль за 2014 год суммы кредиторской̆ задолженности в размере 8 947 262 рублей 85 копеек по контрагенту ООО «Дельта».

В этой связи суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о неправомерности доначисления инспекцией налога на прибыль организаций в размере 496 620 рублей, привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 47 298 рублей, а также в части предложения уменьшить убытки по результатам финансово-хозяйственной деятельности по налогу на прибыль организаций за 2014 год в размере 8 947 262 рублей 85 копеек.

На основании вышеизложенного, апелляционная коллегия полагает обоснованным удовлетворение требований налогоплательщика о признании недействительным решения от 30.12.2016 № 22 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3 349 578 рублей, пени в размере 1 111 365 рублей 54 копейки, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по части 1 статьи 122 НК РФ в размере 240 572 рублей по контрагентам ООО «ЛЦТорг», ООО «ЛипецкТорг», ООО «ОблОптТорг» (эпизоды № 7-9), в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 496 620 рублей, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по части 1 статьи 122 НК РФ в размере 47 298 рублей по контрагенту ООО «Дельта» (эпизод № 12).

Судом первой отказано в удовлетворении остальной части требований налогоплательщика. При этом судом области было установлено следующее.

В материалы дела ООО «Промтехника-2» по эпизоду № 1 (с контрагентом ООО «Трек») в качестве документов, подтверждающих налоговый вычет по НДС представлены договор перевозки грунта автотранспортом от 28.03.2012, а также акт № 29 от 30.04.2012 и счет-фактура № 29 от 30.04.2012 на сумму 1 543 654 рублей, в том числе НДС 235 472 рублей 64 копейки; акт № 31 от 31.05.2012 и счет-фактура № 31 от 31.05.2012 года на сумму 2 524 703 рублей, в том числе НДС 385 124 рублей 20 копеек; акт № 41 от 30.06.2012 и счет- фактура № 41 от 30.06.2012 года на сумму 2 502 301 рублей 90 копеек, в т.ч. НДС 381 707 рублей 07 копеек (т.4 л.д. 85 - 86).

Кроме того, в материалы дела представлены рапорты о работе строительной машины (механизма) (т.4 л.д. 93-96, т.5 л.д. 1-71).

Из представленных доказательств установлено, что выемка грунта осуществлялась непосредственно на объектах, находящихся в г. Тамбове и г. Ельце, перевозка грунтов производилась не более чем на 7 км.

Судом первой инстанции установлено, что при сопоставлении представленных доказательств, не представляется возможным соотнести работы, выполненные налогоплательщиком для заказчика, с теми работами, которые были выполнены ООО «Трек».

В частности, на основании акта № 3 о приемке выполненных работ за май 2012г. (т. 5 л.д. 78 - 85), подписанного между ООО «Промтехника-2» и ООО «СпецДорСтрой», установлено выполнение работ с грунтом на объекте в с. Новоспасское Первомайского сельсовета Тамбовской области. При этом, указанный акт представлен в обоснование того, что фактически оказывались услуги по работе самосвалов, к примеру, в период с 10.05.2012 года по 16.05.2012 года по рапорту о работе строительной машины (механизма), в котором содержатся сведения об оказании услуг самосвалов г. Воронеж - г. Тамбов (т.5 л.д. 1).

Указанные несоответствия выявлены также и при анализе иных представленных налогоплательщиком первичных документов.

При проверке предоставленных рапортов о работе строительной машины (механизма) установлено, что рапорты по самосвалу Магирус (государственный регистрационный номер <***>), представлены дважды, как выполнявшему рейсы по маршруту Воронеж - Тамбов, и рейсы по маршруту Липецк - Курск в мае 2012 года (т. 5 л.д. 12 - 23).

В представленных актах содержится указание на выполнение автоуслуг самосвалов по маршрутам Воронеж - Тамбов, Липецк – Курск, Липецк - Елец. Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела налогоплательщиком не были даны пояснения относительно того, при осуществлении каких работ производилось перемещение самосвалов на такие расстояния.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих реальность оказания ООО «Трек» услуг по перевозке грунта.

