Решение от 22 июня 2017 г. по делу № А53-31162/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-31162/16
22 июня 2017 г.
г. Ростов-на-Дону


Резолютивная часть решения объявлена 21 июня 2017 г.

Полный текст решения изготовлен 22 июня 2017 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Маковкиной И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саяпиной Е.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Росдорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростову-на-Дону

о признании недействительным ненормативного акта

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 01.11.2016

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 05.12.2016 № 04-09/028510, ФИО3 по доверенности от 02.02.2017 № 04-09/003064

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Росдорстрой» (далее – общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростову-на-Дону (далее – налоговая инспекция) от 27.06.2016 № 11/465.

В судебном заседании 14.06.2017 заявитель представил ходатайство об уточнении требований: просил признать недействительным решение от 27.06.2016 № 11/465 в части доначисления НДС в сумме 4 781 288 рублей 13 копейка, налога на прибыль в сумме 2 336 949 рублей 15 копеек, НДС в сумме 152 542 рубля за 3 квартал 2013 года, НДФЛ в сумме 376 714 рублей, соответствующих пеней и штрафов. Суд принял уточнение требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель поддержал требования, ссылаясь на доказанность права на вычет НДС и уменьшение базы по налогу на прибыль по договору оказания услуг строительной техники ООО «Проектстройдон». Доначисление НДС в 3 квартале 2013 года по авансовому платежу является незаконным в связи с его возвратом. НДФЛ с сумм выплаченных займов доначислен неправомерно.

Заинтересованное лицо требования не признало по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, полагая доказанным факт недобросовестности общества во взаимоотношениях с ООО «Проектстройдон», направленности действий исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды; ООО «Проектстройдон» реальной хозяйственной деятельности не ведет. Обществом не соблюден досудебный порядок обжалования в части эпизодов доначисления НДФЛ и НДС за 3 квартал 2013 года. Общество незаконно не удержало и не перечислило в бюджет налог с доходов сотрудников в сумме 376 714 рублей. НДС в сумме 152 542 рубля 37 копеек в разрезе контрагента ООО «Автобан» дважды отражен в бухгалтерском учете налогоплательщика; факт включения авансовых счетов-фактур в книги продаж проверяемого и последующих периодов не установлен.

В судебном заседании 14.06.2017 объявлен перерыв до 21.06.2017. После перерыва 21.06.2017 судебное заседание продолжено.

Заявитель представил ходатайство об истребовании доказательств у ООО ПКФ «Строитель».

Суд полагает ходатайство не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Заявитель не представил документальных доказательств невозможности самостоятельно получить истребуемые доказательства принадлежности техники ООО ПКФ «Строитель», отказа лица от предоставления таких документов.

Кроме того, общество имеет право доказывать правовую позицию в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Невозможность получения данных доказательств в процессе рассмотрения спора обществом не подтверждена. Суд не усматривает взаимосвязи между спорными хозяйственными операциями, повлекшими отказ в вычете НДС и непринятие расходов по эпизоду с ООО «Проектстройдон», и истребуемыми доказательствами. Суд не вправе подменять налоговый орган в рамках процедуры налоговой проверки, регламентированной Налоговым кодексом Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов и сборов за период с 16.08.2012 по 31.12.2014 (НДФЛ за период с 16.08.2012 по 31.03.2015), по результатам которой составила акт от 01.02.2016 № 11/11.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция приняла решение от 27.06.2016 № 11/465 о доначислении налогов в сумме 20 569 376 рублей, пеней в сумме 3 424 136 рублей, штрафов в сумме 2 127 015 рублей.

Решение УФНС России по Ростовской области от 05.10.2015 № 15-15/3055 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Общество обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения от 27.06.2016 № 11/465 в части доначисления НДС в сумме 4 781 288 рублей 13 копейка, налога на прибыль в сумме 2 336 949 рублей 15 копеек, НДС в сумме 152 542 рубля за 3 квартал 2013 года, НДФЛ в сумме 376 714 рублей, соответствующих пеней и штрафов (уточненные требования).

Исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд пришел к выводу о правомерности решения налоговой инспекции в части доначисления НДС в сумме 4 781 288 рублей 13 копейка, налога на прибыль в сумме 2 336 949 рублей 15 копеек, соответствующих пеней и штрафа.

Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) – объекта налогообложения.

В соответствии с главой 25 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги), на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

По смыслу положений, предусмотренных статьями 169, 171 и 172 Кодекса, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как предусмотрено статьей 247 Кодека, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу статьи 248 Кодекса к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ и услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы. В соответствии со статьей 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами при этом признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в налоговую инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

При этом факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

В обоснование права на вычет НДС и подтверждение расходов общество представило договор от 30.09.2014, заключенный с ООО «Проектстройдон», в котором определены общие условия оказания услуг строительной техники и услуг по доставке строительной техники на объект «Строительство межпоселковой автомобильной дороги от х. ФИО4 к х. Назаров в Дубовском районе Ростовской области»; акты оказания услуг от 31.10.2014 № 1, от 30.11.2014 № 2, от 07.12.2014 № 3, счета-фактуры от 31.10.2014 № 12, от 30.11.2014 № 14, от 07.12.2014 № 18.

При анализе представленных документов (т. 3, л.д. 92 - 101) установлено, что акты об оказании услуг строительной техники содержат общую, не подтвержденную первичными документами (ведомостями учета работы машин и механизмов), информацию о фактическом количестве часов работы машин и механизмов.

Требованиями от 16.11.2015 № 11/15/4, от 30.11.2015 № 11/15/7, выставленными на основании статьи 93 НК РФ, у общества были истребованы ведомости учета времени работы машин и механизмов по услугам, приобретенным у ООО «Проектстройдон».

Заявителем представлены письменные пояснения о том, что указанные документы не оформляются в связи с тем, что это не определено учетной политикой предприятия (ответ от 11.12.2015).

В рамках проводимых дополнительных мероприятий налогового у общества требованием от 01.04.2016 № 11/7/1 были повторно истребованы ведомости учета времени работы машин и механизмов, а также иные документы, на основании которых производился учет времени работы машин и механизмов по договору от 30.09.2014.

Кроме того, налогоплательщику было предложено представить сведения, позволяющие идентифицировать машины и механизмы, услуги которых согласно представленным документам, были реализованы ООО «Проектстройдон» (государственные регистрационные знаки, сведения о технической пригодности машин и механизмов, о проведенных плановых технических осмотрах и др.). ООО «Росдорстрой» документы к проверке не представлены.

В данном случае из условий договора в отсутствие иных доказательств, подтверждающих совершение конкретных хозяйственных операций, не представляется возможным установить фактическое оказание услуг именно ООО «Проектстройдон».

Суд отклоняет довод заявителя, что утверждение налоговой инспекции не опровергает сам факт оказания услуг. Представление актов оказанных услуг, не содержащих сведений, позволяющих идентифицировать строительные машины и механизмы, водителей, учет времени работы машин и механизмов, свидетельствует о формальном их составлении в целях невозможности налоговым органом проверить действительность оказания услуг конкретным лицом.

В рамках встречной проверки установлено, что ООО «Проектстройдон» с 04.03.2014 состояло на учете в МРИ ФНС России № 23 по РО, учредителем и директором являлся ФИО5, с 09.11.2015 учредителем и руководителем является ФИО6 (Чувашская Республика), являющаяся учредителем в 22 организациях и директором в 32 организациях. Согласно анализу деклараций по НДС за 1-4 кварталы 2014 г. средний удельный вес налоговых вычетов составил 99,2%. Основные средства отсутствуют.

По состоянию на 31.12.2014 у ООО «Проектстройдон» имеется дебиторская задолженность в размере 106 467 000 рублей и кредиторская задолженность в размере 107 520 рублей. Свидетельство о допуске к работам от 30.09.2014 № 2012 на 23.11.2015 приостановлено, свидетельство от 30.09.2014 № 992 на 11.11.2015 приостановлено.

Проверкой финансово-хозяйственной деятельности, показателей отчетности и анализа банковских операций установлено, что ООО «Проектстройдон» не имело численности работников (сведения 2-НДФЛ в 2014 году поданы только на директора ФИО5), не обладало собственной или в арендованной специальной техникой, которую можно было бы предоставить ООО «Росдорстрой», денежные средства с назначением платежа «за услуги техники, аренду техники» не перечисляло.

