Постановление от 11 октября 2017 г. по делу № А40-34100/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43173/2017

Дело № А40-34100/17
г. Москва
11 октября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:

Захарова С.Л., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2017 по делу № А40-34100/17, принятое судьей Лапшиной В.В. (94-319)

по заявлению ПАО "Газпром"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО «ВСУ-Центр», 2) АО «ОТС»

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 19.01.2017;

от ответчика:

не явился, извещен;

от третьих лиц:

не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «Газпром» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 28.11.2016 по делу № 223ФЗ-701/16 в части пунктов 2, 4 резолютивной части.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2017 требования ПАО "Газпром" удовлетворены в части. Признано незаконным решение ФАС России от 28.11.2016 № 223ФЗ-701/16 в части пункта 2 резолютивной части решения в части признания ПАО «Газпром» нарушившим часть 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с принятым решением, ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой антимонопольный орган просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению ФАС России, в действиях заказчика имеются нарушения законодательства о закупках.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Представители ответчика и третьих лиц надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. № 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступила жалоба ООО «ВСУ- Центр» (далее - Заявитель) от 18.11.2016 № б/н (вх. 170934/16 от 18.11.2016) на действия (бездействие) заказчика ПАО «Газпром» (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на комплексную уборку и озеленение на Комплексе «Деловой центр» ПАО «Газпром» по адресу: г. Москва, п. Сосенское, <...> для нужд ПАО «Газпром» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) 62587 (извещение № 31604185748) (далее - Запрос предложений, Закупка).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 28.11.2016 по делу № 223ФЗ-701/16 (далее - Решение), которым:

1) жалоба ООО «ВСУ-Центр» от 18.11.2016 № б/н (вх. 170934/16 от 18.11.2016г.) на действия (бездействие) заказчика ПАО «Газпром» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на комплексную уборку и озеленение на Комплексе «Деловой центр» ПАО «Газпром» по адресу: г. Москва, п. Сосенское, <...> для нужд ПАО «Газпром» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) 62587 (извещение № 31604185748) признана необоснованной;

2) ПАО «Газпром» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;

3) ПАО «Газпром» не выдавать обязательное к исполнению предписание, так как выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки;

4) Соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России переданы материалы дела от 28.11.2016 № 223ФЗ-701/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением от 28.11.2016г. в части пунктов 2,4 по делу № 223ФЗ-701/16, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Удовлетворяя заявленные требования о признании недействительным решения ФАС России от 28.11.2016г. № 223ФЗ-701/16 в части пункта 2 резолютивной части, суд обоснованно исходил из следующего.

Как видно из материалов дела, 28.11.2016 ФАС России вынесено решение № 223ФЗ-701/16 о признании ПАО «Газпром» нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

По условию Документации о закупке о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям.

Пунктом 3.6.8 Документации о закупке предусмотрено предоставление формы 6 «Порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей».

В случае, если участник признает факт своей неспособности самостоятельно обеспечить удовлетворение потребностей заказчика в соответствующих услугах, работах и выполнить предмет закупки в полном объеме, и соответственно участник намеревается использовать субподрядчиков для выполнения важных компонентов работ или работ, составляющих более 10% основного объема работ, представляются документы по п. 3.8 Документации о закупке «Требования к порядку привлечения субподрядчиков/соисполнителей участника».

В оспариваемом решении ФАС России условие о самом факте предоставления каких-либо сведений и документов по субподрядчикам/соисполнителям признано решением противоречащим ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, п. 1.1.3 Положения о закупках, что мотивировано тем, что, по мнению антимонопольного органа, это ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субподрядчиков/соисполнителей планируется в процессе исполнения договора.

Однако судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что данные положения Документации о закупке не противоречат и не нарушают Закон о закупках.

Для признания лица нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 2, ч. 1 ст. 3 Закона о закупках антимонопольный орган должен доказать необоснованность ограничения конкуренции между участниками.

Признаки ограничения конкуренции установлены п. 17 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», однако, доказательства наличия признаков ограничения между какими-либо участниками конкуренции не представлено.

Согласно материалам дела - протоколу по подведению итогов запроса предложений от 11.11.2016 в нем приняло участие 8 участников, что свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции.

