Решение от 5 марта 2018 г. по делу № А37-2354/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А37-2354/2017
г. Магадан
05 марта 2018 г.
Резолютивная часть решения объявлена 27 февраля 2018 г. Решение в полном объёме изготовлено 05 марта 2018 г. Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи А.В. Кушниренко

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Магаданской области по адресу: <...> дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Твой Выбор» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным и отмене постановления № 85 от 30.10.2017 о назначении административного наказания по делу № 02-8/5а-2017 об административном правонарушении,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, относительно предмета спора: Прокуратура Магаданской области и Магаданская областная общественная спортивная организация «Путь саморазвития»,

при участии:

от заявителя – ФИО2, начальник отдела административно-технического отдела, приказ № 2 от 25.01.2018, паспорт; ФИО3, адвокат, доверенность б/н от 22.01.2018, удостоверение;

от ответчика – В.В. Солопан, начальник отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность № 01-10/45 от 12.01.2018, удостоверение; М.К. Жмур, заместитель начальника отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность № 01-10/40 от 11.01.2018, удостоверение;

от третьего лица, Прокуратуры Магаданской области – ФИО4 (ФИО5), прокурор отдела по надзору за соблюдением федерального законодательства, юрист 1

класса, доверенность № 7-38-17 от 02.03.2017, служебное удостоверение ТО № 211633 от 10.01.2018;

от третьего лица, МООСО «Путь саморазвития» - ФИО6, председатель, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Твой Выбор» (далее также - Общество), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления № 85 от 30.10.2017 о назначении административного наказания по делу № 02-8/5а-2017 об административном правонарушении, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее также - Магаданское УФАС, ответчик, антимонопольный орган).

Оспариваемым постановлением заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100000 рублей.

В обоснование заявленного требования Общество, в частности, указало следующее.

Как следует из постановления, суть допущенного, по мнению Магаданского УФАС правонарушения состояло в фактическом исполнении государственных контрактов до даты проведения конкурсных процедур, определения победителя и заключения государственных контрактов, констатируя нарушение положений Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также – Закон № 44-ФЗ).

Вменяя заявителю виновные действия по причинению ущерба режиму конкуренции либо создания такой ситуации, антимонопольный орган основывает свою правовую позицию не на специальном законе, который призван регулировать именно конкретные общественные отношения. Из постановления становится очевидным, что антимонопольный орган основывается только на некоем «событийном ряде, который мог иметь место, а мог не иметь», без конкретного обоснования того, как ответчиком было выяснено, что данный событийный ряд мог повлиять на содержание целостности охраняемого режима конкуренции. При исследовании инкриминируемой ситуации заявитель пришёл к выводу, что дела по защите конкуренции неизбежно носят в себе характер частно-публичного обвинения.

Заявитель также считает, что все доказательства по данному делу, получены с нарушением закона. Первоначально объектом государственного контроля было Министерство образования и молодёжной политики Магаданской области в части, касающейся бюджетных правоотношений.

Процедуру установления события нарушения именно законодательства о защите конкуренции никто не проводил, доказательства надлежащим образом не закреплял, в рамках настоящего дела их не собирал. Ссылки на документы, диски и т.д. правового значения не имеют, процедура доказывания не соблюдена. В постановлении описываются обстоятельства передачи материалов проверки Прокуратурой Магаданской области, что свидетельствует об отсутствии надлежащего повода к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из постановления, антимонопольный орган считает, что договорённостью может являться молчание одного из его участников. Это противоречит правовой сути пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее также – Закон о защите конкуренции), поскольку Законодатель говорит именно о договорённости в устной форме, ни о молчании, ни о конклюдентных действиях, для привлечения кого бы то ни было по вменяемому Обществу составу.

В оспариваемом постановлении при описании субъективной стороны Магаданский УФАС категоризирует вину Общества как неосторожность. Однако законодатель при конструкции статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает совершение запрещённых деяний только умышленно. Ответчик считает, что объектом данного правонарушения является предмет охраны предпринимательских общественных отношений, но сама процедура по организации госзакупок не имела и не имеет отношение к предпринимательской деятельности.

Общество также считает, что антимонопольный орган не рассматривал обстоятельства, исключающие производство по делу, как например наличие крайней необходимости (статья 2.7 КоАП РФ).

В судебном заседании представители заявителя свою правовую позицию по делу поддержали в полном объёме. Просили суд удовлетворить заявленное требование.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области с заявленным требованием не согласно. В частности, указало следующее.

