Решение от 4 февраля 2019 г. по делу № А37-828/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А37-828/2017
г. Магадан
04 февраля 2019 г.
Резолютивная часть решения объявлена 29.01.2019.

Решение в полном объёме изготовлено 04.02.2019.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Адаркиной Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: <...>

дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРН ИП 307491031200061, ИНН <***>) к Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: управление архитектуры и градостроительства Магаданской области; департамент САТЭК мэрии г. Магадана,

о признании частично недействительным решения от 27.12.2016 № 12-1-13/40,

при участии представителей в судебном заседании:

от заявителя – ФИО3, доверенность от 13.12.2016 серии 49 АА № 0214418; ФИО4, представить, доверенность от 13.12.2016 серии 49 АА № 0214418;

от ответчика – ФИО5, главный специалист-эксперт правового отдела УФНС по Магаданской области, доверенность от 08.11.2018 № 05/1309; ФИО6, главный государственный налоговый инспектор отдела выездных поверок № 2, доверенность от 09.01.2019 № 11/2019;

от третьего лица – управления архитектуры и градостроительства Магаданской области –ФИО7, консультант по правовым вопросам, доверенность от 14.01.2019 № 1;

от третьего лица – департамента САТЭК мэрии г. Магадана – ФИО8, юрисконсульт, доверенность от 22.10.2018 № 156.

УСТАНОВИЛ:

заявитель, индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – Предприниматель ФИО2), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области (далее – Инспекция) о признании незаконным решения от 27.12.2016 № 12-1-13/40 в части подпунктов 1-6 пункта 3.1, незаконным требования от 18.04.2017 № 1453.

Представители заявителя в предварительном заседании уточнили заявленные требования, уточнение заявленных требований принято судом определением от 05.07.2017.

Заявитель просит признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 27.12.2016 № 12-1-13/40 в части: непринятия в расходы 2013 года затрат в сумме 846998 руб. (подпункт 3 пункта 1.1 мотивировочной части решения – стр.3-4 решения); непринятия расходов в сумме 11200000 руб. за 2014 год по контрагенту ООО «Регионтехсервис» (подп. «а» пп.2 п.1.2 мотивировочной части решения – стр.6-16 решения); непринятия в расходы 2014 года затрат в сумме 921564 руб. (подп. «б» пп.2 п.1.2 мотивировочной части решения – стр.17 решения); непринятия в расходы 2014 года затрат на приобретение ТМЦ у ООО «Винат» по с/ф от 05.09.2014 № 4434, от 20.10.2014 № 5631 в сумме 44322,03 руб. (подп. «а» пп.3 п.3.1 мотивировочной части решения – стр.24-25 решения); непринятия в расходы 2014 года затрат в сумме 360018,25 руб. (подп. «б» пп.3 п.3.1 мотивировочной части решения – стр.26 решения); непринятия в расходы 2014 года затрат в сумме 491978,81 руб. (подп. «в» пп.3 п.3.1 мотивировочной части решения – стр.26 решения); в части доначисления НДС по ставке 18% на стоимость билетов в кинотеатр, пени и штрафа по НДС в данной части (пп.2 п.2.1 мотивировочной части решения). И соответственно в части налогов, пени, штрафов, доначисленных в связи с непринятием перечисленных выше расходов.

В судебном заседании от 22.09.2017 представитель заявителя в судебном заседании указала на то, что в части непринятия в расходы 2014 года затрат на приобретение ТМЦ у ООО «Винат» по с/ф от 05.09.2014 № 4434, от 20.10.2014 № 5631 в сумме 44322,03 руб. (подп. «а» пп.3 п.3.1 мотивировочной части решения – стр.24-25 решения) заявитель не оспаривает.

Фактически оспаривается решение налогового органа в части непринятия в расходную часть расходов по ремонту подвального помещения здания по ул.Новая, 31/10 в г.Магадане, впоследствии используемое для размещения боулинга, расходы по капитальному ремонту здания по договору подряда б/н от 01.01.2012 с ООО «Регионтехсервис» и в части доначисления сумм НДС на стоимость билетов в кинотеатр.