Доводы антимонопольного органа обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку связь между тем, что соисполнители привлекаются на стадии исполнения договора, и ограничением количества участников, отсутствует.

Привлечение лицом к выполнению закупки субподрядчиков/соисполнителей, свидетельствует о неспособности его как участника закупки самостоятельно обеспечить выполнение предмета закупки в силу отсутствия средств, ресурсов и т.д., что необходимо учитывать при проведении закупки в целях выбора лучшего конкурентного предложения.

Представление документов по субподрядчикам/соисполнителям не запрещено п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, поскольку п. 3.6.8, п. 3.8 Документации о закупке применяется одинаково ко всем участникам, которые находятся в равных конкурентных условиях участия в закупке.

Учитывая, что Документация о закупке не запрещает привлекать к исполнению договора субподрядчиков/соисполнителей, и отсутствует количественное ограничение объема услуг, работ, которые могут выполнять субподрядчики/соисполнители, то в случае привлечения участником к выполнению работ субподрядчиков/соисполнителей фактическое оказание услуг по предмету запроса предложений для заказчика будет осуществляется полностью или в части не участником закупки, выбранным организатором и соответствующим отборочным условиям Документации о закупке, а другим лицом.

В ч. 1 ст. 1 Закона о закупках закреплены: - создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; - эффективное использование денежных средств.

В этих целях Документацией о закупке установлен перечень сведений и документов, представляемых в случае привлечения субподрядчиков/соисполнителей к выполнению работ/услуг по предмету закупки, что соответствует правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10.

Президиум ВАС РФ подчеркнул, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации. Антимонопольным органом также не было учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае требование о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям не противоречит ни Закону о закупках, ни Федеральному закону «О защите конкуренции».

Доказательств того, что это условие включено в документацию о закупке специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту, антимонопольным органом не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, Гражданским кодексом РФ.

Согласно п. 1 ст. 706, ст. 780 Гражданского кодекса РФ заказчик имеет право вводить полный запрет на привлечение к исполнению договора субподрядчиков/соисполнителей.

Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон о закупках не содержат положений, исключающих применение данных норм к отношениям, возникающим при заключении договора путем проведения закупки.

Учитывая, что закону не противоречит и не является ограничением конкуренции установление квалификационных требований к участникам закупки, введение полного запрета на привлечение к исполнению договора, заключаемого по результатам закупки, субподрядчиков/соисполнителей, то предоставление в рамках данной закупки заказчиком права участнику закупки привлечь субподрядчиков/соисполнителей, в тоже время не лишает организатора прав по установлению в Документации о закупке положений о предоставлении сведений, документов по субподрядчикам/соисполнителям с целью надлежащего исполнения договора и удовлетворения потребностей заказчика.

В результате отсутствия рассматриваемых положений по субподрядчикам/соисполнителям создаются условия для фактического исполнения договора лицом, выбранным не организатором по результатам закупки и соответствующим условиям Документации о закупке, а иным неизвестным лицом, самостоятельно выбранным победителем закупки.

Вместе с тем интерес заказчика сводится к тому, чтобы не просто выбрать в качестве победителя лицо, которое соответствует предусмотренным в Документации о закупке требованиям, но и в первую очередь к тому, чтобы сами услуги/работы выполнялись надлежащим образом и лицами, отвечающими соответствующим требованиям в рассматриваемой сфере.

Как указал Верховный Суд России в определении от 21.08.2014 по делу № А05- 10778/2013 «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к составу заявок. Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Законом не установлен закрытый перечень документов, который представляется в составе заявки.

Какие-либо претензий к содержанию перечня документов оспариваемое решение не содержит. Доказательств наличия каких-либо препятствий для представления указанных документов антимонопольным органом не представлено.

Кроме того, согласно п. 3.8.2 Документации о закупке, если, какой-либо документ не представляется возможным представить, допускается направить справку, составленную в произвольной форме, объясняющую причину отсутствия документа.

Также судом обоснованно указано, что в силу п. 2.9.1 Документации о закупке исчерпывающий перечень оснований для отклонения заявки и соответственно оснований для отказа в допуске к участию, определяющих круг участников закупки, содержится в Разделе № 1 Методики оценки и сопоставления заявок.