При таких обстоятельствах, учитывая миграцию ООО «Проектстройдон», представление пакета документов по взаимоотношениям с ООО «Росдорстрой» на 157 листах, аналогичного представленному обществом, свидетельствует о формальном оформлении документов.

Анализом представленных документов и выписки банка по движению денежных средств по расчетному счету ООО «Проектстройдон» установлено, что выплаты в адрес физических лиц, в рамках заключенных гражданско-правовых договоров, не осуществлялись, однако, имеет место снятие денежных средств директором ФИО5

Дальнейший анализ движения денежных средств от ООО «Росдорстрой» к ООО «Проектстройдон» и далее к ООО «СтройТехноСнаб» показал, что значительная часть денежных средств выводится из оборота путем перечисления на пластиковые карты физических лиц ФИО5 и ФИО7 (т. 6, л.д. 51 - 80).

Возможность оказания ООО «СтройТехноСнаб» спорных услуг также не подтверждена. В данной части показания ФИО5, на которые ссылается заявитель в подтверждение приобретения услуг у ООО «СтройТехноСнаб», противоречат фактическим обстоятельствам.

Руководитель ООО «СтройТехноСнаб» ФИО7 является номинальным директором. При опросе пояснила, что никогда не принимала участия в финансово-хозяйственной деятельности ООО «СтройТехноСнаб», организации ООО «Росдорстрой» и ООО «Проектстройдон», их руководители не знакомы.

ФИО7 пояснила, что согласилась на фиктивную регистрацию ООО «СтройТехноСнаб» и на получение пластиковой карты за денежное вознаграждение в сумме 15 000 рублей (т. 8, л.д. 26-32).

Доводы общества в части анализа банковских выписок отклоняются судом. Общество указывает, что денежные средства, поступившие от ООО «Проектстройдон» на пластиковую карту ФИО5 как займ сняты наличными в целях оплаты услуг строительной техники.

Вместе с тем документально факт приобретения и оплаты услуг у конкретных физических либо юридических лиц ООО «Проектстройдон» либо ФИО5 документально не подтвержден; банковские выписки таких данных не содержат, равно не представлены ООО «Проектстройдон» в рамках встречной проверки.

Оплата в периоде взаимоотношений со спорным контрагентом осуществлялась по безналичному расчету, но на 31.12.2014 произведена не в полном объеме (кредиторская задолженность - 44 136 290 рублей).

Заявитель указал, что большая часть задолженности погашена в 2015 году путем заключения соглашения о переводе долга от 03.09.2015, согласно которому первоначальный должник (ООО «Проектстройдон») переводит, а новый должник (ООО «Росдорстрой») принимает на себя обязательство первоначального должника перед кредитором (ФИО8 – руководитель ООО «Росдорстрой») по возврату суммы займа и уплаты процентов по договору займа №1-П от 03.08.2015, заключенному между первоначальным должником (ООО «Проектстройдон») и кредитором (ФИО8). Сумма долга по соглашению составляет 39 895 910, 68 рублей, в том числе сумма займа 39 700 000 рублей и проценты 194910,68 рублей. Перевод долга производится в счет погашения обязательств нового должника перед первоначальным должником по оплате выполненных работ (оказанных услуг) и товаров по ранее заключенным договорам всего на сумму 39 894 910 рублей.

Налоговая инспекция установила, что взаиморасчеты произведены без реального движения денежных средств. Доказательств обратного заявитель не представил и документально доводы налогового органа не опроверг.

В результате проверки документов бухгалтерского учета установлено, что ФИО8, директор ООО «Росдорстрой», получал заемные денежные средства от ООО «Росдорстрой», что подтверждается договорами займов.

Таким образом, ООО «Росдорстрой» за счет собственных денежных средств осуществило приобретение долга директором общества у ООО «Проектстройдон».

Налоговая инспекция представила результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенные представителями УЭБиПК по ГУ МВД России по РО (исх. №14/138-1966 от 07.02.2017).