Представители заявителя в судебных заседаниях указывали на то, что выводы налогового органа об отсутствии связи произведённых расходов по ремонту подвального помещения, в котором впоследствии был размещён боулинг, с полученными доходами, ошибочен. В 2013 году предпринимателем ФИО2 была достигнута договорённость с ООО «Акула» о передаче в аренду готового к эксплуатации помещения для боулинга в аренду, заключён договор аренды с ООО «Акула» 01.11.2014. Поскольку Предприниматель ФИО2 является учредителем ООО «Акула», получает от Общества по итогам работы определённые дивиденды, то, по мнению заявителя, понесённые расходы явно направлены на получение им доходов от ООО «Акула».

В материалы дела представлены также копии следующих документов: платёжные поручения 4 об оплате ООО «Акула» Предпринимателю ФИО2 стоимости напитков и шоколада от 13.01.2015 №4 в размере 381 668 руб. 66 коп., от 14.01.2015№ 5 в размере 130 000 руб., акт № 43 от 15.01.2015 на сумму 180 000 руб., письмо ООО «Акула» от 14.01.2015 с просьбой считать назначением платежа в платёжном поручении от 14.01.2015 № 5; 181 668 руб. 66 коп. – оплата напитков, 150 000 руб. оплата аренды помещения боулинг по договору аренды от 01.11.2014.

В части непринятия расходов по договору подряда б/н от 01.01.2012 с ООО «Регионтехсервис» представитель заявителя указала на то, что вывод налогового органа о необходимости выдачи разрешения на строительство в связи с проведением реконструкции здания ошибочен, поскольку реконструкция здания по спорному договору не проводилась, проведены работы по капитальному ремонту, что подтверждается, в том числе, выводами эксперта ФИО9 в заключении № 5571 от 20.11.2018.

Вывод налогового органа об аффилированности (взаимозависимости) ФИО2 и директора подрядчика ООО «Регионтехсервис» ФИО10, является ошибочным, поскольку в силу налогового законодательства одноклассники не являются аффилированными лицами, в состав участников ООО «Регионтехсервис» ФИО2 вошёл после окончания подрядных работ.

То обстоятельство, что ФИО10 в момент подписания документов по сделке отсутствовал в г.Магадане, по мнению заявителя, не свидетельствует о возможности согласования сделки и подписания документа на бумажном носителе в другое время.

Все работы фактически были выполнены ООО «Архитех» по договору субподряда от 01.01.2012, у которого имелись необходимые средства, техника и трудовые ресурсы для их выполнения. Факт неотражения расчётов по договору субподряда в бухгалтерских документах и налоговой отчётности субподрядчика, свидетельствует, по мнению заявителя, о некорректном ведении бухгалтерского и налогового учёта данного лица, и не может влечь за собой негативных последствий для заявителя.

Факт поздней постановки на учёт физических лиц ФИО11 и Осадчука В.М. в миграционной службе и налоговом органе также, по мнению заявителя, не свидетельствует об их фактическом отсутствии в г.Магадане.

По вопросу оспаривания решения налогового органа в части доначисления сумм НДС на стоимость билетов в кинотеатр, представитель заявителя указала, что, не смотря на отсутствие выделения в стоимости билета сумм НДС, фактически в стоимости билета сумма НДС в размере 18 % была заложена, что подтверждается аналогичной стоимостью билетов в других кинотеатрах города Магадана.

Представители налогового органа с заявленными требованиями заявителя не согласились в полном объёме. В частности указали на то, что пунктом 1 статьи 346.16 НК во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на расходы непосредственно связанные с получением дохода. В 2013 и 2014 годах Предприниматель ФИО2 не получал доходы от сдачи в аренду помещения боулинга, более того и не получает доходов от сдачи боулинга до настоящего времени, что подтверждается выписками кредитных организаций со счетов заявителя и ООО «Акула» за период с 2014 по 2016 годы.

Заявленные Предпринимателем расходы в размере 11 200 000 руб. по договору подряда от 01.01.2012 не приняты в связи с невозможность осуществления подрядчиком заявленных работ по причине отсутствия техники, транспортных средств, основных средств, отсутствие трудовых ресурсов, также отсутствует оплата в соответствии с условиями договора.

ООО «Регионтехсервис» представлял в налоговый орган справки по форме 2-НДФЛ в 2012-2014 о наличии в штате 2 сотрудников - ФИО10 и ФИО12, что подтверждено сведениями из АИС налог.

И только в 2016 году ООО «Регионтехсервис» заявил о получении доходов в июле-декабре 2015 года физическими лицами ФИО11 и Осадчуком В.М.

