Решение от 2 апреля 2021 г. по делу № А82-17901/2020

76/2021-28204(3)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28 http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-17901/2020
г. Ярославль
02 апреля 2021 года
Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи Секериной С.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью "Эстетика" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

3-е лицо: ИП ФИО2

о признании решения от 25.09.2020 по делу № 076/05/24-646/2020 недействительным

при участии: от заявителя – ФИО3 – по дов. от 18.12.2020 от ответчика – ФИО4 – по дов. от 28.01.2020 от 3-го лица – не явились

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Эстетика" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании решения от 25.09.2020 по делу № 076/05/24-646/2020 незаконным.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ИП ФИО2

Определением суда от 24.12.2020 в порядке ст.49 АПК РФ принято уточнение заявленных требований, в котором заявитель просит признать решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу № 076/05/24-646/2020 незаконными.

Заявитель требования поддержал, дал пояснения.

Ответчик возражает, представил отзыв на заявление, материалы дела. Третье лицо в судебное заседание не явилось.

Дело рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке ст. 156 АПК РФ. Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

Ярославским УФАС России в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе 19 июля 2020 года выявлен факт размещения на рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Ярославль, вблизи дома № 27 по ул. Свободы, информации следующего содержания: «Лазерная эпиляция нового поколения! - 50% только в июле! Студия лазерной эпиляции Esthetica» (в объявлении указаны телефон и адрес электронной почты).

Дело возбуждено по признакам нарушения части 7 статьи 24, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») в отношении ИП Кузьмина Д. Е., ООО «Эстетика».

При рассмотрении дела в УФАС представитель ООО «Эстетика» пояснил, что нарушение было допущено, поскольку Общество полагало, что соответствие рекламы законодательству о рекламе должен был проверить и обеспечить ИП ФИО2 Согласно пункту 2.1.10 договора № 111 от 03.07.2020 г., заключенного между ООО «Эстетика» и ИП ФИО2 Исполнитель (ИП ФИО2) обязан обеспечить размещение всей рекламной информации в соответствии с законодательством РФ о рекламе.

Рассмотрев материалы дела, представленные документы и пояснения ИП ФИО2, ООО «Эстетика», Комиссия пришла к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.

Исходя из содержания рассматриваемой информации, она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к услугам лазерной эпиляции студии лазерной эпиляции «Esthetica», формирование и поддержание интереса к данным товарам и продвижения их на рынке, и, следовательно, эта информация является рекламной.

Согласно части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В соответствии с Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13 октября 2017 года N 804н, эпиляция является медицинской услугой (А14.01.14, А14.01.12).

В рассматриваемой рекламе отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к применению данной медицинской услуги, необходимости получения консультации специалистов, что, по мнению УФАС, является нарушением части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

Вторым нарушением Закона о рекламе, по мнению УФАС, является использование в рекламе образа женского тела в нижнем белье/купальнике с высокой степенью обнаженности.

Как указала Комиссия УФАС, согласно части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Данная реклама, по мнению административного органа, с учетом манеры испол- нения, позы и степени обнаженности женского образа, места расположения рекламы (в центре города Ярославля, в месте с широким обзором, вблизи дороги и остановок)

является в целом неэтичной, и не соответствует общепринятой модели и принципам поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Административным органом указано, что оценка восприятия спорной информации может быть дана с точки зрения рядового потребителя, в связи с чем факт неэтичности данной рекламы не требует особой процедуры доказывания и назначения дополнительной экспертизы.

Административный орган посчитал, что в данном случае допущено нарушение требований части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований части 6 статьи 5 Закона несет рекламодатель.

Рекламная конструкция, где размещена спорная реклама, принадлежит рекламному агентству «Два слона», деятельность в котором осуществляет ИП ФИО2

ИП ФИО2 в УФАС представлены письменные пояснения (вх. № 8466 от 05.08.2020), в которых указано, что объект рекламирования - лазерная эпиляция является косметологической услугой, а не медицинской. В рекламе использован образ женщины в купальнике, что является общепринятым и распространенным явлением в рекламе. Данное изображение полностью соответствует общепринятым нормам морали и нравственности и не нарушает ФЗ «О рекламе».