В рамках ОРД опрошена ФИО9, являющаяся матерью руководителя и учредителя ООО «Проектстройдон» ФИО5 (т. 8, л.д. 24-25). ФИО9 пояснила, что ее сын ФИО5 никогда не работал руководителем какой-либо организации, в период с 2013 по 2015 года он вместе со своей женой и детьми жил совместно с ней, фактически были финансово зависимы от пенсии ФИО9 В указанный период сын занимался выращиванием зелени и салатов, которые в дальнейшем реализовывались, при этом задействована была вся семья. В настоящее время ФИО5 (со слов матери), командирован от одной из Краснодарских фирм в г. Красноярск.

Согласно протоколу допроса (т. 5 л.д. 161-167) ФИО5 подтвердил факт участия в создании и деятельности ООО «Проектстройдон». Указал, что в 2014 г. ООО «СтройТехноСнаб» было единственным поставщиком товаров (работ, услуг).

Однако ФИО5 подтверждены отношения с ООО «Росдорстрой» по вопросу поставки асфальта и выполнения работ по строительному контролю на объектах Ростовской области (Дубовский район, х. ФИО4, х. Назаров, Пешково), строительство дорог в х. Красный, пос. Самбек.

Факт оказания услуг строительной техники руководитель ООО «Проектстройдон» не подтвердил. В связи с этим ссылка заявителя на то, что ФИО5 привлекал для этих целей собственную и арендованную технику отклоняется как документально не обоснованная.

Подтверждение работником общества ФИО10 (протокол от 14.04.2016 № 111) нахождения строительной техники на объекте не свидетельствует об оказании услуг именно ООО «Проектстройдон».

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, суд полагает правомерным вывод налоговой инспекции о том, что ООО «Проектстройдон» не осуществляло реальную экономическую деятельность, а было создано исключительно с целью формирования необоснованной налоговой выгоды для ООО «Росдорстрой».

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

В этом случае налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №15658/09).

В рассматриваемом случае заявитель знал об отсутствии у контрагента возможности оказания услуг, следовательно, ООО «Росдорстрой» действовало без должной степени осмотрительности и было осведомлено о неправомерных действиях ООО «Проектстройдон», о чем свидетельствуют, в частности, данные банковских выписок о преимущественном характере хозяйственных операций, способ прекращения обязательств путем зачета взаимных требований. Из объяснений ФИО5 следует, что источником финансирования деятельности ООО «Проектстройдон» являлись денежные средства, поступившие от ООО «Росдорстрой».

Общество указывает на необоснованность довода налоговой инспекции о возможности самостоятельного оказания услуг.

Налоговая инспекция указывает, что ООО «Росдорстрой» имеет в собственности необходимую специализированную технику для осуществления спорных работ. Документальных доказательств необходимости привлечения дополнительных единиц техники заявителем в материалы дела не представлено, также как отсутствуют документальные доказательства использования какой-либо строительной техники, предоставленной именно ООО «Проектстройдон».

На балансе ООО «Росдорстрой» в спорный период значились транспортные средства, самоходные машины и оборудование: Экскаватор JCB 3CXSM 4Т, Экскаватор-погрузчик JCB ЗСХ 4Т, два грузовых автомобиля SCANIA Р8Х400, Экскаватор погрузчик ЭО- 2101.2, Асфальтоукладчик Mitsubishi MF 60D, грузовой тягач седельный MAN TGS 6x4, Каток дорожный ДУ 47 Б, Автогрейдер ДЗ-122А, Автогрейдер ДЗ-122А, Экскаватор одноковшовый ЭО- 2626, Каток дорожный ДУ 84 ТМ, Камаз 55111С, Камаз 55111А, ЗИЛ 431412, два погрузчика BOBCAT S530, ГАЗ-33106, Мини погрузчик с бортовым поворотом NEW HOLLAND L223, каток дорожные AMMANN AV110X, Самосвал HINO 700, Автогрейдер ДЗ-122 Б-7, Hyundai Solaris, тележка гидравлическая с весами Xilin BFC6-7, прицеп МАЗ-856100-014, установка «Мастек» с бетоносмесителем, ленточным конвейером и набором матриц, полуприцеп-тяжеловоз ЧМЗАП-93853, полуприцеп самосвал WIELTON NW-3.

