Постановление от 1 октября 2020 г. ФАС УО (ФАС Уральского округа)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075

http://fasuo.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5154/20

Екатеринбург

02 октября 2020 г.


Дело № А76-340/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2020 г.


Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Кангина А.В., Жаворонкова Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташевой С.С., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества «Областной аптечный склад» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>; далее – общество «Областной аптечный склад», заявитель) и государственного казенного учреждения «Центр организации закупок Челябинской области» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, далее – учреждение «Центр организации закупок ЧО», податель жалобы) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.11.2019 по делу № А76-340/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2020 по указанному делу.

Судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Челябинской области, расположенного по адресу: <...>.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества «Областной аптечный склад» – ФИО1 (доверенность от 05.06.2020 № 72, диплом), ФИО2 (доверенность от 25.09.2020, диплом);

учреждения «Центр организации закупок ЧО» – ФИО3 (доверенность от 29.04.2020 № 15, диплом);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>; далее – Челябинское УФАС России, антимонопольный орган) – ФИО4 (доверенность от 13.01.2020, диплом).

Общество «Областной аптечный склад», Министерство здравоохранения Челябинской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>; далее

– Министерство), государственное казенное учреждение Челябинской области «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» (правопредшественник учреждения «Центр организации закупок ЧО») обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа от 22.10.2018.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 09.04.2019 возбужденные по указанным заявлениям дела № А76-340/2019,

№ А76-492/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А76-340/2019.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственные бюджетные учреждения здравоохранения «Челябинский областной медицинский информационно-аналитический центр» (далее – Челябинский информационно-аналитический центр), «Районная больница с. Долгодеревенское», «Челябинская областная детская клиническая больница», «Областная больница г. Троицк», «Челябинская областная клиническая больница», «Областная больница г. Чебаркуль», «Городская больница № 1 г. Копейск», «Городская больница № 1 г. Златоуст», «Районная больница г. Сатка», «Челябинский областной клинический центр онкологии и ядерной медицины», «Областной онкологический диспансер № 2», «Областная клиническая больница № 2», государственное автономное учреждение здравоохранения «Городская больница № 1 им. Г.И. Дробышева г. Магнитогорск», муниципальное автономное учреждение здравоохранения «Детская городская клиническая больница № 8», общество с ограниченной ответственностью «ИнфоЦентр».

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.11.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «Областной аптечный склад» просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования о признании оспоренного решения антимонопольного органа недействительным удовлетворить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

В обоснование своей позиции заявитель настаивает на неправомерности обжалованного решения, поскольку у Челябинского УФАС России отсутствовали правовые основания для постановки вывода о согласованных действиях указанных лиц при организации проведения совместных торгов лечебными учреждениями на территории Челябинской области, которые могли привести к ограничению, устранению конкуренции при проведении торгов.

Общество «Областной аптечный склад» выражает несогласие с выводами судов первой и апелляционной инстанций, ссылаясь на отсутствие согласованных действий, на проведение торгов в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В дополнении к кассационной жалобе заявитель указывает на то, что судом необоснованно принят во внимание краткий отчет (обзор) по результатам анализа состояния конкуренции, представленный антимонопольным органом в апелляционный суд, поскольку данный отчет не был представлен в суд первой инстанции, что, по мнению общества «Областной аптечный склад», является процессуальным нарушением.

В кассационной жалобе учреждение «Центр организации закупок ЧО» просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение норм процессуального права.

Податель жалобы утверждает о неправомерности оспоренного решения, поскольку оно основано на выводах Челябинского УФАС России, которые не подтверждены надлежащими доказательствами.

Учреждение «Центр организации закупок ЧО» полагает, что выводы суда апелляционной инстанции о том, что при рассмотрении дела антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения, ошибочны, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Письменные мотивированные отзывы на кассационные жалобы антимонопольный орган, Министерство и перечисленные третьи лица в материалы дела не представили.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции на основании статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, Челябинским УФАС России по результатам проведения в 2017 году внеплановых проверок деятельности государственного казенного учреждения Челябинской области «Центр организации закупок в сфере здравоохранения», общества «Областной аптечный склад» в действиях указанных лиц, а также в действиях Министерства установлены признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) при организации проведения торгов лечебными учреждениями на территории Челябинской области, в том числе совместных торгов за счет средств фонда обязательного медицинского страхования (далее – ФОМС).

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела антимонопольным органом 22.10.2018 вынесено решение, в соответствии с которым признано нарушением статьи 16 названного Федерального закона, в том числе пункта 4 указанной статьи, совершение Министерством и подателем жалобы при организации проведения совместных торгов на приобретение лекарственных средств (далее – ЛС) и изделий медицинского назначения (далее – ИМН) лечебными учреждениями Челябинской области за счет средств ФОМС, а также указанными лицами и правопредшественником учреждения «Центр организации закупок ЧО» при организации проведения торгов на приобретение ЛС и ИМН лечебными учреждениями Челябинской области согласованных действий, которые могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении торгов, в том числе в результате их организации посредством использования программы «Андора» и ее базы данных, принадлежащих обществу «Областной аптечный склад», что привело к предоставлению доступа подателю жалобы к информации о потребности лечебных учреждений в приоритетном порядке, а также к созданию условий для возможности названного лица вносить информацию в базу данных программы «Андора», используемую лечебными учреждениями и организаторами торгов.