Данным Разделом № 1 не установлено оснований для отклонения заявки участника и отказа в допуске к участию в данной закупке в связи с несоответствием содержания документов по п. 3.8, 3.6.8 Документации о закупке квалификационным требованиям, предъявляемым к участнику.

Согласно п. 2 Раздела № 1 Методики анализа и оценки заявок участников основанием отклонения заявки является «отсутствие заполненных форм, несоответствие представленных в формах сведений требованиям форм или недостоверность представленных сведений: в соответствии с п. 5 документации о закупке (за исключением Формы «Порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника», а также формы «Справка о материально- технических ресурсах», и формы «Справка о кадровых ресурсах Участника»)».

Согласно п. 12 Раздела № 1 основанием отклонения заявки является непредставление одного, или нескольких документов в соответствии с п.п. 4.1.22, 4.1.29 и 4.1.31 (только в части обязательных документов документации) (за исключением Формы «Порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника» и документов, предоставление которых предусмотрено пунктом «Требования к порядку привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника», а также формы «Справка о материально-технических ресурсах», и формы «Справка о кадровых ресурсах Участника»).

Таким образом, согласно п. 2, 12 Раздела № 1 Методики анализа и оценки участников закупки непредставление формы «Порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника» (п. 3.6.8) и любых документов, которые указаны в разделе Документации о закупке «Требования к порядку привлечения субподрядчиков/соисполнителей» (п. 3.8 Документации о закупке) не является основанием для отклонения заявок и не является препятствием для участия в данной закупке, следовательно, не может ограничить конкуренцию между участниками закупки.

Предоставление указанных документов имеет уведомительный характер, а их непредставление не влечет негативных последствий в виде отклонения заявки.

При этом Документация о закупки не предусматривает снижение на их основе баллов в связи с несоответствием содержания документов по субподрядчикам/соисполнителям каким-либо количественным или качественным показателям.

В связи с этим является необоснованным довод ФАС России, что данные условия ограничивают количество участников закупки.

Указанная форма 4 и п. 3.8 Документации о закупке применяется одинаково ко всем участникам, которые находятся в равных конкурентных условиях участия в закупке.

Требование о предоставлении формы 4 и документов п. 3.8 Документации о закупке не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, установленные Документацией о закупке условия о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям, привлекаемых претендентами для исполнения предмета закупки, не противоречат и не нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, п. 1.1.3 Положения о закупках.

Антимонопольный орган, ссылаясь на п. 4.1.21 Документации о закупке и п. 11.3 Технического задания, указывает, что установленные заказчиком в Документации о закупке требования по опыту не позволяют однозначно установить, каким именно опытом необходимо обладать участнику запроса предложений, что признано ФАС России противоречащим п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. Данный вывод является необоснованным исходя из следующего.

Перечень оснований, на основании которых претендент и заказчик определяют, может ли то или иное лицо стать участником данной закупки (критерии допуска к участию в закупке) и перечень оснований, исходя из которых определяется победитель (критерии оценки для начисления баллов), согласно п. 2.9.1 Документации о закупке изложены в Приложении № 3 «Методика анализа и оценки заявок на участие в запросе предложений», а не в Техническом задании, на которое ссылается ФАС России.

Техническое задание не регулирует требования к участникам закупки, какие-либо ссылки на него отсутствуют в критериях допуска участников к данной закупке и критериях оценки.

Согласно непосредственному указанию в п. 4.1.21 Документации о закупки, указанное в нем условие относится к числу оценочных критериев (критерий начисления баллов) и изложен следующим образом: участник не менее трех лет (желательно) должен оказывать услуги по комплексной уборке и озеленению.

Порядок начисления баллов по оценочным критериям, в том числе по указанному опыту, определен в Разделе № 3 Методики анализа и оценки заявок на участие в запросе предложений.

Согласно пп. 3 п. 1 «оценка квалификации участника» Раздела № 3 Методики анализа и оценки заявок на участие в запросе предложений баллы участнику присваиваются следующим образом: «Опыт выполнения работ/оказания услуг оценивается количеством представленных участником закупки договоров и отзывов к ним.