Численность сотрудников ООО «Росдорстрой» в 2012, 2013, 2014 годах составляла 12, 25 и 43 человека соответственно. В штате организации числились начальники участков, водители автомобилей и специализированной дорожной техники и иные сотрудники, что позволяло выполнять работы на объектах собственными силами, без привлечения ООО «Проектстройдон».

Проверкой установлено, что фактически все работы, связанные с применение техники осуществлялись без участия ООО «Проектстройдон».

ООО «Росдорстрой», имея в штате квалифицированный персонал, строительную технику, оборудование и иные ресурсы, необходимые для выполнения работ (услуг), отраженных в счетах-фактурах ООО «Проектстройдон», собственными силами, не обозначило цель заключения договора с ООО «Проектстройдон».

Инспекцией осуществлялись мероприятия по получению от налогоплательщика документов, на основании которых производился учет времени работы машин и механизмов, а также сведений, позволяющих идентифицировать машины и механизмы, (марки, модели и регистрационные знаки, сведения о технической пригодности машин и механизмов, о проведенных плановых технических осмотрах и др.), однако, истребованные документы не представлены.

Налогоплательщиком не представлены к проверке документы по использованию в проверяемом периоде собственной техники, для выявления объектов, объемов и фактического времени проведения работ, что подтверждает сокрытие ООО «Росдорстрой» имеющихся доказательств фактического выполнения работ на спорных объектах собственной техникой.

Представленная обществом в материалы дела в процессе судебного разбирательства таблица, отражающая работу собственной техники на объектах, не может быть принята в качестве достоверного доказательства, поскольку содержит документально не подтвержденные сведения. Заявитель не представил документальных доказательств, позволяющих однозначно удостовериться в достоверности отраженных в ней сведений. При этом ранее подобного рода информация не предоставлялась в налоговую инспекцию в вышестоящий налоговый орган. В данном случае суд не вправе подменять функции налоговой инспекции и проводить мероприятия налогового контроля.

Первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на налоговый вычет по счетам-фактурам ООО «Проектстройдон», которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что представленные обществом документы содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции.

Недостоверность сведений о хозяйственных операциях подтверждена информацией, полученной налоговым органом в ходе контрольных мероприятий, в частности, сведениями о том, что организация не имела возможности осуществлять заявленный в актах оказания услуг вид деятельности в силу отсутствия сотрудников, основных средств.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указал, что факт неисполнения контрагентами по сделке налоговых обязательств, отсутствие организаций по юридическому адресу не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Суд пришел к выводу, что каждое из этих обстоятельств в отдельности (без представления налоговым органом иных доказательств, свидетельствующих о нереальности сделки) не может служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды. Вместе с тем совокупность представленных налоговым органом документов свидетельствует о получении налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Проектстройдон» вне связи с реальным осуществлением деятельности.

При этом суд считает, что налоговым органом доказана недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Общество не проявило должную осмотрительность – имело возможность, но не проверило деловую репутацию ООО «Проектстройдон»; не установило, имела ли организация персонал, основные средства для оказания услуг.

Оспаривая решение налогового органа, общество заявило о том, что действовало добросовестно, поэтому налоговый орган не имел оснований для отказа в предоставлении налоговой выгоды.

Заключая сделку с ООО «Проектстройдон», общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость.

В отношении спорных операций общество не сообщило инспекции и суду какие-либо конкретные данные, позволяющие установить оказание услуг на объектах силами ООО «Проектстройдон». Судом дана оценка представленным обществом доказательствам.

Вместе с тем, выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций не могут быть опровергнуты общей ссылкой общества на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте; на возможность оказания услуг силами третьих лиц, привлеченных контрагентом, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон. Конкретных же фактов, свидетельствующих об оказании ООО «Проектстройдон» услуг, обществом суду не представлено.

Судом не принимаются в качестве проявления осмотрительности в выборе контрагентов представленные обществом доказательства. Формальная регистрация юридического лица в ЕГРЮЛ, а также получение свидетельства СРО в отсутствие сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (услуги) и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагента.