Факт невозможности подписания ФИО10 соглашений о взаимном зачёте подтверждается отсутствием ФИО10 в период их подписания в г.Магадане (информация УМВД России по Магаданской области № 7-3312 от 25.10.2016) и протоколом допроса ФИО10, в котором он подтвердил своё отсутствие в указанный период в г.Магадане.

Представленные соглашения о взаимных расчётах от 31.03.2014 и от 30.06.2014 не подтверждают факт оплаты услуг ООО «Регионтехсервис», поскольку в бухгалтерской отчётности ООО «Регионтехсервис» не отражено ни получение займа, ни движение денежных средств, ни его возврат.

В ходе налоговой проверки договор с субподрядчиком ООО «Архитех» от 01.01.2012 представлен не был, сам ФИО2 допрошенный в ходе проверки пояснить силами каких организаций были проведены работы пояснить не смог.

Договор субподряда от 01.01.2012 от имени ООО «Архитех» подписан учредителем ФИО13, в то время как директором указанного общества являлся ФИО14, деятельность осуществлялась в г.Москва. Филиал в г.Магадане ООО «Архитех» создан после заключения договора субподряда 14.03.2013, руководителем филиала являлся ФИО15

Указанный договор субподряда от 01.01.2012 не содержит существенных условий: цена, виды порученных работ, срок их исполнения, порядок принятия выполненных работ, не указаны реквизиты юридического лица (ИНН/КПП, место регистрации). Документы, подтверждающие исполнение условий договора субподряда не представлены.

Выписка по расчётному счету ООО «Архитех» за 2012-2015 свидетельствует об отсутствии оплаты по договору субподряда от 01.01.2012 как от ООО «Регионтехсервис», так и от Предпринимателя ФИО2

По вопросу доначисления сумм НДС на стоимость билетов кинотеатра, представители налогового органа указали на то, что в силу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ если из первичного учётного документа прямо следует, что цена определена без НДС, то налог следует добавлять к указанной цене исходя из соответствующей ставки.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 30.10.2017 производство по настоящему делу было приостановлено в связи с удовлетворением ходатайства заявителя о назначении судебной строительно-технической экспертизы; производство экспертизы было поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Центр экспертиз и оценки при Магаданской торгово-промышленной палате» (далее - ЦЭО при МТПП) эксперту ФИО16.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: Являются ли произведённые работы в соответствии с договором подряда б/н от 01.01.2012, спецификациями к нему Приложение №1 к договору подряда б/н от 01.01.2012, актами приёмки выполненных работ по форме КС-2, а именно работы по строительству стен и перекрытий 2 и 3 этажей здания кинотеатра, утеплению и устройству кровли здания кинотеатра, устройству лестницы в здании кинотеатра 1, 2, 3 этажи, утеплению и устройству кровли здания лестницы, работы по установке эскалаторов, произведённые в помещениях здания, расположенного в <...>, капитальным ремонтом или реконструкцией?

28.12.2017 в Арбитражный суд Магаданской области от экспертного учреждения сопроводительным письмом от 26.12.2017 № 02/76 поступили: заключение эксперта от 20.12.2017 № 049/01/00074; акт сдачи-приёмки выполненных работ от 26.12.2017 92 в 2 экз.; счёт на оплату от 26.12.2017 № 89 на сумму 100 000 руб.

Определением от 27.02.2018 производство по настоящему делу возобновлено.

В заключении от 20.12.2017 № 049/01/00074 эксперт пришёл к выводу, что работы, произведённые в рамках ремонта в помещениях здания расположенного по адресу: <...>, необходимо считать работами по капитальному ремонту.

Представитель заявителя на заявленных требованиях в судебном заседании 27.02.2018 настаивала по основаниям, изложенным в заявлении. Ходатайства о вызове в качестве свидетелей ФИО11, ФИО17 и повторного вызова в качестве свидетеля ФИО18 в судебном заседании отозваны.

Представитель налогового органа в судебном заседании указала на недопустимость принятия в качестве доказательства заключения эксперта ФИО16 от 20.12.2017 № 049/01/00074 по основаниям, изложенным в письменных пояснениях от 22.02.2018.

С выводами эксперта также не согласились представители третьего лица по основаниям, изложенным в письменном мнении от 22.02.2018 № 254/132-02.