Представленные договора оцениваются по следующим параметрам: - тематика (указана в п. 4.1.21 Документации о закупке); - стоимость договора (не менее 50% от начальной (максимально) цены закупки); - наличие копии выполненного договора. За каждый договор с отзывов, соответствующий указанным параметрам начисляется 1 балл, за договор без отзыва - 0,5 балла.

Согласно п. 3.6.5 Документации о закупке информация по опыту о выполнении договоров представляется исключительно по установленной в настоящей Документации о запросе предложений форме - Справка о выполнении договоров (Форма 3).

В форме 3 также указано, что в данной форме указываются только договора, тематика которых соответствует тематике, указанной в пункте 4.1.21, какие-либо дополнительные требования, помимо тематики отсутствуют.

Таким образом, Документация о закупке не предусматривает, что для того, чтобы принять участие в ней и быть допущенным на отборочной стадии, а также получения максимальных баллов претенденту, необходимо иметь опыт, помимо того, что указан п. 4.1.21 - по комплексной уборке и озеленению, и не требует его получения на строго определенных объектах или определенной площади, т.е. не учитывает Техническое задание.

Таким образом, все заинтересованные в участии в закупке лица путем ознакомления с Разделами № 1 и № 3 Приложения № 3 Документации о закупке (Методика анализа и оценки заявок) осведомлены как с закрытым перечнем предоставляемых сведений и документов для участия в закупке и подтверждения соответствия требованиям Документации о закупке, при непредставлении которых заявка будет отклонена, так и на основании каких документов осуществляется начисление баллов, что исключает возможность неравного применения Документации о закупке к участникам, неоднозначного понимания или какого-либо необоснованного ограничения конкуренции между участниками.

Таким образом, претендент, подавая заявку на участие в закупке, понимает не только, каким требованиям он должен соответствовать, но и знает какими документами это необходимо подтвердить и какие основания у организатора закупки для признания претендента не соответствующим каждому из установленных требований, в том числе по опыту ранее выполненных договоров.

Изложенное свидетельствует об исключении возможности какого-либо нарушения Закона о закупках при анализе конкретных заявок.

При этом при рассмотрении дела не было установлено каких-либо фактов неравного применения и злоупотребления указанным условием.

Согласно решению ФАС России от 28.11.2016 установлено, что представителями заказчика на заседание Комиссии ФАС России представлен расчет баллов, а также заявка Заявителя и даны пояснения, что по критерию «опыт выполнения работ/оказания услуг» оценке подлежит договор, что стоимость которого не менее 50 % от начальной максимальной цены закупки, при этом в случае представления к такому договору положительного отзыва заявке участника присваивается по 1 баллу за каждый договор.

Вместе с тем, требованию Документации о том, что стоимость договора должна составлять не менее 50 % от начальной максимальной цены соответствует 3 договора из 27 договоров, представленных в заявке заявителя, в связи с чем, заявке заявителя присвоено 3 бала по критерию «опыт выполнения/оказания услуг».

Кроме того, представители заявителя на заседание Комиссии ФАС России не явились, а также не представили документов, информации, подтверждающей, что Заказчиком нарушен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Таким образом, довод заявителя не нашел своего подтверждения».

Также согласно протоколу подведения итогов от 11.11.2016 ни одна заявка не была отклонена по мотиву отсутствия необходимого опыта ранее оказанных услуг/работ и ФАС России не установлено, что заказчик при оценке заявок предъявлял какие-либо дополнительные требования по опыту, помимо тех, что изложены в п. 4.1.21 Документации о закупке и пп. 3 п. 1 «оценка квалификации участника» Разделе № 3 Методики анализа и оценки заявок на участие в запросе предложений.

Кроме того, в случае сомнений у участника относительно того, каким опытом необходимо обладать для участия в закупке п. 2.4.1 Документации о закупке предусмотрено право любого претендента, в том числе, не подававшего заявку, направить запрос о разъяснении положений Документации.