ФИО9 – собственник автомобилей, номера которых были указаны в рапортах, пояснила, что организации ООО «Трек» и ООО «Промтехника-2» ей были знакомы, подтвердила оказание в 2012 году транспортных услуг самосвалами марки Магирус грузоподъемностью 25 тонн для ООО «Промтехника-2». С ООО «Промтехника-2» подписывали счета и акты выполненных работ без выделения в них НДС, оформляли рапорты о работе строительной машины (механизма); возили по маршрутам Липецкая область г. Данков – Тамбовская область, населенный пункт Бондыри, г. Липецк - Тамбовская область г. Котовск, г. Курск, г. Елец, г. Воронеж и на других объектах. Для ООО «Трек» в 2012 году осуществлялись транспортные перевозки в г. Воронеж и г. Курск (т.4 л.д. 70-73).

Наличие договорных отношений между ООО «Трек» и ИП Истоминой С.С. подтверждается представленными в материалы дела копиями договоров оказания услуг автотранспортом от 08.07.2011, 10.01.2012, договорами на оказание услуг выделенными строительными машинами и механизмами частично с обслуживающим персоналом от 31.01.2012, от 16.02.2013, а также актами за период с 2011 года по 2013 год (т. 17 л.д. 39 - 77).

По результатам проведенного налоговым органом сопоставления выявлены неустранимые противоречия между первичными документами налогоплательщика (т. 14 л.д. 51 - 63).

Согласно данным в ГИБДД по Липецкой̆ области (№ 4197886 от 29.03.2016г., т. 4 л.д. 84) автомобиль с номером <***> указанный̆ в одном из рапортов, является легковым автомобилем ВАЗ 2109. Собственник данного автомобиля Горяйнов А.Н. пояснил, что ООО «Трек» ему не известно (т. 4 л.д. 80-84).

По данным бухгалтерского учета (сч. 60) оплата за оказанные транспортные услуги ООО «Промтехника-2» в адрес ООО «Трек» не производилась и кредиторская задолженность по состоянию на 31.12.2012, 31.12.2013, 31.12.2014 сохранялась в размере 6 570 658 рублей 90 копеек.

С учетом позиции по хозяйственным операциям с ООО «Трек», налогоплательщиком было заявлено, что ряд работ, которые фактически выполнялись с использованием техники ООО «Трек» в 2012 году, по актам были сданы в 2011 году.

В частности, по актам от 19.11.2011 № 1-4 о приемке выполненных работ за ноябрь 2011 ООО «Промтехника-2» выполнило работы в качестве субсубподрядчика ООО «ЛипецкКонтинентСтрой» на объектах: строительство универсальной многофункциональной спортивной площадки Охочевская средняя общеобразовательная школа; строительство универсальной многофункциональной спортивной площадки МОУ «Солнцевская средняя общеобразовательная школа»; строительство универсальной многофункциональной спортивной площадки МОУ «Поныровская средняя общеобразовательная школа»; строительство универсальной многофункциональной спортивной площадки МОУ «Ушаковская средняя общеобразовательная школа» (т. 14 л.д. 11 - 35).

Определениями суда первой инстанции от 26.09.2017 из указанных учреждений были истребованы документы, подтверждающие выполнение работ на указанных налогоплательщиком объектах (т. 14 л.д. 67-76). МКОУ «Солнцевская средняя общеобразовательная школа» Солнцевского района Курской области представлен акт приема-передачи спортивного сооружения в эксплуатацию от 04.10.2012, по которому универсальная многофункциональная площадка была передана учреждению ООО «Газпром трансгаз Москва» (т. 14 л.д. 87). Остальными учреждениями сведения не предоставлены. доводы налогоплательщика не подтверждаются.

