Решение от 28 февраля 2020 г. по делу № А53-21892/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«28» февраля 2020г. Дело №А53-21892/2019

Резолютивная часть решения объявлена «20» февраля 2020г.

Полный текст решения изготовлен «28» февраля 2020г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи Пименова С.В.

при ведении протокола судебного заседания с секретарём судебного заседания Дю А.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>), государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубаньфармация» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Фармцентр» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения,

заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» (ИНН <***>, ОГРН <***>), обществв с ограниченной ответственностью «Фармцентр» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконными постановлений о назначении административного наказания

при участии:

от ООО «Фармсервис»: ФИО1, представителя по доверенности от 09.01.2020 №02/20;

от государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубаньфармация»: ФИО2, представителя по доверенности от 10.01.2020; ФИО3, представителя по доверенности от 09.01.2020; ФИО4, представителя по доверенности от 19.11.2019;

от заинтересованного лица: ФИО5, представителя по доверенности от 09.01.2019 №6; ФИО6, представителя по доверенности от 09.01.2020; ФИО7, представителя по доверенности от 30.01.2020 №22; ФИО8, представителя по доверенности от 10.01.2020 №19;

от ООО «Фармцентр»: ФИО9, представителя по доверенности от 09.01.2020;

от ООО «Севастопольфармация»: ФИО10, представителя по доверенности от 09.01.2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фармсервис» и государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубаньфармация» обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 22.05.2019 по делу №1362/05.

Определением от 26.06.2019 суд принял заявление ООО «Фармсервис» и возбудил производство по делу №А53-21892/2019 и привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: государственное унитарное предприятие Краснодарского края «Кубаньфармация», общество с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация», общество с ограниченной ответственностью «Фармцентр».

11.07.2019 в канцелярию суда поступило заявление государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубаньфармация» о признании недействительным решения Управления от 22.05.2019 по делу №1362/05.

Определением от 16.07.2019 суд принял заявление государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубаньфармация» и возбудил производство по делу №А53-24607/2019 и привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация», общество с ограниченной ответственностью «Фармцентр», общество с ограниченной ответственностью «Фармсервис».

Определением от 14.08.2019 суд объединил дело №А53-21892/2019 и дело №А53-24807/2019 в одно производство.

30.08.2019 в канцелярию суда поступило заявление ООО «Севастопольфармация» о признании незаконным постановления заместителя руководителя Управления от 16.08.2019 №1342/05 по делу об административном правонарушении, вынесенного по результатам рассмотрения комиссий Управления антимонопольного дела от 22.05.2019 по делу №1362/05.

Определением от 06.09.2019 суд принял заявление ООО «Севастопольфармация» и возбудил производство по делу №А53-32248/2019.

30.08.2019 в канцелярию суда поступило заявление ООО «Фармсервис» о признании незаконным постановления заместителя руководителя Управления от 16.08.2019 №1338/05 по делу об административном правонарушении, вынесенного по результатам рассмотрения комиссий Управления антимонопольного дела от 22.05.2019 по делу №1362/05.

Определением от 09.09.2019 суд принял заявление ООО «Фармсервис» и возбудил производство по делу №А53-32249/2019.

30.08.2019 в канцелярию суда поступило заявление ООО «Фармцентр» о признании незаконным постановления заместителя руководителя Управления от 16.08.2019 №1340/05 по делу об административном правонарушении, вынесенного по результатам рассмотрения комиссий Управления антимонопольного дела от 22.05.2019 по делу №1362/05.

Определением от 06.09.2019 суд принял заявление ООО «Фармцентр» и возбудил производство по делу №А53-32252/2019.

Определением от 10.09.2019 дело №А53-21892/2019 и дела №А53-32248/2019, №А53-32249/2019, №А53-32252/2019 в одно производство, с присвоением делу единого номера №А53-21892/2019.

В судебном заседании представитель ООО «Фармсервис» поддержал заявленные требования в полном объёме, подал ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений и доказательств. Суд удовлетворил ходатайство.

Представители государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубаньфармация» поддержали заявленные требования в полном объёме.

Представитель ООО «Фармцентр» поддержал заявленные требования в полном объёме.

Представитель ООО «Севастопольфармация» поддержал заявленные требования в полном объёме.

Представители Управления требования заявителей не признали, подали ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений, доказательств и материального носителя. Суд, с учётом возражений представителей заявителя, удовлетворил ходатайство.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, судом установлено следующее.