К указанным пояснениям приложены копии согласованного макета рекламы, договора № 111, приложения № 1, акта об оказанных услугах, п/п № 121, заключенных с ООО «Эстетика».

На основании представленных в материалы дела документов и пояснений, в соответствии с пунктом 5 статьи 3 ФЗ «О рекламе», рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Эстетика», рекламораспространителем ИП ФИО2

По мнению УФАС, ООО «Эстетика» как рекламодатель рассматриваемой рекламы нарушило требования части 6 статьи 5, части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», ИП ФИО2 как рекламораспространитель рассматриваемой рекламы нарушил требования части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

Комиссией УФАС в соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама была признана ненадлежащей.

При рассмотрении административного производства в УФАС представитель ООО «Эстетика» пояснил, что в настоящее время рассматриваемая реклама демонтирована.

УФАС указало, что доказательств (фотофиксации) демонтажа рассматриваемой рекламы в материалы дела не представлено.

В связи с этим Комиссия сочла целесообразным выдать предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Административным органом вынесены решение и предписание от 11.09.2020 по делу № 076/05/24-646/2020 (зарегистрированы 25.09.2020).

Обществу предписано в пятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы услуг лазерной эпиляции студии лазерной эпиляции «Esthetica», содержащей неэтичный образ, а также без предупреждения о наличии противопоказаний к применению данных медицинских услуг.

Ответственность за нарушение требований части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об админист- ративных правонарушениях.

Ответственность за нарушение требований части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» предусмотрена частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Комиссией УФАС решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ярославского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с решением и предписанием административного органа, ООО «Эстетика» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением об оспаривании указанных ненормативных актов.

В обоснование заявления Общество указало следующее. Рекламируемая услуга эпиляции не является медицинской.

Ссылку антимонопольного органа на Приказ Минздрава России от 13.10.2017 N 804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» Общество считает необоснованной.

ООО «Эстетика» указало, что не оказывало медицинской услуги по устранению нарушений покровных тканей, а предоставляло своим клиентам косметологическую услугу по эпиляции.

В соответствии с договором на оказание рекламных услуг № 111 от 03.07.2020 и актом об оказании услуг № 909 от 31.07.2020, справкой ИП ФИО2 (рекламное агентство «Два Слона») рекламные услуги оказывались в период с 03.07.2020 по 31.07.2020.

В письменных пояснениях заявитель указал, что в указанный период услуги эпиляции оказывались ООО «Эстетика» с использованием аппарата торговой марки Innovation модели IS PRO, который в соответствии с Сертификатом соответствия Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии № РОСС RU.АГ19.H05322 является косметологическим оборудованием, электрическим прибором для удаления волос, а не медицинским изделием.

Заявитель указал, что в целях регистрации медицинского изделия приказом Росздравнадзора от 06.05.2019 N 3371 утвержден Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по предоставлению государственной услуги по государственной регистрации медицинских изделий. Результатом регистрации в соответствии с пунктом 11 регламента, является выдача заявителю регистрационного удостоверения на медицинское изделие. При этом статьей 235.1 УК РФ установлена ответственность за незаконное производство медицинских изделий. Пунктом 5 статьи 7 Закона о рекламе установлен запрет на рекламу товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации.

На основании изложенного, ООО «Эстетика» заявляет, что не рекламировало медицинские услуги.

По основаниям в части неэтичной рекламы заявитель указал, что образ женского тела, использованный в рекламе, не нарушает часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. Выводы антимонопольного органа о том, что рассматриваемая реклама является в целом неэтичной и не соответствует общепринятой модели и принципам поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности, Общество полагает ошибочными.

При подготовке к рассмотрению дела, заявителем был сделан запрос на кафедру культурологии ФГБОУ ВО «Ярославский государственный педагогический университет им. К.Д. Ушинского». В ответ получено заключение профильного специалиста, кандидата культурологи, доцента кафедры культурологи, начальника Медиацентра ФГБОУ ВО «Ярославский государственный педагогический университет им. К.Д. Ушинского» ФИО5, которое приобщено к материалам дела с приложением фотографий картин известных художников. По мнению указанного специалиста, использованный в рекламном постере ООО «Эстетика» образ женского тела не является непристойным, оскорбительным или неэтичным. Общество поддержало изложенные в заключении выводы.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

Суд основывается на следующем.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.