Полагая, что указанное решение Челябинского УФАС России нарушает права и законные интересы общества «Областной аптечный склад», Министерства и заявителя последние обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из правомерности обжалованного решения антимонопольного органа, из отсутствия правовых оснований для признания его недействительным, поскольку предусмотренная статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность установленных обстоятельств в их взаимной связи свидетельствует о том, что общество «Областной аптечный склад» получило доступ к информации о потребности лечебных учреждений в приоритетном порядке, что могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении правопредшественником учреждения «Центр организации закупок ЧО» совместных торгов.

Данные выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему антимонопольному законодательству Российской Федерации, а также практике его применения на основании следующего.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу пункта 18 статьи 4, пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции для целей соответствующего правового регулирования под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснил, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что обществом «Областной аптечный склад» разработана программа «Андора», которая внедрена во все лечебные учреждения Челябинской области. При этом Министерством организованы совместные торги для лечебных учреждений за счет средств ФОМС, определены лечебные учреждения, на которые возложены функции организаторов торгов и даны указания лечебным учреждением о необходимости направления заявок о потребности в ЛС и ИМН в целях проведения совместных торгов посредством использования названной Программы. Указанные торги проводились в целях обеспечения потребности лечебных учреждений на 2015 год – 1 полугодие 2016 года. В 2016 году после создания казенного учреждения Министерством и данным учреждением также обеспечена необходимость подачи заявок лечебными организациями с использованием программы «Андора».

Материалами дела также подтверждается, что названная Программа предусматривает формирование перечня товаров, их детальное описание, цены, что позволяет обществу «Областной аптечный склад», с учетом обладания информацией о составе лота, объекте закупки, количестве, местонахождению заказчиков, а также длительное время (3-4 месяца) на формирование потребности по совместным торгам, рассчитать затраты, в том числе транспортные, а также связанные с обеспечением заявки, сумму обеспечения исполнения контракта, количество обеспечений.

Наличие в программе «Андора» сведений о проектах контрактов, о соглашениях между организаторами торгов и заказчиками позволяет получить данную информацию в приоритетном порядке.

Согласно пункту 4 Порядка взаимодействия правопредшественника учреждения «Центр организации закупок ЧО» и учреждений, функции и полномочия учредителя которых осуществляет Министерство, после подписания соглашения заказчики вносят в план-график сведения о наименовании организатора совместного конкурса или аукциона.

Сотрудники подателя жалобы, имея доступ к информации о данных соглашениях в программе «Андора», получают информацию о потребностях заказчиков ранее ее размещения в планах-графиках. Доступ в качестве администратора позволяет включать или исключать из перечня фармацевтической продукции те или иные наименования товаров, формировать их цену и детальное описание, с учетом положений инструкций по применению определенных производителей, устанавливать, в том числе, форму выпуска и другие характеристики, формировать лоты в зависимости от наличия или отсутствия товаров определенных торговых наименований непосредственно у общества «Областной аптечный склад», и создает возможность включения в документацию о закупках положений, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции на торгах.

Податель жалобы получил доступ к информации о потребности лечебных учреждений в приоритетном порядке, что могло привести к недопущению, ограничению устранению конкуренции при проведении правопредшественником учреждения «Центр организации закупок ЧО» совместных торгов.

Как указано выше, по результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела антимонопольным органом 22.10.2018 вынесено решение о признании совершения Министерством, заявителем и подателем жалобы согласованных действий, которые могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении торгов.

Выводы решения Челябинского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства основаны на том, что именно совокупность всех обстоятельств дела, вся цепочка следовавших друг за другом фактов, свидетельствует о заключении антимонопольного соглашения.

В основу решения положена совокупность следующих установленных антимонопольным органом обстоятельств:

- направление Министерством писем (от 16.10.2015 № 01/7785, от 16.10.2015 № 01/7786, от 12.04.2016 № 01/2904; от 02.09.2016 №01/6878, от 14.10.2016 № 01/8089, от 31.03.2017 № 01/2334, от 03.04.2017 № 01/2382, от 19.10.2017 № 01/8668, от 05.10.2017 № 01/8284), которыми даны указания лечебным учреждением о необходимости направления заявок о потребности в ЛС и ИМН в целях проведения совместных торгов посредством использования программы «Андора», обеспечило формирование заявок на проведение совместных торгов на поставку ЛС и ИМН через принадлежащую обществу «Областной аптечный склад» названную Программу, размещенную до 01.09.2016 по ссылке http://miac74.ru на сайте Челябинского информационно-аналитического центра, а в последующем по ссылке http://sovtorg.zakup74.ru сайта правопредшественника подателя жалобы;