Кроме того, представленных сторонами доказательств установить проявление должной осмотрительности при выборе ООО «Трек» в качестве контрагента не представляется возможным

Из письма МИФНС России № 13 по Воронежской области от 10.06.2016г. № 2214 следует, что ООО «Трек» было поставлено на учет в налоговом органе 23.11.2010. Последняя налоговая отчетность ООО «Трек» представлена за 2013 год по НДС и за 9 месяцев 2013 года по налогу на прибыль, средняя численность работников составила за 2012, 2013 годы - 1 человек, сведения о наличии имущества и транспортных средств отсутствуют (т. 4 л.д. 64, 65, т. 14 л.д. 175).

ООО «Трек» ликвидировано 21.03.2017 по следующим основаниям: «Прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ» (т. 14 л.д. 1 - 8), согласно полученного из УЭБиПК УМВД по Липецкой области ответа (вх. No 24641 от 30.06.2016г.) установить местонахождение руководителя ООО «Трек» ФИО10 не представилось возможным (т. 4 л.д. 68).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО «Промтехника-2» не доказано фактическое оказание ООО «Трек» услуг по перевозке грунта, в связи с чем, по данному эпизоду налоговым органом обосновано произведено начисление НДС в размере 1 002 303 рублей 90 копеек, пени по НДС в размере 425 848 рублей 85 копеек, налога на прибыль организаций в размере 1 113 671 рублей, пени в размере 110 200 рублей.

В материалы дела ООО «Промтехника-2» по эпизоду № 2 (с контрагентом ООО «ЛипецкКонтинентСтрой») в качестве документов, подтверждающих налоговый вычет по НДС представлены счет-фактура № 00000048 от 25.07.2014 на сумму 2 104 018 рублей, в том числе, НДС 320 952 рублей, за выполненные работы по гарантийному ремонту подъездной дороги к территории производственной базы объекта «Силосное зернохранилище сезонной мощностью 40 тысяч тонн для «ФИО11 Нива; счет-фактура № 00000058 от 31.07.2014 на сумму 1 057 054 рублей, в том числе, НДС 161 245 рублей 52 копейки, за выполненные работы по гарантийному ремонту автодороги по ул. Набережная в с. Новоспасское, Первомайского сельсовета Тамбовской области; счет-фактура № 0000061 от 08.08.2014 на сумму 1 503365 рублей, в том числе НДС 229326 рублей 86 копеек, за выполненные работы по гарантийному ремонту автодороги по ул. Восточная и Комсомольская в р.п. Первомайский Первомайского района Тамбовской области; счет-фактура № 00000062 от 08.08.2014 на сумму 1 177 110 рублей, в том числе, НДС 179 559 рублей, за выполненные работы по гарантийному ремонту автодороги по проезду Петровский и отсыпке фрезерованной асфальтобетонной крошки участка автомобильной дороги Балашовского лесничества в г. Липецке; счет-фактура № 00000065 от 26.09.2014 на сумму 2 175 095 рублей, в том числе, НДС 317 794 рублей, за выполненные работы по гарантийному ремонту автодороги по проспекту Мира и отсыпка асфальтобетонной крошкой автомобильной дороги Балашовское лесничество в г. Липецк; счет-фактура № 00000069 от 29.09.2014 на сумму 3 005 872 рублей, в том числе НДС 458 523 рублей, за выполненные работы по гарантийному ремонту автодороги по договору № 10/3 от 01.09.2014, итого, на общую сумму 11 022 514 рублей (т. 7 л.д. 129 - 134); а также акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 25.07.2014, справка о стоимости выполненных работ (КС-3) № 1 от 25.07.2014 за период с 01.07.2014 по 25.07.2014; акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 31.07.2014 за период с 01.07.2014 по 31.07.2014, справка о стоимости выполненных работ (КС-3) No 1 от 31.07.2014г.; акт о приемке выполненных работ (КС-2) No 1 от 08.08.2014г., справка о стоимости выполненных работ (КС-3) № 1 от 08.08.2014 за период с 25.07.2014 по 08.08.2014; акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 26.09.2014, справка о стоимости выполненных работ (КС-3) № 1 от 26.09.2014. за период с 01.09.2014 по 26.09.2014; акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 31.07.2014, справка о стоимости выполненных работ (КС-3) № 1 от 31.07.2014 за период с 01.07.2014 по 31.07.2014; акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 29.09.2014, справка о стоимости выполненных работ (КС-3) № 1 от 29.09.2014 за период с 01.09.2014 по 29.09.2014 (т. 7 л.д. 139 - 150, т. 8 л.д. 1 - 12).