Определениями от 27.02.2018, от 20.03.2018 эксперт ФИО16 неоднократно вызывался в судебное заседание для дачи пояснений по представленному заключению от 20.12.2017 № 049/01/00074.

Поскольку эксперт ФИО16 в нарушение положений части 2 статьи 55 АПК РФ не исполнил требования суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам, не представил доказательств уважительности причин неявки, определением от 24.04.2018 на эксперта ФИО16 наложен судебный штраф в размере 2 000 руб.

Поскольку в представленном в материалы дела заключении эксперта ФИО16 от 20.12.2017 № 049/01/00074 не отражено указание на объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы, отсутствуют содержание и результаты исследований с указанием применённых методов, с учётом представленных пояснений третьими лицами, являющихся компетентными органами в сфере строительного надзора, у суда возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта, с учётом неявки эксперта в суд для дачи пояснений по результатам проведённой экспертизы, суд пришёл к выводу о необходимости назначения повторной экспертизы по тому же вопросу, по которому проводилась первоначальная экспертиза с добавлением уточняющих вопросов.

При указанных обстоятельствах заключение эксперта ФИО16 от 20.12.2017 № 049/01/00074 не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства, в связи с чем, денежные средства, поступившие на депозит суда от заявителя в размере 100 000 руб. на проведение экспертизы, подлежат возврату на расчётный счёт заявителя, Предпринимателя ФИО2

В силу положений статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 10.04.2018 по ходатайству заявителя назначена повторная судебная экспертиза. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1). Являются ли произведённые работы в соответствии с договором подряда б/н от 01.01.2012, спецификациями к нему Приложение №1 к договору подряда б/н от 01.01.2012, актами приёмки выполненных работ по форме КС-2, а именно работы по строительству стен и перекрытий 2 и 3 этажей здания кинотеатра, утеплению и устройству кровли здания кинотеатра, устройству лестницы в здании кинотеатра 1, 2, 3 этажи, утеплению и устройству кровли здания лестницы, работы по установке эскалаторов, произведённые в помещениях здания, расположенного в <...>, капитальным ремонтом или реконструкцией?

2). Являются ли несущими конструкциями перекрытия, лестницы с учётом конструктивных особенностей здания по ул. Новая, 31/10 в г. Магадане?

3). Увеличилась ли площадь и объём здания по ул. Новая, 31/10 в г.Магадане в результате выполненных работ?

Производство повторной экспертизы поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Эксперт» эксперту ФИО9, в связи с назначением экспертизы этим же определением производство по настоящему делу было приостановлено до получения и приобщения в дело экспертного заключения.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 24.07.2018 срок проведения повторной судебной экспертизы, порученной ООО «Эксперт» эксперту ФИО9, продлён по ходатайству эксперта.

Для проведения экспертизы в распоряжение экспертного учреждения сопроводительным письмом от 25.07.2018 направлены дополнительные документы.

Срок проведения судебной экспертизы, назначенной определением суда от 10.04.2018, продлён на 10 рабочих дней с даты получения определения от 24.07.2018 и копий документов, перечисленных в пункте 2 резолютивной части указанного определения.

18.12.2018 в Арбитражный суд Магаданской области от ООО «Эксперт» поступило заключение эксперта № 5571 от 20.11.2018, заявление о возмещении стоимости экспертизы в размере 193 000 руб. и материалы, направленные судом для выполнения экспертизы.

При получении указанных документов судом установлено отсутствие направленных определением суда от 10.04.2018 копии технического паспорта по состоянию на 16.07.2010 на здание нежилое ЛитА, А1, гаражей Лит. А2, <...>, инвентарный № 6120, реестр 44:401:002:00331:6120 и копий материалов фотосъёмки, выполненной Департаментом САТЭК мэрии г.Магадана, о чем составлен акт от 19.12.2018.

Определением от 18.01.2019 в связи несвоевременным представлением экспертного заключения по поставленным судом вопросам и представлением в материалы дела копий документов, направленных на исследование не в полном объёме, на эксперта ФИО9 наложен судебный штраф в размере 3 000 руб.

В заключении № 5571 от 20.11.2018 эксперт сделал следующие выводы:

- по первому вопросу: В рамках исполнения обязательств по договору подряда б/н от 01.01.2012 работы не привели к изменению как общей площади зданий Литер A, Al, А2, так и отдельных помещений, а также не привели к увеличению строительного объёма зданий в целом. Достройки, надстройки и пристроя помещении после 01.01.2012 в рамках исследуемых работ не произведено, полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов не установлено.