Общество при рассмотрении дела, указывая на недоказанность инспекцией согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента, при этом не привело доводов в обоснование выбора ООО «Проектстройдон» в качестве контрагента (имея в виду значительный размер стоимости работ (услуг), а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.).

Как следует из решения, налоговая инспекция оспаривает реальность хозяйственных операций с контрагентом ООО «Проектстройдон».

Суд пришел к выводу, что установленная в рамках дела совокупность доказательств указывает на отсутствие реальности совершения заявленных хозяйственных операций с ООО «Проектстройдон», создания фиктивного документооборота в отсутствие реального оказания услуг данной организацией, исключительно с целью уменьшения налоговых обязательств.

В силу статей 247, пункта 1 статьи 252 НК РФ и постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следуя данному толкованию применения норм налогового законодательства, при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных обществом документов и содержались выводы о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, либо непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Между тем, подход, изложенный в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12, применим к ситуации осуществления налогоплательщиком реальных хозяйственных операций с контрагентом, в то время как по настоящему делу налоговым органом доказано отсутствие реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами, что исключает право на учет искусственных (фиктивных) расходов.

Подход, изложенный в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12, не может быть направлен на защиту интересов недобросовестного налогоплательщика и, по существу, легализацию фиктивных расходов. Иное приведет к возможности налогоплательщику получить необоснованную налоговую выгоду путем предоставления судом права на учет расходов, которые он фактически не нес.

Суд пришел к выводу, что материалы, полученные инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля, а также в рамках ОРД, подтверждают обоснованность вывода об отсутствии оснований для отнесения расходов, произведенных в пользу ООО «Проектстройдон» в состав затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, ввиду наличия по указанным контрагентом фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В данном случае налоговым органом собраны достаточные и непротиворечивые доказательства отсутствия факта реальности хозяйственных операций с ООО «Проектстройдон» и использования расчетных счетов и реквизитов последнего для создания фиктивного документооборота в отсутствие реального оказания услуг, исключительно с целью уменьшения налоговых обязательств, следовательно, первичные бухгалтерские документы, составленные от лица ООО «Проектстройдон», не могут подтверждать право на вычеты по НДС и соответствующие расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Основанием для доначисления НДФЛ в сумме 376 714 рублей, пени в сумме 423 334 рубля послужили следующие обстоятельства.

В нарушение статей 210, 211, 226 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы обществом не были учтены доходы, полученные в денежной форме физическими лицами – работниками общества и иными физическими лицами, не являющимися сотрудниками организации (т. 10 - 21).

В 2012-2013 г. ФИО8 являлся главным бухгалтером, директором и учредителем ООО «Росдорстрой».

В результате проверки документов бухгалтерского учета установлено, что ФИО8 получал заемные средства от общества, что подтверждается договорами займов, представленными по требованию от 03.09.2015 № 11/15/2.

Согласно представленным обществом документам на основании заявления в счет заключенного договора займа ФИО8 оформлял займы физическим лицам, являющимся работниками общества, а также иным лицам.

Денежные средства перечислялись с расчетного счета общества на основании платежных поручений на карточки физических лиц. Сумма перечисленных денежных средств за 2013-2014 г. составила 29 630 652,16 рублей, в т.ч. ФИО8 было перечислено и выдано через кассу 19 651 680 рублей, что подтверждается представленными платежными поручениями, расходными кассовыми ордерами.

Налоговая инспекция пришла к выводу о том, что данные выплаты следует рассматривать как доход сотрудников, завуалированный под различные выплаты (займы, оказанные услуги).

В результате допроса бывшего работника ООО «Росдорстрой» ФИО11 (протокол от 25.11.2015) установлено, что все перечисленные денежные средства являются заработной платой. Договоры займа с ФИО8 не заключались.

Свидетель ФИО12 в ходе допроса пояснил, что договор займа не заключал, ФИО8 денежные средства ему не занимал. Заработная плата перечислялась на карту, периодически выплачивалась премия (протокол допроса от 25.11.2015).

После того как свидетелю были изложены факты и суть нарушений налогового законодательства, ФИО12 по средствам телефонной связи попросил внести изменения в протокол допроса.