Имеющимися в материалах дела доказательствами: муниципальным контрактом от 31.03.2012 № 0164300018312000019 (т.8 л.д. 60-66), письмом администрации Новоспасского сельсовета от 30.08.2016 (т. 8 л.д. 59), муниципальным контрактом от 10.10.2011 № 0164300014111000014-102578 (т.8 л.д. 40 - 46), письмом администрации Пичаевского района от 24.08.2016 (т.8 л.д. 39), муниципальным контрактом от 13.03.2012 № 06-2012 (т.8 л.д. 18 – 34) письмом администрации Первомайского поссовета от 24.08.2016 (т.8 л.д. 16), письмом МУ «Управление главного смотрителя г. Липецка» от 26.08.2016 (т. 8 л.д. 92) не подтверждается выполнение ООО «Промтехника-2 работ по проведению гарантийного ремонта. ООО «Промтехника-2» в подтверждение проведения гарантийного ремонта акты или иные доказательства не представлены.

В ходе налоговой проверки ООО «Промтехника-2» установлено, что согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» за 2014 год кредиторская задолженность ООО «Промтехника-2» перед ООО «ЛипецкКонтинентСтрой» составляла 55 086 000 рублей (т. 11 л.д. 7).

По договору уступки права требований от 20.10.2014 (т. 24 л. д. 4 - 6), заключенному между ООО «ЛипецкКонтинентСтрой» и ФИО12, задолженность ООО «Промтехника-2» перед ООО «ЛипецкКонтинентСтрой» составляет 43 457 301 рублей 04 копейки, цессионарий (ФИО13) обязуется оплатить данную сумму в течение пяти лет с момента подписания, принимая от цедента право требования данной задолженности от ООО «Промтехника-2».

По сведениям налогового органа на расчетный счет ООО «ЛипецкКонтинентСтрой» указанные денежные средства не поступали. 28.10.2014 ООО «ЛипецкКонтинентСтрой» было реорганизовано в форме присоединения.

По представленным МИФНС № 6 по Липецкой области сведениям решение о реорганизации в форме присоединения к ООО «Аметист» принято 05.08.2014 ООО «Аметист» (ИНН <***>) ликвидировано 22.05.2017 по следующим основаниям: «Прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ» (т. 27 л.д. 5 - 37). Расчетные счета обществом не открывались (т. 27 л.д. 38).

Исходя из анализа указанных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что налогоплательщиком выводы налогового органа о том, что оплата ООО «ЛипецкКонтинентСтрой» заявителем не производилась не опровергнуты.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО «Промтехника-2» не доказано фактическое выполнение работ по гарантийному ремонту автодорог, в связи с чем, по данному эпизоду налоговым органом обосновано произведено начисление НДС в размере 1 681 399 рублей, пени по НДС в размере 366 928 рублей 92 копеек.

Указанные выводы суда апелляционной инстанции распространяются на эпизод № 11 настоящего дела относительно отражения налогоплательщиком расходов по контрагенту ООО «ЛипецкКонтинентСтрой» в 2014 году в размере 9 341 115 рублей.

В силу выше изложенных выводов апелляционная коллегия не находит оснований для признания недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 518 480 рублей и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 49 379 рублей

В материалы дела ООО «Промтехника-2» по эпизоду № 3 (с контрагентом ОГУП «Липецкдоравтоцентр») в качестве документов, подтверждающих налоговый вычет по НДС представлены договор № 18-л от 09.02.2012, счет-фактура ОГУП «Липецкдоравтоцентр» № 00000553 от 08.08.2012. Указанная счет-фактура отражена в книге покупок налогоплательщика за 3 квартал 2012 года (т. 11 л.д. 60), ОГУП «Липецкдоравтоцентр» в карточке счета 62 данная операция не отражена и в книге продаж не учтена (т. 8 л.д. 126 - 130).