Работы, произведённые в рамках договора подряда б/н от 01.01.2012 с учётом спецификации Приложение №1 к договору подряда б/н от 01.01.2012 и актов приёмки выполненных работ по форме КС-2, выполненные в помещениях нежилых зданий Литер А и Литер А2, расположенных в <...>, в соответствие с пунктом 5.1 ВСН 58-88(р) и статьёй 1 ГрК РФ квалифицируются как капитальный ремонт.

В судебном заседании 29.01.2019 эксперт ФИО9 пояснила, что, исследуя все представленные на экспертизу документы, пришла к выводу о фактическом не проведении работ по достройке 2 и 3 этажей здания кинотеатра (Литер А2), поскольку в при анализе представленной документации было выявлено, что согласно технического паспорта № 6120 от 25.02.2009 здание кинотеатра (Литер А2) является четырёхэтажным с учётом подземного этажа.

В соответствии с поэтажными планами и экспликациями исследуемого нежилого здания (Литер А2), этажи, расположенные выше отметки уровня земли, включают в себя помещения площадью 89,4 м2 и лестничные клетки площадью 20,4 м2. Также на поэтажных планах имеется примечание «помещение № 2, площадью 20,4 возведено самовольно».

При сопоставлении поэтажных планов технического паспорта нежилого здания Литер А2 по состоянию на 25.02.2009 с поэтажными планами технического паспорта нежилого здания Литер А2 по состоянию 23.10.2012 изменений в плане не производилось, увеличения площади и строительного объёма здания не установлено, достроек, пристройки и надстройки конструкций установлено не было.

В связи с чем, эксперт пришёл к выводу, что работы по строительству стен и перекрытий второго и третьего этажей, а также по устройству лестницы (т.е. непосредственно возведение несущих конструкций стен и перекрытий, а также основных конструкций лестничной клетки) в здании кинотеатра были произведены до заключения договора подряда б/н от 01.01.2012.

В виду отсутствия сметной документации на капитальный ремонт здания кинотеатра с подробным перечнем выполняемых работ, невозможно достоверно определить подробный состав произведённых работ в нежилом здании Литер А2; выполненных в рамках исполнения обязательств по договору подряда б/н от 01.01.2012.

Ввиду того, что основные несущие конструкции стен и перекрытия второго и третьего этажей здания литер А2 выполнены до 25.02.2009, а также исходя из совокупности представленной документации и результатов экспертного осмотра (в рамках осмотра было установлено, что здание кинотеатра на момент осмотра эксплуатируется, техническое состояние конструктивных элементов характеризуется как нормативное, помещения залов кинотеатра имеют отделку в соответствии с видом использования).

В соответствии с положениями статьи 1 ГрК РФ, статьи 257 НК РФ, пункту 3.4 МДС 81-35.2004 выполненные работы не являются реконструкцией здания, в соответствие с пунктом 5.1 ВСН 58-88(р), статьи 1 ГрК РФ, СП 13-102-2003 выполненные работы квалифицируются экспертом как капитальный ремонт.

Также эксперт ФИО9 на вопрос представителя Управления Архитектуры указала, что при изготовлении экспертного заключения на странице 11 допущена неточность в указанных понятиях капитальный ремонт здания и реконструкция здания.

По второму вопросу эксперт пришёл к выводу, что конструктивная схема здания Литер А в осях 1-8, В-И (см. Рисунок 1) -каркасный несущий остов с перекрёстным расположением ригелей. Рамная схема представляет собой систему плоских рам, расположенных в двух взаимно перпендикулярных направлениях — систему стоек и ригелей, соединённых жёсткими узлами при их сопряжениях в любом из направлений. Вертикальные и горизонтальные нагрузки воспринимает и придаёт основанию каркас с жёсткими узлами ригелей с колоннами. Геометрическая неизменяемость в горизонтальном направлении так же обеспечивается межколонными (связевыми) плитами перекрытия. Плиты перекрытия лестничных клеток не являются межколонными (связевыми), а относятся к доборным, таким образом не участвуют в обеспечении жёсткости и геометрической неизменяемости здания.

