Решение от 11 апреля 2023 г. по делу № А40-3749/2023

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-3749/2023-146-27
11 апреля 2023 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 06 апреля 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 11 апреля 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований» (108840, город Москва, Троицк город, П-вых улица, владение 12, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 10.03.2015, ИНН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (123001, <...>, ОГРН: <***>, Дата регистрации: 19.04.2004, ИНН: <***>)

третье лицо: Акционерное общество «Институт «Оргэнергострой» (115114, <...>, ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

о признании недействительным решения ФАС России от 11.10.2022 по делу №22/44/93/308,

при участии: от заявителя – ФИО3 (Паспорт, Доверенность 77 АД 2453218 от 02.12.2022, Диплом); Редких С.В. (Паспорт, Доверенность № 44 от 11.10.2022, Диплом); от заинтересованного лица – ФИО4 (Паспорт, Доверенность № МШ/105378/22 от 21.11.2022, Диплом); от третьего лица – не явился, извещен;



УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 11.10.2022 по делу №22/44/93/308.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Акционерное общество «Институт «Оргэнергострой».

Представители заявителя в судебное заседание явились, поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению, ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 18.08.2022 АО «ГНЦ РФ ТРИНИТИ» (далее – Заказчик) было размещено извещение № 0473000019322000003 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на Выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Реконструкция термоядерного комплекса ТСП (этап 1) (далее – Конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта – 6 624 969 932,67 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № 0473000019322000003 от 28.09.2022 в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в закупке не было подано ни одной заявки на участие в закупке, на основании п. 3 ч. 1 ст. 52 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) Конкурс был признан несостоявшимся.

На основании п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заказчик обратился в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком – АО «Институт «Оргэнергострой» (ИНН: <***>).

Решением от 11.10.2022 по делу № 22/44/93/308 комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок отказала заказчику в согласовании возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком – АО «Институт «Оргэнергострой».

Оспариваемое решение опубликовано ФАС России на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в разделе «Внеплановая проверка» № 2022001001610180700001. Как следует из сведений, размещенных на сайте оспариваемое решение размещено 13.10.2022 в 21:15 (МСК).

По результатам согласования обращения комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях заказчика нарушения п. 1 ч. 11 ст. 48 Закона о контрактной системе и отказала в согласовании заключения государственного контракта с единственным поставщиком.

Согласно выводам комиссии ФАС России заявителем допущены нарушения Закона о контрактной системе, выразившиеся в признании заявки участника соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе при не подтверждении участником наличия опыта исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта) в требуемом документацией объеме.

Заявитель полагает, что вывод комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок о нарушении заявителем Закона о контрактной системе является ошибочным, не основан на фактических обстоятельствах дела и противоречит нормам действующего законодательства, в связи с чем обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Как следует из материалов дела, Заказчик обратился за согласованием возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с документами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Наименование объекта: выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Реконструкция термоядерного комплекса ТСП (этап 1)»;

2. Способ закупки — открытый конкурс в электронной форме (далее — Конкурс);

3. Номер извещения — 047300001932200003;

4. Дата размещения извещения — 18.08.2022;

5. Дата окончания срока подачи заявок — 26.09.2022;

6. Дата подведения итогов — 28.09.2022;

7. Начальная максимальная цена контракта - 6 624 969 932,67 руб.;

8. Количество заявок, поданных на участие в Конкурсе — 1;

9. Количество заявок, соответствующих требованиям извещения о проведении Конкурса — 1;

10. Наименование единственного подрядчика (поставщика, исполнителя — АО «Институт «Оргэнергострой» (ИНН: <***>);

11. Цена контракта, предложенная единственным подрядчиком (поставщиком, исполнителем) - 6 598 353 550,91 руб.

Согласно пункту 11 Правил согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2020 № 961 «Об установлении предельного размера (предельных размеров) начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимися осуществляется по согласованию с контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, об утверждении Правил согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» (далее — Правила) контрольный орган в сфере закупок не позднее 10 рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, рассматривает обращение и проводит внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 4 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе. Проведение такой внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе, и с учетом Правил.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее -Постановление № 2571).

В соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению № 2571 (далее - Приложение) к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта предъявляются дополнительные требования о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктами 1 и 2 позиции 7 Приложения, должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям по пункту 1 позиции 7 Приложения, относятся:

1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

Таким образом, антимонопольный орган отметил, что указанные документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем, предоставление участником закупки документов и информации об опыте иных лиц не соответствует требованиям позиции 7 Приложения.

Согласно пункту 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с Извещением в рамках реконструкции термоядерного комплекса токамака с сильным полем предполагается новое строительство, снос и реконструкция зданий и сооружений, в связи с чем Заказчиком в Извещении установлены дополнительные требования к участникам в соответствии с позицией 7 Приложения.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 28.09.2022 № ИЭОК1 заявка участника закупки с идентификационным номером «1» (АО «Институт «Оргэнергострой») (далее - Участник) признана соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе.

Согласно материалам дела, антимонопольный орган установил, что АО «ЕЭТП» (оператор электронной площадки) в реестре участников закупки, аккредитованных на электронный площадке, в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 7 Приложения размещены в том числе следующие документы Участника:

- копия договора субподряда от 24.03.2017 № 7764/171341, заключенного между АО «Атомстройэкспорт» и Участником, на выполнение строительно-монтажных работ на площадке АЭС «Руппур» на сумму 42 190 567,56 долларов США (далее - Договор);

- копии актов выполненных работ к Договору на общую сумму 2 920 893 521 руб. (42 190 567,56 долларов США);

- копия акта выполненных работ по Договору от 14.11.2019 б/н, при этом Заказчик на заседании Комиссии также сообщил, что Договор является субподрядным.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

В соответствии с пунктом 1.14 Договора Договор заключен в рамках исполнения обязательств по генеральному контракту от 25.12.2015 № 77-258/1414800, заключенного между Бангладешской комиссией по атомной энергии и АО «Атомстройэкспорт», на сооружение АЭС «Руппур».

Согласно Договору Участник поименован как «субподрядчик», при этом представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России также сообщили, что Участник по Договору не является генеральным подрядчиком.

В соответствии с актами выполненных работ к Договору Участником выполнялись, в том числе следующие работы: вертикальная планировка строительно-монтажной базы, строительство автомобильных дорог, водоотводного сооружения, берегоукрепление, засыпка старого русла, вертикальная планировка защитного контура, вертикальная планировка территории УТЦ, засыпка озера.

Вместе с тем лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт строительства, реконструкции самого объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу положений ГК РФ окончательный результат выполненных работ, в данном случае построенный объект капитального строительства передается заказчику генеральным подрядчиком, при этом именно генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда.

Таким образом, по мнению суда, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что Участником не представлен опыт выполнения работ в соответствии с позицией 7 Приложения.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что действия Комиссии по осуществлению закупок, принявшей решение о признании заявки Участника соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, нарушают пункт 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Согласно подпункту «е» пункта 7 Правил к обращению прилагается информация и документы или их копии, предусмотренные в извещении об осуществлении закупки.

В соответствии с подпунктом «е» пункта 13 Правил контрольный орган в сфере закупок принимает решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае несоответствия заявки на участие в закупке, поданной единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), информация о котором указана в разделе 4 приложения к Правилам, либо информации, предусмотренной подпунктами «е» и «ж» пункта 7 Правил, требованиям извещения об осуществлении закупки.

Ввиду вышеизложенного, по мнению суда, ФАС России правомерно принято оспариваемое решение об отказе в согласовании единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Указанная позиция нашла отражение в судебной практике (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 09.09.2022 № 309-ЭС22-15395 по делу № А76-25432/2021, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656 по делу № А46-13468/2020, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 № 309-ЭС20-15792 по делу № А50-26381/2019, постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2023 № А40-100012/2022, решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2023 № А40-256663/2022, решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2023 № А40-244736/22).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения ФАС России незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Акционерного общества «Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований» отказать.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

ФИО1