На основании приказа ФАС России от 29.08.2017 №1132/17 «О проведении внеплановой выездной проверки» и от 29.09.2017 №1277/17 «О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки, утвержденной приказом ФАС России от 29.08.2017 №1132/17» проведена внеплановая выездная проверка в отношении ГУП КК «Кубаньфармация», период проведения проверки установлен с 01.01.2015 по 30.11.2017.

По итогам проведения внеплановой выездной проверки составлен акт проверки №187.

Наряду с этим, на основании приказа ФАС России от 29.08.2017 №1133/17 «О проведении внеплановой выездной проверки» и от 29.09.2017 №1278/17 «О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки, утверждённой приказом ФАС России от 29.08.2017 №1133/17» проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО «Фармсервис», период проведения проверки установлен с 01.01.2015 по 30.11.2017.

По итогам проведения внеплановой выездной проверки составлен акт проверки №188.

ФАС России передала полномочия Управлению по рассмотрению заявления депутата Государственной Думы Федерального Собрания ФИО11 о нарушении антимонопольного законодательства ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» при проведении торговых процедур, а также переданы материалы внеплановой выездной проверки ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис».

По итогам анализа имеющейся информации, 27.07.2018 Приказом № 237 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управление возбудило дело №1362/05 в отношении ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ).

Период проведения проверки соблюдения норм антимонопольного законодательства, в рамках рассматриваемого дела №1362/05, Управлением установлен с 01.07.2016 по 30.11.2017.

Управление при проверке установило, что ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» осуществляли деятельность на одном и том же товарном рынке - рынке поставки лекарственных препаратов.

Действия ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» являлись результатом реализованного устного соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения) при участии в закупочных процедурах.

В ходе проведения проверки, Управление установило, что ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис» при участии в электронных аукционах №0318200023217000830, №0318200063917002118, №0318200063917001913, №0318200063917001715, №0318200063917001689, №0318200063917001142, №0318200063917000670, №0318200063917000229, №0318200057115000073, №0318200057117000103, №0318200063917002123, №0318200063917001820, №0318200063917001775, №0118300007317000130, №0318200063917000544, №0318200063917000773, №0318200063917002129, №0318200057117000046, №0318200057117000047, №0318200057117000091, №0318200063917002341, №0318200063917002076, №0318200065617000292, №0318200065617000294, №0318300469517000387 использовали модель группового поведения, выраженную в формальном участии второго участника закупки без намерения победить в торгах в целях обеспечения заключения контрактам по итогам электронного аукциона с определённым участником.

Управление посчитало, что следствием совместных действий ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис» явилось заключение контрактов без достижения Заказчиками экономии бюджетных средств.

По мнению комиссии Управления, действия ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис» явились результатом заключения и реализации устного соглашения, направленного на согласование их действий при участии в электронных аукционах 0318200023217000830, 0318200063917002118, 0318200063917001913, 0318200063917001715, 0318200063917001689, 0318200063917001142, 0318200063917000670, 0318200063917000229, 0318200057115000073, 0318200057117000103, 0318200063917002123, 0318200063917001820, 0318200063917001775, 0118300007317000130, 0318200063917000544, 0318200063917000773, 0318200063917002129, 0318200057117000046, 0318200057117000047, 0318200057117000091, 0318200063917002341, 0318200063917002076, 0318200065617000292, 0318200065617000294, 0318300469517000387.

Управление считает, что ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» при участии в электронных аукционах №№0318200063917002124, 0318200063917002128, 0318200063917002115, 0318200063917001632, 0318200063917001912, 0168200002417004511 использовали модель группового поведения, выраженную в предоставлении участникам ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис» преимущества при заключении контракта по итогам электронного аукциона без достижения экономии бюджетных средств.

Действия ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация», по выводам Управления, явились результатом заключения и реализации устного соглашения, направленного на согласование их действий при участии в электронных аукционах №№0318200063917002124, 0318200063917002128, 0318200063917002115, 0318200063917001632, 0318200063917001912, 0168200002417004511.