Свидетели ФИО13, ФИО14, ФИО15 указали, что договоры займа с ООО «Росдорстрой» не заключали, а брали взаймы у ФИО8, денежные средства перечислялись на карты.

Однако ФИО8 не были предоставлены в налоговый орган расписки, подтверждающие выдачу и возврат займа физическими лицами.

Представленные обществом соглашения о зачете взаимных требований от 31.12.2013 и от 03.12.2014 не подтверждают основание возникновения обязательства. Договоры уступки права, купли-продажи транспортных средств, купли-продажи оборудования, подряда, на которые имеется ссылка в соглашениях, не представлены.

Установлены случаи перечисления денежных средств с назначением платежа: аренда транспортных средств в адрес ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО8, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22; за оргтехнику – ФИО23, ФИО28.; на хозяйственные нужды - ФИО16, ФИО24, ФИО25, ФИО26; во вклад физического лица – ФИО27, ФИО14, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО13, ЗубковаЛ.В, ФИО22; по кредитному договору работника – ФИО13

Свидетель ФИО20 пояснила, что транспортные средства в 2013-2014 г. не сдавала в аренду. По ее просьбе заработная плата ее мужа - ФИО22 (работник ООО «Росдорстрой») перечислялась на карту, оформленную на ФИО20

Дата фактического получения дохода определяется как день передачи доходов в денежной форме (п. 2 п. 1 статьи 223 Кодекса).

В соответствии с п. 2 статьи 226 Кодекса исчисление сумм и уплата налога производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляется в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога. Обязанностью налогового агента является удержание начисленной суммы налогов непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Таким образом, перечисленные суммы должны быть признаны доходом физических лиц и подлежат налогообложению с доходов, выплаченных ФИО31, ФИО27, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО14, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО25, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО26, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО29, ФИО19, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО34, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО20, ФИО60, ФИО61, ФИО62, ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО66, ФИО67, ФИО21, ФИО68, ФИО69, ФИО70, ФИО71, ФИО72, ФИО8, ФИО13, ФИО73, ФИО12, ФИО23, ФИО28, ФИО15 в размере 10 484 601 рубля. Сумма налога на доходы физических лиц, подлежащая доначислению - 1 362 998 рубля. При этом часть физических лиц на момент проверки уволена, в связи с чем расчет не удержанного и не перечисленного НДФЛ по сотрудникам общества составляет 376 714 рублей.

Суд отклоняет ссылку общества на протоколы допросов ФИО10, ФИО24, ФИО35, ФИО74, поскольку доход по данным лицам не включен в приведенный расчет и их показания не связаны с существом доначисления.

Согласно п. 1 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации от 21.10.2015 полученные гражданином в долг денежные средства не признаются его облагаемым налогом доходом, поскольку не образуют экономической выгоды.

Вместе с тем с учетом конкретных обстоятельств дела заявителем не доказано, что выплаты работникам являлись займами.

Из показаний работников общества следует, что таким способом практиковалась выплата заработной платы и премий.

Данное обстоятельство в совокупности с отсутствием расписок, подтверждающих выдачу и возврат займов физическими лицами, а также оснований возникновения обязательств по соглашениям о зачете взаимных требований от 31.12.2013 и от 03.12.2014, позволяет сделать вывод о завуалированности выплат дохода обществом.

В связи с изложенным суд полагает верным вывод заинтересованного лица о том, что общество необоснованно не удержало и не перечислило НДФЛ в сумме 376 714 рублей.

Основанием для доначисления НДС в сумме 152 542 рубля за 3 квартал 2013 года, соответствующих пени и штрафа явились следующие обстоятельства.

Установлено, что в бухгалтерском учете общества (оборотно-сальдовой ведомости по счету 76.АВ за 3 квартал 2013 года) дважды отражена сумма НДС в размере 152 542,37 рублей (с пояснением - «Поступление на расчетный счет РДС 225 от 19.08.2013») с поступившей оплаты (предварительной оплаты) в разрезе контрагента ООО «Автобан».