Согласно данным книги продаж и счетов-фактур, предоставленных ОГУП «Липецкдоравтоцентр» за период с 01.01.2012 по 31.12.2012 сумма реализации по контрагенту ООО «Промтехника-2» составила 19 831 846 рублей 79 копеек, в том числе, НДС 3 025 197 рублей 23 копейки (т. 8 л.д. 130).

При этом в книге продаж за 3 квартал 2012 года ОГУП «Липецкдоравтоцентр» наряду с другими счетами-фактуры отражен счет-фактура от 31.10.2012 № 932 (т. 18 л.д. 147).

Судом первой инстанции верно установлено, что счет-фактура № 00000553 от 08.08.2012 и счет-фактура № 932 от 31.10.2012 содержат сведения об идентичных работах: выполнение работ на объекте: «Ремонт автомобильной дороги по Елецкому выезду в г. Липецке» по договору подряда № 25 от 26.07.2012 (т. 18 л.д. 98, 121).

Поскольку выставление дважды счет-фактуры в отношении одного и того же вида работ НК РФ не допускается, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области об обоснованности произведенных по данному эпизоду доначислениий НДС в размере 545 096 рублей, пени в размере 222 955 рублей 06 копеек, налога на прибыль организаций в размере 605 662 рублей, пени в размере 59 932 рублей.

В материалы дела ООО «Промтехника-2» по эпизоду № 4 (с контрагентом ОАО «Доломит») в качестве документов, подтверждающих налоговый вычет по НДС представлены договор № 126/12 от 30.10.2012 (т.9 л.д. 1-3), в соответствии с которым ОАО «Доломит» (поставщик) обязался отгрузить доломит сырой в количестве 10 000 тонн по цене 297 руб. без учета НДС за одну тонну, а налогоплательщик (покупатель) – принять полученную продукцию и оплатить ее стоимость; счет-фактуры от 13.11.2012 на сумму 2 102 760 рублей, в том числе НДС в сумме 320 760 рублей (т. 11 л.д. 65).

Исходя из ответа МИФНС № 4 по Липецкой области от 19.01.2016 года и приложенным к нему документам (т. 8 л.д. 138 - 150), судом первой инстанции установлено, что счет-фактура от 13.11.2012 на сумму 2 102 760 рублей, в том числе НДС в сумме 320 760 рублей (т. 11 л.д. 65) ОАО «Доломит» не выставлялась.

Из книги продаж, предоставленной ОАО «Доломит» за период с 01.01.2012 по 31.12.2012 (т. 8 л.д. 140), в соответствии с которой сумма реализации по контрагенту ООО «Промтехника-2» составила 2 802 760 рублей, в т.ч. НДС 427 539 рублей 66 копеек; счета-фактуры № 6618 от 13.11.2012 на сумму 2 030 719 рублей 44 копейки, следует, что материалами дела не подтверждается факт реализации ОАО «Доломит» налогоплательщику товара на указанную ООО «Промтехника-2» сумму.

Кроме того, из протокола допроса № 21 от 03.06.2016 Дедяевой Т.И. установлено, что счет-фактуру от 13.11.2012г. на сумму 2 102 760 рублей в т.ч. НДС 320 760 рублей ОАО «Доломит» не предъявляло ООО «Промтехника-2» и не отгружало готовую продукцию на указанную сумму (т.9 л.д. 4 - 6).

Обосновывая реальность фактического приобретения товара на указанную сумму, налогоплательщик указывает, что товар был приобретен у ООО «СтройМонтаж» по счет-фактуре № 00000029 от 13.11.2012, и представило документы по хозяйственным операциям с данным контрагентом (т. 9 л.д. 7 -18). Представленные документы правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств, поскольку не отвечают требованиям достоверности (счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ). Доказательств, соответствующих требованиям законодательства налогоплательщиком не представлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области об обоснованности произведенных по данному эпизоду доначислений НДС в размере 320 760 рублей, пени в размере 123 815 рублей 06 копеек, налога на прибыль организаций в размере 356 400 рублей, пени в размере 35 267 рублей.