Управление пришло к выводу о том, что в действиях ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» имеются признаки нарушения ими пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ в части заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на торгах в рамках электронных аукционов № 0318200023217000830, 0318200063917002118, 0318200063917001913, 0318200063917001715, 0318200063917001689, 0318200063917001142, 0318200063917000670, 0318200063917000229, 0318200057115000073, 0318200057117000103, 0318200063917002123, 0318200063917001820, 0318200063917001775, 0118300007317000130, 0318200063917000544, 0318200063917000773, 0318200063917002129, 0318200057117000046, 0318200057117000047, 0318200057117000091, 0318200063917002341, 0318200063917002076, 0318200065617000292, 0318200065617000294, 0318300469517000387, 0318200063917002124, 0318200063917002128, 0318200063917002115, 0318200063917001632, 0318200063917001912, 0168200002417004511.

В заключении об обстоятельствах дела №1362/05 от 22.04.2019, комиссия Управления квалифицировала действия ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах (т.5 л.д. 6-21).

24.04.2019 ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» было направлено заключение об обстоятельствах дела №1362/05.

ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» выразили несогласие с выводами Управления.

22.05.2019 Управление вынесло решение по делу №1362/05, согласно которому признало ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-Ф3 в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на торгах в рамках электронных аукционов №№0318200023217000830, 0318200063917002118, 0318200063917001913, 0318200063917001715, 0318200063917001689, 0318200063917001142, 0318200063917000670, 0318200063917000229, 0318200057115000073, 0318200057117000103, 0318200063917002123, 0318200063917001820, 0318200063917001775, 0118300007317000130, 0318200063917000544, 0318200063917000773, 0318200063917002129, 0318200057117000046, 0318200057117000047, 0318200057117000091, 0318200063917002341, 0318200063917002076, 0318200065617000292, 0318200065617000294, 0318300469517000387, 0318200063917002124, 0318200063917002128, 0318200063917002115, 0318200063917001632, 0318200063917001912, 0168200002417004511.

В связи с выявленными нарушениями, 16.07.2019 заместителем начальника отдела Управления в отношении ООО «Фармцентр» составлен протокол от 16.07.2019 №1340/05 об административном правонарушении.

16.08.2019 заместителем начальника Управления вынесено постановление №1340/05 о назначении ООО «Фармцентр» административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виду административного штрафа в размере 10342078 руб. 13 копеек.

16.07.2019 заместителем начальника отдела Управления в отношении ООО «Фармсервис» составлен протокол от 16.07.2019 №1338/05 об административном правонарушении.

16.08.2019 заместителем начальника Управления вынесено постановление №1338/05 о назначении ООО «Фармсервис» административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виду административного штрафа в размере 50105875 руб. 80 копеек.

16.07.2019 заместителем начальника отдела Управления в отношении ООО «Севастопольфармация» составлен протокол от 16.07.2019 №1342/05 об административном правонарушении.

16.08.2019 заместителем начальника Управления вынесено постановление №1342/05 о назначении ООО «Севастопольфармация» административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виду административного штрафа в размере 4750601 руб. 90 копеек.

Определением Управления об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 13.11.2019 внесены в решение по делу №1362/05 исправления, согласно которым были исключены по тексту всего решения аукционы №0318200057115000073 и №0168200002417004511. Исправление описки повлекло также неверный расчёт штрафа по ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис».

Определением об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 14.11.2019 в постановление №1338/05 от 16.08.2019, а также определением от 14.11.2019 в постановление №1514/05 от 30.08.2019, Управление внесены изменения в части размера штрафа, в результате чего размер административного штрафа, назначенный ГУП КК «Кубаньфармация» в соответствии с частью статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составил 49677032 руб. 78 коп., размер административного штрафа, назначенный ООО «Фармсервис» в соответствии с частью статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составил 49677032 руб. 78 копеек.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы представителей сторон, суд пришёл к выводу о том, что требования заявителей не подлежат удовлетворению в виду следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Положениями пункта 7 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ установлено, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ сформулированы признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ соглашение - это договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно положениям статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации). Квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Как следует из материалов дела, по сведениям депутата Государственной Думы Федерального Собрания ФИО11, Общероссийского Народного Фронта «За честные закупки» за период с 2012 по 2017 годы был осуществлён мониторинг закупок в Краснодарском крае, в которых совместно принимали участие ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация», и ценовые предложения которых свидетельствовали об отсутствии между ними конкурентной борьбы.

На основании приказа ФАС России от 29.08.2017 №1132/17 «О проведении внеплановой выездной проверки» и от 29.09.2017 №1277/17 «О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки, утвержденной приказом ФАС России от 29.08.2017 №1132/17» была проведена внеплановая выездная проверка в отношении ГУП КК «Кубаньфармация».