- государственное казенное учреждение Челябинской области «Центр закупок в сфере здравоохранения» информировало главных врачей медицинских организаций о необходимости сформировать потребность в ЛС и ИМН за счет средств ФОМС на 2 полугодие 2016 года, поставка которых предполагается с августа по декабрь 2016 года в электронном виде посредством аппаратно-программных средств, позволяющих Челябинскому информационно-аналитическому центру обрабатывать предоставленные заказчиками сведения об их потребности, для их последующей передачи в виде сводной информации в Министерство и казенное учреждение для дальнейшего формирования лотов и их размещения путем проведения совместных торгов. При этом указано, что воспользоваться аппаратно-программными средствами, в том числе перечнем ЛС и ИМН, шаблоном заявки на формирование потребности возможно на сайте Челябинского информационно-аналитического центра по адресу: http://www.miac74.ru. (письмо от 18.04.2016 № 41), подписано соглашение от 01.09.2016 с обществом «Областной аптечный склад» по осуществлению сотрудничества работников правопредшественника учреждения «Центр организации закупок ЧО» с заявителем;

- обществу «Областной аптечный склад» созданы преимущественные условия осуществления предпринимательской деятельности в сфере поставки ЛС и ИМН ввиду того, что заявитель путем доступа в программу «Андора», а также ввиду осуществления переписки с уполномоченной организацией – казенным учреждением, до проведения закупок лечебными учреждениями знало информацию о таких закупках, в том числе наименования лекарственных средств и медицинских изделий, лечебных учреждений, участвующих в совместных закупках, суммы закупа. В большинстве случаев проведения совместных торгов, в том числе в 2016 – 2017 годах их победителем или единственным участником являлось общество «Областной аптечный склад».

При рассмотрении дела антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения, в порядке, предусмотренном частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции.

В целом выводы судов первой и апелляционной инстанций подробно мотивированы, соответствуют содержанию исследованных судами доказательств и норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, и не вызывают у кассационного суда сомнений в их законности и обоснованности.

Принимая во внимание совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения между Министерством, обществом «Областной аптечный склад» и правопредшественником учреждения «Центр организации закупок ЧО», суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что обжалуемое решение Челябинского УФАС России является действительными, поскольку антимонопольным органом доказано наличие в действиях перечисленных лиц согласованных действий, противоречащих Закону о защите конкуренции, так как спорные действия (взаимодействие) указанных лиц запрещены положениями законодательства Российской Федерации, в частности, названным Федеральным законом. Обществом «Областной аптечный склад» и подателем жалобы в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данный факт не опровергнут.

Аргументы кассационных жалоб по существу сводятся к несогласию её подателей с установленными по делу фактическими обстоятельствами и судебной оценкой доказательств, оснований для изменения которой кассационный суд в данном случае не усматривает. Несогласие с результатом проверки и выводами проверяющих, само по себе, не подтверждает позицию общества «Областной аптечный склад», учреждения «Центр организации закупок ЧО» о незаконности обжалованного решения антимонопольного органа, поскольку материалы дела подтверждают принятие Челябинским УФАС России действий (мер реагирования по вопросам соблюдения обязательных требований антимонопольного законодательства) по осуществлению возложенных на него полномочий, оспоренное решение выдано на основании установленных нарушений законодательства Российской Федерации в указанной сфере.

Довод кассационных жалоб относительно процессуальных нарушений ввиду необоснованного приобщения к материалам дела краткого отчета (обзора) по результатам анализа состояния конкуренции, представленного антимонопольным органом в апелляционный суд, подлежит отклонению, как несостоятельный.

Рассматривая данный вопрос, справедливо расценив указанный отчет полным, соответствующим требованиям пунктов 10.8 и 11.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, суд апелляционной инстанции обосновано указал на то, что в обжалованном решении Челябинского УФАС России (страницы 47-48) приведен полный анализ состояния конкуренции. Представителем антимонопольного органа для обозрения в судебном заседании предоставлялись материалы антимонопольного дела, которые содержат указанный документ. Представителями лиц, участвующих в деле, ходатайство о фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

Кроме того, кассационный суд полагает необходимым отметить то, что в оспоренном решении Челябинского УФАС России имеется указание на краткий отчет (обзор) по результатам анализа состояния конкуренции, а приведенный довод кассационных жалоб в силу части 4 статьи 288 названного Кодекса не является безусловным основанием для отмены обжалованных судебных актов.

Учитывая изложенное, суды обоснованно отказали в удовлетворении требований общества «Областной аптечный склад», Министерства и государственного казенного учреждения Челябинской области «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» о признании недействительным решения антимонопольного органа от 22.10.2018.

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами первой и апелляционной инстанций в совокупности по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана правовая оценка согласно статье 71 названного Кодекса. В силу частей 1, 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судами с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Все аргументы общества «Областной аптечный склад», учреждения «Центр организации закупок ЧО», приведённые в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения судами и им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование заявителем и подателем жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют о нарушении судами норм права, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций, а направлены на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.11.2019 по делу № А76-340/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2020 по указанному делу оставить без изменения, кассационные жалобы акционерного общества «Областной аптечный склад» и государственного казенного учреждения «Центр организации закупок Челябинской области» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации


Председательствующий В.А. Лукьянов


Судьи А.В. Кангин


Д.В. Жаворонков