По эпизоду № 5 (с контрагентом ООО «ЖБИ-2) в обоснование заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов ООО «Промтехника-2» указывает на отражение хозяйственной операции с указанным контрагентов в счете-фактуре № 3/080388 от 28.08.2012 (указанный счет-фактура отражен в книге покупок за 3 квартал 2012 года - т. 11 л.д. 60). Вместе с тем, указанный счет-фактура в материалы дела представлен не был, факт оплаты ООО «Промтехника-2» ООО «ЖБИ-2» на указанную сумму не подтвержден, первичные документы в подтверждение совершения хозяйственной операции с ООО «ЖБИ-2» налогоплательщиком не представлены.

В связи с отсутствием в материалах дела доказательств фактического осуществления хозяйственной операции, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области об обоснованности произведенных налоговым органом по данному эпизоду доначислений НДС в размере 19 745 рублей, пени в размере 8 076 рублей 10 копеек, налога на прибыль организаций в размере 21 939 рублей, пени в размере 2 171 рублей.

По эпизоду № 6 (с контрагентом ООО «Гранит») в обоснование заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов ООО «Промтехника-2» ссылается на счет-фактура от 21.11.2012 на сумму 438 947 рублей 37 копеек. Вместе с тем, судами установлено, что указанный документ в материалы дела не представлен, копия платежного поручения № 719 от 25.12.2012 в качестве допустимого доказательства применения налоговых вычетов по хозяйственной операции с контрагентом ООО «Гранит» судом не признается (т. 29 л.д. 38).

В связи с отсутствием в материалах дела доказательств фактического осуществления хозяйственной операции, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области об обоснованности произведенных налоговым органом по данному эпизоду доначислений НДС в размере 66 958 рублей, пени в размере 25 846 рублей 14 копеек.

Таким образом, апелляционная коллегия не находит основания для удовлетворения требований налогоплательщика по эпизодам № 1-6 (контрагентам ООО «Трек», ООО «ЛипецкКонтинентСтрой», ОГУП «Липецкдоравтоцентр», ОАО «Доломит», ООО «ЖБИ-2», ООО «Гранит» соответственно).

Завышение налогоплательщиком расходов по ООО «Балтийский Лизинг» (эпизод № 10) на сумму 142 837 рублей 39 копеек в 2013 году налогоплательщиком не оспаривалось, в связи с чем в части оспаривания доначислений, произведенных в связи с указанным завышением расходов, производство по делу было обоснованно прекращено судом первой инстанции.

Также ООО «Промтехника-2» не оспаривалось двойное включение в расходы стоимости материалов в размере 14 887 248 рублей 15 копеек, и отражение в составе убытков данной̆ суммы по результатам финансово-хозяйственной деятельности по налогу на прибыль организаций за 2013 год по эпизоду № 13.

Так, из карточки счета 10 «Материалы», 20 «Основное производство» следует, что налогоплательщиком дважды списаны в расходы материалы по номенклатуре «песок» по актам выполненных работ за октябрь 2013 года на сумму 14 296 286 рублей 33 копейки, по актам выполненных работ за ноябрь 2013 года на сумму 16 768 418 рублей 71 копейка.

Согласно акту выполненных работ № 11 от 15.10.2013 к справке о стоимости выполненных работ № 4 от 15.10.2013 использовано 3 581,5 т щебня фракции 40-70 мм на сумму 1 678 182 рублей 42 копейки.

В ходе анализа карточки счета 10 «Материалы», 20 «Основное производство» установлено, что в октябре 2013г. по объекту: «Создание комплекса обеспечивающей инфраструктуры авто туристского кластера «Задошцина» I этап (устройство асфальтобетонного покрытия) фактически списано в производство 5 014,1т щебня фракции 40- 70 мм, что на 1 432,6т (5014,1т - 3 581,5т) больше необходимого количества, что привело к завышению расходов в 2013 году на сумму 590 961 рублей 82 копейки

С учетом указанного, ООО «Промтехника-2» необоснованно отнесены на затраты материальные расходы по объекту «Создание комплекса обеспечивающей инфраструктуры автотуристского кластера «Задонщина». I этап (устройство асфальтобетонного покрытия)» в октябре 2013 года в сумме 14 887 248 рублей15 копеек.