Факт нарушения ООО «Твой Выбор» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона № 275-ФЗ от 05.10.2015, действовавшей во время совершения административного правонарушения), установлен решением Магаданского

УФАС России по делу № 02-9/7-2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 19.01.2017.

Указанное решение антимонопольного органа обжаловано Министерством образования и молодёжной политики Магаданской области в Арбитражный суд Магаданской области, который решением от 17.07.2017 по делу № А37-736/2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда № 06АП-4966/2017 от 10.10.2017 признал решение Магаданского УФАС по делу № 02- 9/7-2016 от 19.01.2017 о нарушении антимонопольного законодательства законным и обоснованным.

Согласно части 1.2 статьи 28. 1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьёй 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Выполнение работ и оказание услуг до подведения итогов соответствующих процедур свидетельствует о волеизъявлении обоих участников достигнутых соглашений, о совершении действий, направленных на исполнение договорных мероприятий, которые в последующем оформляются государственным контрактом, что содержит в себе признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Действиями Министерства и ООО «Твой Выбор» ущемлены права и законные интересы неопределённого круга лиц, которые имеют право оказывать аналогичные услуги.

Субъективная сторона характеризуется виной, т. е. у ООО «Твой выбор» имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В судебном заседании представители ответчика поддержали правовую позицию антимонопольного органа. Просили суд оставить оспариваемое постановление без изменения.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, относительно предмета спора, Прокуратура Магаданской области возражала против удовлетворения заявленного требования, в частности, указав следующее.

В ходе осуществления надзора за соблюдением антимонопольного законодательства прокуратурой Магаданской области установлено, что 23.12.2014 между министерством образования и молодёжной политики Магаданской области и победителем

запроса котировок - ООО «Твой Выбор» был заключён государственный контракт № 23- К2014 от 23.12.2014 (реестровый номер записи 0347100001414000034) на оказание услуги по организации и проведению мероприятия среди молодёжи от 18 до 30 лет по теме «Бизнес планирование как инструмент управления бизнесом» в рамках программы Федерального агентства по делам молодёжи «Ты предприниматель» в Магаданской области». В соответствии с п. 3.1 государственного контракта срок оказания услуг: с 23.12.2014 по 30.12.2014.

23.12.2014 года сторонами подписан Акт б/н сдачи-приёмки оказанной услуги по Контракту № 23-К 2014 на оказание услуг от 23.12.2014.

Согласно Техническому заданию (приложение № 1 к государственному контракту) исполнитель после оказания услуги обязан представить заказчику отчёт, в том числе с приложением фотоматериалов.

Представленные ООО «Твой Выбор» отчёт по исполнению контракта № 23-К2014 от 23.12.2014 и акт б/н сдачи-приёмки оказанной услуги опровергаются фотоматериалами на электронном носителе, которые выполнены 12.12.2014, т.е. услуги, являющиеся предметом контракта, были оказаны до даты подведения итогов конкурентных процедур по результатам запроса котировок.

Аналогичные нарушения антимонопольного законодательства допущены министерством образования и молодёжной политики по Магаданской области и ООО «Твой Выбор» при оказании услуг по следующим государственным контрактам:

№ 17-К2014 от 20.12.2014 (реестровый номер записи 0347100001414000027) на оказание услуги по организации и проведению торжественной церемонии награждения победителей регионального этапа Всероссийского конкурса «Молодой предприниматель России» в рамках программы Федерального агентства по делам молодёжи «Ты - предприниматель» в Магаданской области (срок исполнения с 20.12.2014 по 27.12.2014, фактическое исполнение 05.12.2014);

№ 20-К2014 от 23.12.2014 (реестровый номер записи 0347100001414000031) на оказание услуги по организации и проведению мероприятия среди молодёжи от 18 до 30 лет по теме «Виды государственной поддержки малого бизнеса» в рамках программы Федерального агентства по делам молодёжи «Ты - предприниматель» в Магаданской области» (срок исполнения с 23.12.2014 по 30.12.2014, фактическое исполнение 12.12.2014);

№ 30-К2014 от 26.12.2014 (реестровый номер записи 0347100001414000041) на оказание услуг по организации и проведению регионального этапа всероссийского конкурса «Молодой предприниматель России» в рамках программы Федерального

агентства по делам молодёжи «Ты - предприниматель» в Магаданской области (срок исполнения с 26.12.2014 по 27.12.2014, фактическое исполнение с 19.11.2014 по 05.12.2014).