Период проведения проверки соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации установлен с 01.01.2015 по 30.11.2017. По итогам проведения внеплановой выездной проверки составлен акт проверки №187.

На основании приказа ФАС России от 29.08.2017 №1133/17 «О проведении внеплановой выездной проверки» и от 29.09.2017 №1278/17 «О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки, утвержденной приказом ФАС России от 29.08.2017 №1133/17» была проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО «Фармсервис».

Период проведения проверки соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации установлен с 01.01.2015 по 30.11.2017.

По итогам проведения внеплановой выездной проверки составлен акт проверки №188.

В ходе проведённых ФАС России проверки ООО «Фармсервис» и ГУП КК «Кубаньфармация», были получены доказательства, изготовлены копии информации с рабочих компьютеров сотрудников ООО «Фармсервис» и ГУП КК «Кубаньфармация».

Руководствуясь пунктом 4 Положения о ФАС России, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 и приказами ФАС России от 23.07.2015 №649/15 и от 01.08.2007 №244, ФАС России передала полномочия Управления по рассмотрению заявления депутата Государственной Думы Федерального Собрания ФИО11 о нарушении антимонопольного законодательства ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» при проведении торговых процедур.

Материалы проверки были переданы ФАС России в адрес Управления письмом от 12.01.2018 (т.6 л.д. 3).

Управлением установлено, что при совместном участии ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис» в торговых процедурах, процентное снижение начальной цены контракта, составило от 0,5% до 3%: №0318200023217000830, №0318200063917002118, №0318200063917001913, №0318200063917001715, №0318200063917001689, №0318200063917001142, №0318200063917000670, №0318200063917000229, №0318200057117000103, №0318200063917002123, №0318200063917001820, №0318200063917001775.

При проведении закупок №0118300007317000130, №0318200063917000544, №0318200063917000773, №0318200063917002129, №0318200057117000091, №0318200063917002341, №0318200063917002076, Управление установило, что ГУПКК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис» совместно принимали участие. При этом, при подаче вторых частей заявок, заявка только одного из участников признавалась заказчиком соответствующей требованиям документации о закупке.

При анализе результатов закупок №0318200065617000292, №0318200065617000294, №0318300469517000387, Управление установило, что в закупках приняли участие ООО «Фармсервис», ГУГТ КК «Кубаньфармация» и ООО«Фармцентр». При этом, заявки были поданы ООО «Фармсервис», ГУГТ КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармцентр», однако, ценовое предложение подано только одним из названных участников, снижение начальной цены контракта которого составляло не более 1 процента.

Согласно полученной Управлением информации, было установлено, что ООО «Фармсервис» при участии в закупках №0318200063915002722, №0318200063915002755, №0318200063915002764, №0318200063915002875, №0318200063915003209, использовало для подачи заявок IP-адрес 213.171.1.190, закреплённый за ГУП КК «Кубаньфармация».

Управление установило, что при проведении закупки №0318200063917002124, №0318200063917002128, №0318200023217000324, №0118300007317000205, №0318200023217000348, №0318200047817000060, №0318200063917002115, №0318200057117000244, №0318200063917001926, №0318200063917001632, №0118300013317000259, №0318200063917002144, №0318200057117000126, №0118300003717000027, №0318200057115000056, №0318200057117000126, №0318300OI3317000325, №0318200023217000241, №0318200023217000244, №0318200023217000297, участие в которых принимали ООО «Фармсервис», ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Севастопольфармация» и ООО «Фармцентр», имело место быть снижение начальной цены контракта до 10 процентов. При этом, победителем торгов признавалось либо ООО «Фармсервис», либо ГУП КК «Кубаньфармация».

При анализу поданных заявок, Управлением установлено, что при совместно участии ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» в закупках, заявки ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» подавали с одних и тех же IP-адресов 185.52.28.233 и 213.171.1.122, закреплённых за ООО «Фармсервис».

Довод ООО «Фармсервис» о близком адресном нахождении ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация», возможно было использование единого технического решения для использования подключения к сети Интернет, суд отклоняет, как документально не обоснованный.

Таким образом, в отношении вышеназванных закупок, суд считает, что Управление обоснованно пришло к выводу о том, что поведение ООО «Севастопольфармация» и ООО «Фармцентр» позволило ООО «Фармсервис» и ГУП КК «Кубаньфармация» одерживать победу при проведении таких торгов.