В результате замены лестничных маршей на эскалатор в осях 2-4 и В-Г были демонтированы плиты перекрытий и лестничные марши. Демонтированная лестничная клетка имела самостоятельный фундамент и конструктивно была не связана с несущим остовом здания.

Исходя из имеющейся конструктивной схемы в осях 1-8, В-И здания Литер А, расположенного в <...>, демонтированные конструкции лестничного марша и плиты перекрытия в осях 2-4, Е-И не участвовали в обеспечении жёсткости и геометрической не изменяемости здания и не относились к несущим конструкциям.

По третьему вопросу эксперт в заключении указала, что в техническом паспорте по состоянию на 15.12.2010 на нежилое здание Литер A, Al, А2 не внесены данные по реконструкции здания Литер 2, выполненной в период до 25.02.2009. Исходя из данных технического паспорта по состоянию на 25.02.2009 нежилого здания Литер А2, на момент составления технического паспорта (25.02.2009) здание имело 4 этажа, общая площадь помещений здания составляла 422,6 кв.м, однако в техническом паспорте по состоянию на 15.12.2010 на нежилое здание Литер А, А1, А2, здание литер А2 представлено двухэтажным с общей площадью 247,7 кв.м.

Разница между фактической площадью литер А2 по состоянию на 15.12.2010 и указанной в техническом паспорте составляет 422,6 - 247,7 = 174,9 кв.м.

В техническом паспорте по состоянию на 05.04.2012 нежилое Литер А, А1, А2 в экспликации 3 этажа не отражено помещение № 14 площадью 1 кв.м., имеющееся на поэтажном плане.

Разница между общей площадью помещений по зданиям литер А, А1 и А2 согласно технического паспорта по состоянию на 15.12.2010 и общей площадью помещений по зданиям литер А, А1 и А2 согласно технического паспорта по состоянию на 05.04.2012 составляет 175,9 кв.м.

Выше представленные ошибки и факт несвоевременного внесения данных об изменениях параметров объекта в техническую документацию, что в свою очередь привели к разночтению общей площади здания согласно техническим паспортам в период с 2004 г. по 2012 г.

Совокупность данных представленной технической документации, свидетельствует о том, что с 15.12.2010 до даты проведения экспертного осмотра общая площадь помещений зданий Литер A, Al, А2 составляет 3 931,2 кв.м. (см. Таблицу 2).

В судебном заседании эксперт ФИО9 указала на то, что при исследовании всех представленных на экспертизу документов пришла к выводу о том, что после проведённые работы в рамках договора подряда б/н от 01.01.2012 не привели к увеличению строительного объёма здания в целом.

Представитель Департамента САТЭК мэрии г.Магадана в судебном заседании указал на то, что Департамент не согласен с выводами эксперта, поскольку в рассматриваемом случае собственником здания развлекательного центра по договору подряда от 01.01.2012 б/н выполнена пристройка к основному зданию, в связи с чем увеличены параметры (длина, ширина, высота, этажность) основного здания, вследствие чего увеличились его площадь и объем, изменились технико-экономические показатели, что является реконструкцией здания.

Представитель Управления Архитектуры и градостроительства Магаданской области в судебном заседании указала на несогласие Управления с выводами эксперта, поскольку в заключении эксперта не указано, по каким признакам при проведении экспертизы определена достоверность данных техпаспорта Ростехинвентаризации по состоянию на 25.02.2009 и ошибочность техпаспорта ГУ «МОУТИ» от 15.12.2010, работы по отбору проб либо иных мероприятий, позволяющих достоверно определить дату фактического возведения конструкций 2 и 3 этажей здания Литер А2, согласно экспертному заключению не проводилось.

В распоряжении Управления имеются материалы административных производств в которых установлен факт эксплуатации здания после окончания работ по его реконструкции без разрешения на ввод в эксплуатацию, по результатам рассмотрения которых Предприниматель ФИО2 привлечён к административной ответственности постановлением № 1 от 07.12.2016 по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 20 000 руб., постановлением № 1 от 05.12.2016 по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 000 руб., постановлением № 1 от 08.06.2018 по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. Указанные постановления Предпринимателем не обжаловались, штрафы оплачены.

На основании изложенного, Управление архитектуры и градостроительства Магаданской области пришло к выводу, что работы в здании Литер А2, по возведению 2 и 3 этажей, приведшие к увеличению общей площади здания с 3278,9 кв.м до 3931,2 кв.м были произведены Предпринимателем ФИО2 в период между 16.07.2010 и 05.04.2012.