1. По основаниям нарушения Обществом требования части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

В рассматриваемой рекламе использован образ женского тела в купальнике.

Согласно части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных

символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Представитель административного органа при рассмотрении дела судом поддержал изложенные в оспариваемом решении доводы и критерии оценки. УФАС обратило внимание на манеру исполнения, позу и степень обнаженности женского образа, место расположения рекламы (в центре города Ярославля (не курортный город), в месте с широким обзором, вблизи дороги и остановок), что повлекло вывод о неэтичности рекламы.

Оценив доводы сторон, суд пришел к выводу об ошибочности выводов административного органа в части неэтичности рекламы.

В данном конкретном случае, по мнению суда, необходимо принять во внимание объект рекламирования – эпиляцию, а также то обстоятельство, что реклама этой услуги происходила летом – в июле 2020 года, т.е. в сезон, когда люди, в основном, ходят в летней легкой одежде, а рекламный женский образ в купальнике не влечет негативного восприятия.

В связи с изложенным суд признает решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу № 076/05/24-646/2020 недействительным в части вменения Обществу с ограниченной ответственностью "Эстетика" нарушения требований части 6 статьи 5 Закона «О рекламе».

2. По основаниям нарушения Обществом требования части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13 октября 2017 года № 804н утверждена Номенклатура медицинских услуг (далее – Номенклатура № 804н).

Согласно пункту 1 названного документа номенклатура медицинских услуг представляет собой систематизированный перечень кодов и наименований медицинских услуг в здравоохранении.

Согласно Номенклатуре медицинских услуг в перечень таких услуг включена, в том числе услуга с кодом A14.01.013 «Проведение эпиляции».

Согласно части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики лечения и

медицинской реабилитации, медицинских изделий должно сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применена и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Вместе с тем, в рассматриваемой рекламе отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к применению данной медицинской услуги, необходимости получения консультации специалистов, что является нарушением части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

Доводы Общества о том, что оказываемая услуга является косметической не опровергают выводы УФАС, с учетом включения услуг по эпиляции в номенклатуру медицинских услуг.

Доводы общества о том, что услуга оказывается с использованием аппарата торговой марки Innovation модели IS PRO, который в соответствии с Сертификатом соответствия Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии № РОСС RU.АГ19.H05322 является косметологическим оборудованием не имеют правового значения при рассматриваемом вопросе. В данном случае административным органом установлено в рекламе отсутствие предупреждения о наличии противопоказаний к применению данной услуги, что является нарушением части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе». Прочие вопросы, касающиеся, какая именно услуга оказывается в салоне, требуется ли для этого лицензия, является ли действующим

сертификат соответствия на оборудование и т.п. выходят за рамки спора о нарушении законодательства в области рекламы. По мнению суда, вывод УФАС о необходимости наличия предупреждения обоснован.

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований части 6 статьи 5, пункта 1 части 4 статьи 5 Закона несет рекламодатель.

Пунктом 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно частям 6, 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 данного закона несут рекламодатель и рекламораспространитель.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Эстетика», рекламораспространителем ИП ФИО2

Административный орган обоснованно указал на нарушение Обществом «Эстетика» как рекламодателя рассматриваемой рекламы требования части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе». Эти выводы являются законными. В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Доводы заявителя об обратном в указанной части судом признаются ошибочными и не подлежащими удовлетрению.

Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно пояснений сторон, исполнено. Однако доказательств прекращения демонстрации рекламы на момент вынесения решения антимонопольным органом в материалы дела не представлено. Указанное влечет вывод о законности вынесенного предписания в части, касающейся предупреждения.

Заявленные требования подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 25.09.2020 по делу № 076/05/24-646/2020 недействительным в части вменения Обществу с ограниченной ответственностью "Эстетика" (ИНН <***>, ОГРН <***>) нарушения требований части 6 статьи 5 Закона «О рекламе».

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет»,  через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - http://kad.arbitr.ru (ч.1 ст.177 АПК РФ). По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ Судебного

департаментаДата 13.08.2020 6:52:04

Кому выдана Секерина Светлана Евгеньевна