В отношении закупок, участие в которых принимали участие помимо ООО «Фармсервис», ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Севастопольфармация» и ООО «Фармцентр», иные лица, заявителями допускало снижение начальной цены контракта до 60 процентов: закупка №0318200023217000368, №0318200063917000650, №0318200063917000831, №0118300013317000032, №03118300013317000124, №0575500004517000360, №0318200063917001352.

В материалы дела представлены на бумажных носителях сведения, полученные ФАС России с компьютеров работников ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис», согласно которым подтверждается модель поведения ООО «Фармсервис» и ГУП КК «Кубаньфармация», не создающая конкурентного определения победителя торгов: №0318200063917001912, №0318200063917001826, №0318200063917001715, №0318200063917001775, №0318200065617000602.

Управлением проведён анализ и информации, хранящейся в электронной переписке ведущего менеджера ООО «Фармсервис» ФИО12. Так, 09.08.2017 в 18 час. 16 мин. на адрес электронной почты a.lyashova@phsv.ru, принадлежащей ведущему менеджеру ООО «Фармсервис» ФИО12, поступило письмо от начальника департамента продаж ООО «Фармсервис» ФИО13 с темой «Тактика 10.08» с приложением таблицы в формате Excel, содержащей тактику поведения на предстоящих торгах ООО «Фармсервис» и других хозяйствующих субъектов с тактикой поведения при проведении открытого аукциона в электронной форме №0387200009117003771, описана тактика поведения.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона №0387200009117003771 от 11.08.2017 победителем торгов было признано ООО «Фармцентр».

18.08.2017 в 19 час. 17 мин. на адрес электронной почты a.lyashova@phsv.ru от начальника департамента продаж ООО «Фармсервис» поступило аналогичное первому письмо с темой «Тактика 21.08» с приложением таблицы в формате Excel, а которой содержалась информация о поведении при проведении электронного аукциона №0375200054917000246. Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона №0375200054917000246 от 25.08.2017 победителем было признано ООО «Фармцентр».

29.08.2017 с адреса электронной почт v.ulikova@phsv.ru - начальника аналитического отдела ООО «Фармсервис» ФИО14 Виалетты направлялась рассылка по различным адресам следующего содержания: «Уважаемые коллеги, все просьбы о подачах ЭА, отсутствующих в общем реестре подач (от Заказчиков, поставщиков, региональных менеджеров и т.д), высылаем в соответствии с регламентом на согласование ФИО15 (работник ООО «Фармсервис») и ФИО13 (работник ООО «Фармсервис») (Крым - ФИО16). После подтверждения с их стороны лоты берутся в работу АО, 03 и ТО. Прошу соблюдать эту последовательность и не высылать в АО согласование подач, в 03 просьбы отдаться, в ТО о размещении запросов поставщикам и прочих».

С электронной почты менеджера тендерного отдела ООО «Фармсервис» - ФИО17 Снежанны, на адрес электронной почты офис-менеджера ФИО18 (o.arlyukova@phsv.ru) было направлено письмо с темой: «МВД спецификация» с приложением файла в формате Word «Пр. №3 проект контракта эсцина», который содержал файл с проектом контракта между ООО «Фармцентр» и Заказчиком по результатам электронного аукциона №0875100003517000062.

С почты регионального менеджера ООО «Фармсервис» - ФИО19 (d.shpygar@phsv.ru) на адреса электронных почт o.leonova@phsv.ru, a.lyashova@phsv.ru и tender@phsv.ru направлено письмо с темой: «Волгоград «Фраксы» Закупка №0129200005316001850» и степенью важности - высокая, было направлено сообщение следующего содержания: «Коллеги, добрый день! По аукциону №0129200005316001850 (Ф-ны) Волгофарм успел податься. Планово - игра 23.06.16. Соотвественно, мы - стоим не ходим и должен выиграть Волгофарм. Если пойдет непредвиденное ценовое рубилово и/или заявок будет больше нужного - тактику игры согласуем вместе».

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в данном аукционе было подано 6 заявок (в том числе упомянутый в переписке ВО ГУП «Волгофарм»). Победителем данного аукциона было признано АО «Ланцевт», снижение которого составило порядка 23% от начальной цены контракта.