С учётом имеющихся в материалах дела договора подряда б/н от 01.01.2012 и актов приёмки работ по форме КС-2 подписанных ФИО2, Управление полагает, что работы по возведению 2 и 3 этажей (как и прочие работы, указанные в спецификации Приложение №1 к договору) были проведены в 2012 году.

По второму вопросу, представитель Управления указал, что экспертом на странице 45 Заключения указывается, что при замене лестничных маршей на эскалаторы произведены следующие работы: демонтаж плит перекрытия; устройство перекрытия по грунту; демонтаж существующих ригелей; устройство железобетонных фундаментов, колонн, балок.

Все указанные выше конструкции, по смыслу, функциональному назначению, работе и по определению являются несущими конструкциями. Балки и ригели, являющиеся конструкциями несущего каркаса здания, передающие нагрузки между конструкциями каркаса также являются несущими конструкциями здания. Работы по замене и (или) восстановлению несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, согласно пункту 14 статьи 1 ГрК РФ являются работами по реконструкции объектов капитального строительства.

Представители ответчика в судебном заседании присоединились к доводам представителей третьих лиц. Также указали на то, что эксперт необоснованно пришёл к выводу о фактическом не проведении заявителем работ по возведению 2 и 3 этажей, установка эскалаторов в комплексе работ предусматривает выбивание проёмов, изготовление фундамента, установку колонн, установку эскалаторов, изготовление пандусов, ступеней, а соответственно, представляет собой замену несущих строительных конструкций, что свидетельствует о реконструкции помещения.

По мнению ответчика, эксперт, делая вывод о несвоевременном внесении данных в техническую документацию вышел за пределы своей компетенции, в техническом паспорте отражаются результаты обследования, в связи с чем выводы эксперта о технической ошибке, по мнению налогового органа, сомнительны.

Также, по мнению ответчика, эксперт в своём заключении ушёл от ответа на третий вопрос об увеличении площади здания и объёма здания.

Кроме того, эксперт ставит под сомнение сам факт проведения работ Предпринимателем ФИО2 по договору подряда от 01.01.2012, если данные, отражённые в техническом паспорте по состоянию на 25.02.2009 в отношении площади и высотности здания Литер А2 достоверны, то соответственно, недостоверны представленные Предпринимателем ФИО2 документы по проведению строительных работ, которые в свою очередь не могут подтверждать факт произведения заявленных Предпринимателем расходов.

Представители заявителя в судебном заседании на вопрос суда были ли фактически проведены Предпринимателем ФИО2 работы по строительству стен и перекрытий 2 и 3 этажей здания кинотеатра (Литер А 2), ответ дать затруднились.

При этом представитель заявителя в судебном заседании указал на то, что при покупке Предпринимателем ФИО19 спорного помещения 2 и 3 этажи были уже возведены, в техническом паспорте 2009 года отражены как самовольная постройка, в ЕГРП и в свидетельстве о регистрации прав собственности самовольная постройка отражена быть не могла, в связи с чем площадь здания указана без 2 и 3 этажей здания кинотеатра.

В настоящее время в Арбитражном суде Магаданской области рассматривается дело по иску Предпринимателя ФИО2 к муниципальному образованию «Город Магадан» в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом города Магадана о признании права собственности на самовольную постройку.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права, суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, совершения оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

В соответствии с материалами дела судом установлено, что Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области в отношении Предпринимателя ФИО2 проведена выездная налоговая по результатам которой составлены акт налоговой проверки от 08.11.2016 № /12-1Д34, решение от 27.12.2016 № 12-1-3/40 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 27.12.2016 № 12-1-13/40 доначислены и предъявлены к уплате:

- УСН за 2013 год в размере 1 995,00 руб., пени за 2013 год в размере 589,59 руб.;

- штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 99,75 руб.;

-УСН за 2014 год в размере 1 788 073 руб.; -пени за 2014 год в размере 456 405,75 руб.; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 89 404,15 руб., штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 185 278,95 руб.,

- НДС за 2014 год в размере 694 604,00 руб.; пени в размере 159 849,02 руб.; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 34 730,20 руб.; штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ за 3,4 кварталы 2014 года в размере 78 217,05 руб.,

-НДФЛ за 2014 год в размере 1 167 876,00 руб.; пени в размере 203 512,12 руб.;

- штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 58 393,80 руб.; штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 87 590,70 руб.