В составе Документации о закупке заказчиком также даны соответствующие разъяснения ее положений относительно того, какой опыт будет учитываться заказчиком в рамках данной закупки, что исключает неоднозначность определения требований и возможность заказчика при проведении закупки нарушить п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, п. 1.1.3 Положения о закупках и соответственно неравным образом оценивать заявки и необоснованно ограничить конкуренцию между участниками.

Таким образом, антимонопольным органом не доказано, что Документация о закупке нарушает принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Антимонопольный орган, ссылаясь на содержание п. 9 Раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников, указывает, что в Положении о закупках и Документации не установлен объем сведений, на основании которых Заказчиком будет оцениваться недостаточность сведений, представленных участником закупки, что признано нарушением п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Однако в действиях заявителя отсутствует нарушение Закон о закупках.

В оспариваемом решении ФАС России содержание указанного раздела Документации о закупке приводится в изложении, не соответствующем его действительному тексту.

Достаточность информации (полнота) означает, что ответ участника содержит пояснения участника по всем вопросам, указанным в запросе.

Таким образом, учитывая, что невозможно на этапе подготовки Документации о закупке определить содержание поданных заявок и предугадать, какие из положений Документации о закупке не будут раскрыты участниками, это делает невозможным заранее закрепить в ней перечень представляемой информации, объем таких сведений по каждому заданному вопросу в виду неизвестности самого вопроса, требующего разъяснения.

Объем предоставляемых сведений указывается непосредственно в конкретном вопросе, возникшем при анализе заявки участника.

Право организатора потребовать от участника разъяснений положений представленной заявки подтверждается и нормативно: аналогичное право закреплено, например, в п. 14 постановления Правительства РФ от 15.05.2014 № 450 «Об утверждении Правил организации и проведения торгов (конкурсов, аукционов) на право заключения договора пользования рыбоводным участком», в п. 1 ст. 29 ФЗ от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», ФЗ от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Запрет на реализацию данного права Закон о закупках не содержит.

Доводы ФАС России о том, что установление требования о запросе разъяснений поданной заявки зависит от волеизъявления заказчика, т.к., по мнению ФАС России, данное положение может применяться не в равной мере ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников, обоснованно отклонено судом, поскольку, установление пункта 9 Раздела 1 Методики имеет цель не произвольное отклонение заявок участников, а направлено на выявление действительной воли участника, которую он имел в виду при подаче заявки и которое в виду нечеткости, двухсмысленности, расхождения содержания отдельных положений заявки не позволяет организатору установить изначальное волеизъявление участника и соответствие его заявки и предлагаемых им условий Документации о закупке.

Поэтому необходимость таких запросов зависит от самих участников и четкости формируемых ими заявок и от следования требованиям Документации о закупке в части соответствия содержания положениям установленных форм и других правил заполнения заявок.

Поэтому непредставление разъяснений поданной заявки по заданным вопросам влечет отклонение заявки, поскольку препятствует реализации определяющей цели п. 1 ст. 1 Закона о закупках - удовлетворения потребности заказчика в соответствующих услугах в виду невозможности установить соответствует заявка участника и предлагаемые услуги Документации о закупке и потребностям заказчика или нет.

Согласно протоколу от 11.11.2016 все участники запроса предложений признаны надлежащими, участники соответствующими требованиям, которые предъявляются к участникам запроса предложений и указаны в Документации о запросе предложений.

Ни один из участников не отклонялся по основанию п. 9 Раздела 1 Методики, при вынесении решения не было установлено какое-либо злоупотребление указанным условием со стороны заявителя, что исключает нарушение Закона о закупках.

Доказательства ограничения доступа к закупке какому-либо из претендентов, незаконного произвольного ограничения количества участников на основании применения п. 9 Раздела 1 Методики оспариваемое решение не содержит и при рассмотрении дела антимонопольным органом установлены не были.

Указанные обстоятельства свидетельствует об отсутствии нарушения п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Согласно п. 11.2 Технического задания на оказание услуг, работ по комплексной уборке и озеленению на Комплексе «Деловой центр» среди требований к исполнителю услуг, работ по договору установлено, что исполнитель по договору должен иметь в наличии необходимые для юридических лиц Российской Федерации документы, разрешающие исполнителю оказывать услуги по выполнению обязательств, являющихся предметом договора.