Таким образом, выполнение работ и оказание услуг до подведения итогов соответствующих процедур свидетельствует о волеизъявлении обоих участников достигнутых соглашений, о совершении действий, направленных на исполнение договорных мероприятий, которые в последующем оформляются государственным контрактом, что содержит в себе признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах прокуратура полагает, что ООО «Твой Выбор» правомерно привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона № 275-ФЗ от 05.10.2015 , действовавшей во

время совершения административного правонарушения) за совершение действий, запрещённых пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании представитель прокуратуры правовую позицию данного лица поддержала в полном объёме. Просила отказать Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, Магаданская областная общественная спортивная организация «Путь саморазвития» в судебном заседании пояснил, что считает правомерной позицию заявителя. Никакого ограничения конкуренции в отношении него, как второго участника в конкурсных процедурах он не испытывал. Является частым участником аналогичных конкурсов. Периодически признаётся по ним победителем. Просил суд удовлетворить заявленное ООО «Твой Выбор» требование.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в деле доказательства, с учётом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующему.

Проанализировав процессуальные документы, составленные ответчиком с момента возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «Твой Выбор» до вынесения оспариваемого постановления по вопросам порядка и способов уведомления Общества о совершении отдельных процессуальных действий, а также направления копий соответствующих документов, суд не установил нарушений соответствующих процессуальных норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления.

Согласно пункту 1.2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.32 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Такое решение по делу № 02-9/7-2016 было вынесено Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области 19.01.2017.

Оно было оспорено Министерством образования и молодёжной политики Магаданской области в Арбитражный суд Магаданской области по делу № А37-736/2017.

Решением арбитражного суда от 17.07.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-4631/2017 от 22.01.2018 в удовлетворении заявленных Министерством требований было отказано.

Производство по делу об административном правонарушении было возбуждено 27.09.2017 прокуратурой Магаданской области.

Оспариваемое постановление № 85 было вынесено Магаданским УФАС 30.10.2017.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) административным правонарушением признаётся заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

С учётом пункта 1.2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ наличие решения антимонопольного органа по делу № 02-9/7-2016 от 19.01.2017, которое признано арбитражными судами в рамках дела № А37-736/2017 законным, факт нарушения ООО «Твой Выбор» антимонопольного законодательства Российской Федерации установлен. Таким образом, объективная сторона административного правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, выразилась в следующем.

23.12.2014 между Министерством и победителем запроса котировок - ООО «Твой Выбор» заключён государственный контракт № 23-К2014 от 23.12.2014 (реестровый номер записи № 0347100001414000034) на оказание услуги по организации и проведению мероприятия среди молодёжи от 18 до 30 лет по теме «Бизнес планирование как инструмент управления бизнесом» в рамках программы Федерального агентства по делам молодёжи «Ты предприниматель» в Магаданской области.

В соответствии с аукционной документацией и пунктом 3.1 указанного государственного контракта срок оказания услуг: с 23.12.2014 по 30.12.2014.

23.12.2014 сторонами подписан акт сдачи-приёмки. Согласно техническому заданию (приложение № 1 к государственному контракту) исполнитель после оказания услуги обязан представить заказчику отчёт, в том числе с приложением фотоматериалов.

Обстоятельства оформления ООО «Твой Выбор» отчёта по исполнению контракта 23.12.2014 и акта сдачи-приёмки оказанной услуги 23.12.2014 опровергаются фотоматериалами на электронном носителе, которые выполнены 12.12.2014.

Аналогичные нарушения антимонопольного законодательства Министерством и ООО «Твой Выбор» установлены Магаданским УФАС по процедуре заключения государственных контрактов:

- № 17-К2014 от 20.12.2014 (реестровый номер записи 0347100001414000027) на оказание услуги по организации и проведению торжественной церемонии награждения победителей регионального этапа Всероссийского конкурса «Молодой предприниматель России» в рамках программы Федерального агентства по делам молодёжи «Ты — предприниматель» в Магаданской области (срок исполнения с 20.12.2014 по 27.12.2014, фактическое исполнение 05.12.2014);

- № 20-К2014 от 23.12.2014 (реестровый номер записи 0347100001414000031) на оказание услуги по организации и проведению мероприятия среди молодёжи от 18 до 30 лет по теме «Виды государственной поддержки малого бизнеса» в рамках программы Федерального агентства по делам молодёжи «Ты - предприниматель» в Магаданской области» (срок исполнения с 23.12.2014 по 30.12.2014, фактическое исполнение 12.12.2014);

- № 30-К2014 от 26.12.2014 (реестровый номер записи 0347100001414000041) на оказание услуг по организации и проведению регионального этапа всероссийского конкурса «Молодой предприниматель России» в рамках программы Федерального агентства по делам молодёжи «Ты - предприниматель» в Магаданской области (срок исполнения с 26.12.2014 по 27.12.2014, фактическое исполнение с 19.11.2014 по 05.12.2014).