Таким образом, принимая во внимание, что указанное нарушение налогоплательщиком не оспаривается, апелляционная коллегия не находит оснований для признания недействительным решения налогового органа по данному эпизоду.

В рамках рассмотрения настоящего дела по эпизоду № 14 судом первой инстанции установлено, что в ходе проведения выездной проверки налогоплательщиком была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2013 год от 12.04.2016г. (т. 20 л.д. 42 - 51).

В данной декларации учтены доходы от реализации в размере 244 298 648 рублей, а также расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, в размере 242 402 769 рублей и внереализационные расходы в размере 4 555 050 рублей, в результате чего отражен убыток в размере 2 659 171 руб.

Основанием указанных корректировок, по мнению налогоплательщика, послужил учет себестоимости продаж на сумму 247 225 622 рублей 02 копейки и управленческие расходы на сумму 4 118 928 рублей 77 копеек (оборотно-сальдовая ведомость за 2013 год карточка счета 90.8 за 2013 год – т. 20 л.д. 45 - 47).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о невозможности признания указного расчета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными, в рассматриваемом эпизоде увеличение расходов, а также увеличение суммы убытков за 2013г. не подтверждено обществом необходимыми первичными документами.

В соответствии с пунктом 8 статьи 274 НК РФ убытком в целях применения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается отрицательная разница между доходами и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном названной главой. При этом убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, принимаются в целях налогообложения в порядке и на условиях, определенных в статье 283 НК РФ.

При исчислении налога на прибыль налогоплательщикам предоставлено право учесть убыток, при исчислении указанного налога при условии соблюдения установленных законом требований.

В соответствии с пунктом 4 статьи 283 НК РФ к их числу отнесена обязанность налогоплательщиков документально подтверждать объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2012 № 3546/12 указано, что поскольку возможность учесть суммы убытка носит заявительный характер и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, при отсутствии документального подтверждения убытка соответствующими документами, включая первичные учетные документы, в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу на суммы ранее полученного убытка, налогоплательщик несет риск неблагоприятных налоговых последствий.

Представленные налогоплательщиком аналитические и синтетические данные бухгалтерского учета, расшифровки и пояснения по формированию результатов деятельности предприятия, сами по себе, в отсутствие первичных документов, не подтверждают заявленные убытки и не изменяют установленные налоговым органом фактические обстоятельства, связанные с уменьшением налогооблагаемой базы на сумму заявленного убытка.

Таким образом, апелляционная коллегия не находит оснований для признания решения налогового органа недействительным по данному эпизоду.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области об отсутствии оснований для удовлетворения требований налогоплательщика о признании недействительным решения от 30.12.2016 № 22 по эпизодам № 11, 13, 14 рассматриваемого дела.

Вместе с тем, судом первой инстанции исследован вопрос о возможности снижения штрафа, наложенного в соответствии с частью 1 статьи 122 НК РФ по эпизодам № 2 (ООО «ЛипецкКонтинентСтрой») в размере 320 266 рублей по налогу на добавленную стоимость, в размере 49 379 по налогу на прибыль; по эпизоду № 13 в размере 233 398 рублей.

Исходя из принципов справедливости и соразмерности при назначении наказания, необходимости дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности снижения размера штрафных санкций в четыре раза. Так, размер штрафа по налогу на прибыль организаций подлежит снижению до 148 457 рублей 93 копеек, по НДС – до 168 139 рублей 65 копеек.

На основании вышеизложенного, при указанных обстоятельствах, требования заявителя подлежали удовлетворению частично.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию подателя жалобы при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в решении суда первой инстанции. Они были подробно исследованы судом, и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.12.2018 по делу № А36-3765/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО «Промтехника-2» и МИФНС № 6 по Липецкой области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3