Таким образом, в бухгалтерском учете ООО «Росдорстрой» вместо суммы 101 492,71 рублей по одной и той же операции отражена сумма 254 035,08 рублей.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 76.АВ за 3 квартал 2013 года кредитовый оборот за налоговый период составил 254 035,08 рублей, в том числе 152 542,38 рублей по контрагенту ООО «Автобан» (т. 8, л.д. 71-78).

В налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2013 (т. 8, л.д. 113-129) по строке 3 200 03 «налоговые вычеты» сумма налога с сумм полученной оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров, отражено 254 035 рублей, что соответствует сумме в оборотно-сальдовой ведомости по счету 76.АВ за 3 квартал 2013 г., т.е. данные налогового и бухгалтерского учета общества совпадают в полном объеме.

При этом в налогооблагаемую базу заявитель указанную сумму не включил.

В пояснениях общество не указывает, в каком именно периоде и какой налоговой декларации по НДС данные суммы были отражены при расчете налогооблагаемой базы.

Документальных доказательств осуществления исправительных проводок обществом в материалы дела не представлено.

Ссылаясь на ошибку в выставлении счета от 19.08.2013 № 100 на сумму 1 050 000 рублей, общество, кроме платежного поручения от 31.12.2013 № 002805 о возврате в адрес ООО «Автобан» денежных средств, никаких доказательств не представило.

Вместе с тем осуществление возврата денежных средств не может служить доказательством правомерности отражения в налоговых вычетах сумм НДС по данной операции без одновременного либо более раннего их начисления, в противном случае применение подобного рода вычетов приведет к необоснованному уменьшению налогооблагаемой базы по НДС, так как начисление спорных сумм налога не происходило.

Анализом документов налогового и бухгалтерского учета не установлено, что авансовые счета-фактуры были включены в книги продаж проверяемого и последующих налоговых периодов (т. 8, л.д. 79-94). При этом в книгу покупок за 3 квартал 2013 года сумма НДС в размере 152 452,37 рублей по счету-фактуре от 19.08.2013 № 413 включена в полном объеме.

Таким образом, в нарушение п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ налогоплательщиком в 3 квартале 2013 года неправомерно отражена в налоговом учете и принята к вычету сумма НДС, исчисленная с сумм авансовых платежей в размере 152 542 рублей. Заявитель не учитывает, что данная сумма налога подлежит вычету только после отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Суд отклоняет довод налоговой инспекции об оставлении без рассмотрения заявления в части признания недействительным решения налоговой инспекции в части доначисления НДС за 3 квартал 2013 года и НДФЛ, соответствующих пеней и штрафа ввиду несоблюдения заявителем досудебного порядка.

В силу пункта 67 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

При этом названные решения считаются обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.

Необходимо также иметь в виду, что обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа. При этом в случае, когда соответствующие доводы приведены только в заявлении, поданном в суд, на налогоплательщика применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ могут быть полностью или в части отнесены судебные расходы по делу независимо от результатов его рассмотрения.

В апелляционной жалобе общество просило отменить решение налоговой инспекции от 27.06.2016 № 11/465 в полном объеме. В связи с этим досудебный порядок соблюден заявителем.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция доказала законность оспариваемого ненормативного акта в оспариваемой части.

Оценив обстоятельства дела, суд пришел к выводу, что начисленные оспариваемым решением штрафы соответствуют тяжести совершенного деяния, не подлежат снижению в порядке статьи 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации. Решением от 27.06.2016 № 11/465 размер штрафных санкций снижен в два раза. Общество наличие дополнительных смягчающий ответственность обстоятельств при рассмотрении дела в суде не подтвердило.

В удовлетворении заявленных требований суд отказывает.

Согласно частям 4 и 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

В силу пункта 76 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в случае отказа в удовлетворении заявления налогоплательщика, оставления такого заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу резолютивная часть соответствующего решения должна содержать указание на отмену принятых обеспечительных мер с момента вступления в силу судебного акта.

Следовательно, обеспечительные меры, принятые определением от 16.11.2016, подлежат отмене.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 49, 66, 110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Принять уточнение требований общества с ограниченной ответственностью «Росдорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

В удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью «Росдорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) об истребовании доказательств отказать.

В удовлетворении заявления отказать.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2016.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья И.В. Маковкина