Указанное положение признано антимонопольным органом нарушающим п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, что мотивировано тем, что это не позволяет участника однозначно установить, какие документы необходимо иметь для исполнение обязательств по договору, в связи с чем установление данных требований ограничивает количество участников закупки.

Однако судом первой инстанции признан недоказанным данный довод.

Так, Согласно п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчик руководствуются принципами отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Учитывая, что Техническое задание не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает нарушение п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований, предъявляемых непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора.

Таким образом, рассматриваемое положение представляет собой условие о порядке исполнения договора поставки, не является требованием к участникам закупки и не противоречит Закону о закупках.

Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки представить какие-либо разрешительные документы.

Наличие таких документов не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Также антимонопольным органом не доказано нарушение п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках путем ограничения доступа к участию в закупке условием п. 11.2 Технического задания, поскольку Раздел № 1 Приложения № 3 Методики оценки и сопоставления заявок участников, устанавливающий исчерпывающий перечень оснований для отклонения заявки и отказа в допуске к участию, не содержит такого основания отклонения заявки как не предоставление доказательств наличия разрешающих документов.

Судом сделан вывод о том, что факт отсутствия или наличия таких документов не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

Таким образом, данное условие не влияет на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками.

Все заинтересованные в участии в закупке лица путем ознакомления с Разделами № 1 и № 3 Приложения № 3 Документации о закупке осведомлены как с закрытым перечнем предоставляемых сведений и документов для участия в закупке и подтверждения соответствия требованиям Документации о закупке, при непредставлении которых заявка будет отклонена, так и на основании каких документов осуществляется начисление баллов, что исключает возможность неравного применения Документации о закупке к участникам и неоднозначного понимания.

Таким образом, претендент, подавая заявку на участие в закупке, понимает не только, каким требованиям он должен соответствовать, но и знает какими документами это необходимо подтвердить и какие основания у организатора закупки для признания претендента не соответствующим каждому из установленных требований.

Таким образом, Документацией о закупке не установлено требования к участникам о наличии в составе заявки участника документов, разрешающих исполнителю оказывать услуги, являющихся предметом договора.

Соответственно возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от представления указанных документов.

Перечень документов, разрешающих исполнителю договора оказывать услуги по выполнению обязательств, являющихся его предметом, определен в п. 8.1 проекта договора, и не противоречит законодательству.

Ссылаясь на неизмеряемость требований, антимонопольный орган не учитывает, что документы, разрешающие исполнителю оказывать услуги, установлены законом и правовыми актами, они установлены нормативно, их содержание распространяется на неопределенный круг лиц, данное обстоятельство исключает неизмеримость условий, возможность неоднозначного понимания и неравного применения.

Лица обязаны иметь разрешающие документы на выполнение соответствующих видов работ и услуг, независимо от включения такого условия в закупочную документацию.

Действующее законодательство не устанавливает обязанность заказчиков воспроизводить в договорах и технических заданиях, регламентирующих их исполнение, положения нормативно-правовых актов и их требования, которые конкретно определены в них и являются известными и обязательными, с которыми беспрепятственно имеет возможность ознакомится любое заинтересованное лицо и соотнести предмет закупки и необходимость получения документов, разрешающих выполнение подобных работ и услуг.

По смыслу Закона о закупках в Документации о закупке конкретно (измеряемо) определены должны быть те требования к участникам процедуры закупки, которые формулируются непосредственно заказчиком, так называемые частные требования.

Рассматриваемое требование не является сформулированным для закупки (частным) требованием. Это условие - общее, установленное законодательством для юридических лиц, определяющее правоспособность юридического лица иметь права и нести обязанности при осуществлении определенного вида работ.

Кроме того, из материалов дела и, в частности протокола подведения итогов от 11.11.2016, следует, что ни одному из участников не был ограничен доступ, со стороны организатора не допущено злоупотребление и неравное применение данного условия, ни одна из заявок участников не была отклонена на основании применения условий Технического задания.

Согласно п. 11.5 Технического задания исполнитель по договору должен иметь собственную производственную базу и персонал, имеющий профессиональную готовку и квалификацию, необходимые для оказания услуг, выполнения работ по договору.