По итогам рассмотрения материалов закупки Магаданским УФАС в отношении Министерства и ООО «Твой Выбор» 15.10.2016 возбуждено дело № 02-9/7-2016 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании преимущественных условий для победителя, что следовало из фактического исполнении государственных контрактов ( № 17-К 2014 от 20.12.2014, № 20-К 2014 от 23.12.2014, № 23-К 2014 от

23.12.2014, № 30-К 2014 от 26.12.2014) до даты подведения итогов конкурентных процедур, определения победителя и заключения государственных контрактов в нарушение положений Закона № 44-ФЗ.

19.01.2017 антимонопольным органом было принято решение, которым указанные действия Министерства и ООО «Твой Выбор» признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Данные фактические обстоятельства, установленные судами трёх инстанций по делу № А37-736/2017, не доказываются вновь по настоящему делу, № А37-2354/2017 в силу положений части 1 статьи 16 и части 2 статьи 69 АПК РФ.

Таким образом, факт нарушения ООО «Твой Выбор» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона № 275-ФЗ от 05.10.2015, действовавшей во время совершения административного правонарушения), установлен решением Магаданского УФАС по делу № 02-9/7-2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 19.01.2017.

Согласно части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные, в том числе, статьёй 14.32 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Годичный срок давности привлечения за данное правонарушение согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ ответчиком соблюдён.

В части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определено, что юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалами дела не опровергается довод антимонопольного органа о том, что у ООО «Твой Выбор» имелась возможность по соблюдению законодательства, как регулируемого Законом № 44-ФЗ, так и Законом о защите конкуренции. Каких-либо объективных препятствий судом не установлено.

При этом суд пришёл к выводу, что в рамках настоящего дела возможно снижение штрафной санкции по следующим основаниям.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьёй или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Из оспариваемого постановления следует, что Общество было привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей, следовательно, указанное условие возможности применения статьи 4.1 КоАП РФ соблюдено.

Довод заявителя о том, что Общество является субъектом малого предпринимательства подтверждено сведениями из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства – заявитель относится к микропредприятиям, сведения внесены регистрирующим органом 10.09.2016.

Согласно части 2 статьи 6 Федерального закона № 209-ФЗ от 24.07.2007 «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» основными целями государственной политики в области развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации, в частности, являются: развитие субъектов малого и среднего предпринимательства в целях формирования конкурентной среды в экономике Российской Федерации; обеспечение благоприятных условий для развития субъектов малого и среднего предпринимательства; обеспечение конкурентоспособности субъектов малого и среднего предпринимательства; оказание содействия субъектам малого и среднего предпринимательства в продвижении производимых ими товаров (работ, услуг), результатов интеллектуальной деятельности на рынок Российской Федерации и рынки иностранных государств.

Следовательно, осуществление предпринимательской деятельности в таких формах как у заявителя дополнительно поддерживается государством.

Учитывая также то обстоятельство, что указанное правонарушение совершено заявителем впервые, что не оспаривалось при рассмотрении настоящего дела, а также в целях соблюдения конституционных принципов дифференцированности, соразмерности и

справедливости при назначении административного наказания, полагает возможным изменить оспариваемое постановление на основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ в части размера штрафа, снизив его размер до 50 000 рублей.

Иные доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, судом рассмотрены и оценены, однако признаны не имеющими существенного правового значения при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании пункта 2 статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме.

Руководствуясь статьями 167-170; 176; 180-182; 210-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьёй 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Частично удовлетворить требование заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Твой Выбор» (ОГРН <***>, ИНН <***>).

2. Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 85 от 30.10.2017 о назначении административного наказания по делу № 02-8/5а-2017 об административном правонарушении изменить в части размера штрафа, снизив его до 50 000 рублей.

3. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его изготовления в полном объёме. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, может быть обжаловано в порядке кассационного производства. Кассационная жалоба может быть подана в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения арбитражного суда. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья А.В. Кушниренко