С почты регионального менеджера ООО «Фармсервис» - ФИО19 (d.shpygar@phsv.ru) на вышеуказанные электронные адреса было направлено письмо с темой «НЕ ХОДИМ на 0129200005316002531» следующего содержания: «Всем добрый день! На сводных торгах Волгоград 0129200005316002531 торги - 28.07.16., Натрия хлорид - не ходим! С ФИО13 согласовано «не хождение» и взаимные условия для участника-партнера».

На участие в данном аукционе №0129200005316002531 было подано 5 заявок (в том числе упомянутый в переписке «Волгоград» - ВО ГУП «Волгофарм»). ООО «Фармсервис» заявка в данном аукционе не подавалась. Победителем признано ООО «ЭкстремФарм».

Согласно материалам дела, ФАС России представила Управлению доказательства, штатной расстановки ООО «Фармсервис» от 31.08.2017, согласно которой все лица, которыми осуществлялась электронная переписка, являлись работниками ООО «Фармсервис».

Из представленных Управлением доказательств, следует, что ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» осуществляли деятельность на одном и том же товарном рынке - рынке поставки лекарственных препаратов, их действия являются результатом реализованного устного соглашения, направленного на согласование действий (группового поведения) при участии в названных закупочных процедурах.

Собранные Управление доказательства фактически указывают об отсутствии между заявителями конкурентной борьбы, направленной на устранение конкуренции.

Доводы заявителей о нарушении их прав на ознакомление с материалами проверки, проведённой ФАС России и дела №1362/05, суд находит документально не обоснованными, в силу того, что заявители знали о наличии доказательств, как в электронном виде, так и изготовленных на бумажных носителях.

Доводы заявителей об отсутствии согласованности в их поведении при проведении закупок, суд находит не основанными на представленных в материалы дела доказательствах.

Таким образом, действия ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» обоснованно квалифицированы с соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, как соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которые привели к поддержанию цен на торгах.

При таких обстоятельствах суд пришёл к выводу о том, что решение Управления от 22.05.2019 по делу №1362/05 соответствует положениям Федерального закона №135-ФЗ и не нарушают прав и законных интересов заявителей при осуществлении ими своей деятельности.

Иные доводы заявителей об отсутствии с их стороны нарушений части 1 статьи Федерального закона №135-ФЗ, суд находит не основанных на материалах дела.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В силу части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, а равно участие в нём или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий.

Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является решение антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (часть 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, факт совершения ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» действий, поименованных в пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, подтверждается материалами дела.

Субъективная сторона характеризуется виной ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация».

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено наличие в действиях ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из установленных обстоятельств по делу и отсутствия доказательств, подтверждающих принятие ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» всех необходимых мер по недопущению нарушений, вина ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» является доказанной.

Вопрос о наличии вины ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» в совершении правонарушения, исследован Управлением в ходе производств по делу об административном правонарушении.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в действиях ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.43.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд находит, что процессуальных нарушений, как при проведении проверки, так и при административном производстве, антимонопольными органами не был допущен.

Отсутствуют и обстоятельства, свидетельствующие о малозначительности совершённого Обществом правонарушения, установленные статьёй 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При суд находит наличие смягчающих административную ответственность совершённого ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» административного правонарушения, не выявлены.

В материалы дела не представлено доказательств привлечения ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» ранее к административной ответственности за совершение вменённого правонарушения.

Согласно части 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, определённых законом, устанавливающим ответственность за данное административное правонарушение.

С учётом скорректированной Управлением описки, суд находит размер назначенного ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» административного наказания, соответствующим санкции, установленной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах суд пришёл к выводу о том, что постановление Управления от 16.08.2019 №1340/05 о назначении ООО «Фармцентр» административного наказания, от 16.08.2019 №1338/05 о назначении ООО «Фармсервис» административного наказания, от 16.08.2019 №1342/05 о назначении ООО «Севастопольфармация» административного наказания, являются законными и ен подлежащими отмене.

Согласно части 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения, арбитражный суд, в том числе, решает вопрос о распределении судебных расходов.

Частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, размер государственной пошлины, подлежащий уплате заявителя, с учётом сформированного предмета требований, составляет 3000 рублей каждым.

Заявителями произведена уплата государственной пошлины в установленном размере.

С учётом изложенного, суд пришёл к выводу о том, что расходы по уплате государственной пошлины, подлежат отнесению на заявителей.

Руководствуясь статьями 200, 201, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Фармсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>), государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубаньфармация» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Фармцентр» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через Арбитражный суд Ростовской области.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через Арбитражный суд Ростовской области, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья С.В. Пименов