Согласно п. 13 Технического задания исполнитель по договору предоставляет Заказчику паспорта, сертификаты на применяемое оборудование и материалы.

Установление данных положений признано антимонопольным органом нарушающими ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Данный вывод признан судом первой инстанции необоснованным на основании следующего.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в Документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Антимонопольным органом доказательства нарушения данной нормы не представлены, кроме того приведенное им обоснование не подпадает под квалификацию нарушения п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках отсутствует, поскольку положения п. 11.5 и п. 13 Технического задания не являются квалификационными требованиями к участникам закупки, а регулируют порядок исполнения договора, когда уже определен победитель по результатам закупки и заключен договор.

Вопреки выводам антимонопольного органа Документацией о закупке не установлено, что для участия в данной закупке и допуска к ней участник должен представить доказательства, подтверждающие наличие производственной базы, какого- либо персонала определенной профессии, сертификаты и паспорта на применяемое оборудование и материалы, что не только не ограничивает количество участников, а наоборот его расширяет.

Исчерпывающий перечень требований к участникам, как и оснований для отказа в допуске в связи с их не соответствием требованиям Документации о закупке, так и оснований для выбора победителя закреплены в п. 1.4.1-1.4.3, Раздел № 1 и № 3 Методики анализа и оценки заявок участников, среди положений которых нет требований о необходимости наличия для участия в закупке производственных баз, персонала, сертификатов и паспортов на применяемое оборудование и материалы и представления в составе заявки документов на них.

В случае непредставления в составе заявки справки о материально-технических ресурсах по форме 4, справки о кадровых ресурсах по форме 5 (п. 3.6.6-3.6.7 Документации о закупке) данное обстоятельство не повлечет отклонение заявки, поскольку это запрещено в силу прямого указания в п. 2, п. 12 Раздела № 1 Методики оценки и сопоставления заявок участников.

Таким образом, представление указанных сведений в составе заявки не является обязательным. Об этом также сообщено всем претендентам в рамках разъяснений Документации о закупке.

В случае, если же участник представит справку о материально-технических ресурсах по форме 4, справку о кадровых ресурсах 5, то количество баллов, которое будет начислено участнику согласно Документации о закупке не поставлено в зависимость от перечня персонала с определенным образованием, его количества, как и характеристик производственной базы.

Согласно пп. 1, 2 критерия «оценка квалификации» 10 баллов начисляется за сам факт представления данных справок, независимо от технических и количественных характеристик базы и трудовых ресурсов, 0 баллов начисляется за факт непредставления данных справок.

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечню документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Закон о закупках не устанавливает обязанность установить в Документации о закупке перечень персонала, необходимого для выполнения договора, характеристики производственной базы, паспортов и сертификатов на оборудование и материалы, и другие показатели, которые не являются основаниями допуска и отбора участников закупки и основаниями сопоставления заявок и начисления баллов для выбора победителя.

Учитывая, что Документацией о закупке определены объем оказываемых услуг, а также согласно разъяснениям заказчика всем желающим предоставлена возможность осмотреть объекты, на которых будут выполнять работы по данной закупке, победитель закупки имеет возможность самостоятельно рассчитать объем ресурсов, которые он задействует для выполнения договора.

Такие обязанности по бизнес-планированию организации ресурсоснабжения исполнителей по договору на заказчика закупки не возложены.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно указано, что ФАС России рассмотрел жалобу с превышением полномочий, установленных Законом о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Аналогичная позиция отражена в Определении ВС РФ от 11.04.2017г. № 304- КГ16-17592.

В данном случае жалоба «ВСУ-Центр» рассмотрена ФАС России за пределами оснований, указанных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Соответствующие доводы жалобы отклоняются апелляционной коллегией как основанные на неверном толковании норм права.

На основании вышеизложенного, решение ФАС России от 28.11.2016г. № 18 223ФЗ-701/16 в части пункта 2 резолютивной части нарушает права и законные интересы заявителя.

В остальной части решение суда также принято в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2017 по делу № А40-34100/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева

Судьи: С.Л. Захаров

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.