- пени по НДФЛ (налоговый агент) в размере 470,81 руб.; штраф по п. 1 ст. 123 НК РФ в размере 6 073,15 руб.

Всего на сумму: 5 013 263,04 руб.

Не согласившись с вынесенным Инспекцией решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Магаданской области.

Решением УФНС России по Магаданской области от 12.04.2017 № 11-21.2/3335® апелляционная жалоба ИП ФИО2 оставлена без удовлетворения.

С учётом неоднократных уточнений заявленных требований, фактически оспаривается решение налогового органа в части непринятия в расходную часть расходов по ремонту подвального помещения здания по ул.Новая, 31/10 в г.Магадане, впоследствии используемое для размещения боулинга, расходы по капитальному ремонту здания по договору подряда б/н от 01.01.2012 с ООО «Регионтехсервис» и в части доначисления сумм НДС на стоимость билетов в кинотеатр.

Как следует из материалов проверки, в соответствии с пунктом 1 статьи 346.13 НК РФ, Предприниматель ФИО2 с 08.11.2007 применяет упрощённую систему налогообложения.

В соответствии с положениями частью 3 статьи 346.11 НК РФ применение упрощённой системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов в виде дивидендов, а также с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2 и 5 статьи 224 НК РФ), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности.

Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощённую систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В связи с указанными положениями Предприниматель ФИО2 не выделял в стоимости билетов кинотеатра сумму НДС, поскольку не являлся плательщиком НДС.

В силу положений части 4 статьи 346.13 НК РФ (в действующей в указанный период редакции) если по итогам отчётного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьёй 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчётного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощённой системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что доходы Предпринимателя ФИО2 в третьем квартале 2014 года превысили предельный размер установленный частью 4 статьи 346.13 НК РФ (составляли 64 397 101 руб.), в связи с чем начиная с 01.07.2014 Предприниматель утратил право на применение упрощённой системы налогообложения, должен был исчислять и уплачивать налоги, подлежащие уплате при применении общеустановленной системы налогообложения.

В связи с утратой с 01.07.2014 права на применение УСН Предпринимателем ФИО2 в ходе выездной налоговой проверки представлены в Инспекцию декларации по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2014 года.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено статьёй 154 НК РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьёй 105.3 НК РФ, с учётом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ установлено, что налогообложение производится по налоговой ставке 18 %.

Исследовав документы, имеющиеся в материалах проверки, в том числе выписки о движении денежных средств по счетам в банках, чеки контрольно-кассовой техники, входные билеты, Инспекция пришла к правомерному выводу, что документы не содержат сведений о выделении НДС из предъявленной к оплате суммы и не подтверждают включение НДС в стоимости оказанных услуг.

В результате проверки первичных документов за 2014 год Инспекцией установлено, что в нарушение пункта 3 статьи 164 НК РФ Предпринимателем НДС частично рассчитан, исходя из расчётной ставки налога 18/118.

Применение ставки 18/118 возможно в случае, когда соответствующая налоговая база уже включает в себя налог, либо в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 статьи 164 НК РФ.

Следовательно, начисление НДС на цену, ранее не содержащую в себе налог, должно производиться по ставке 18 %.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ № 33 сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчётных и первичных учётных документах, счетах-фактурах отдельной строкой.

При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

Довод представителей заявителя, о том, что факт включения в стоимость билетов сумм НДС подтверждается размером стоимости билета, аналогичным стоимости билетов в других кинотеатров города, свидетельствует только о завышенной цене билета, поскольку с 1 по 3 квартал 2014 года Предприниматель ФИО2 не являлся плательщиком НДС, сумма НДС Предпринимателем не исчислялась и не перечислялась в бюджет, в чеках и других первичных документах сумма НДС Предпринимателем не выделялась.

На основании изложенного доначисление сумм НДС за 4 квартал 2014 года в размере 240 854 руб. 00 коп. является правомерным.

В силу положений пункта 1 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения по УСН являются доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 НК РФ расходы принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьями 265 НК РФ, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом для подтверждения обоснованности расходов действия налогоплательщика должны однозначно свидетельствовать о его направленности на получение дохода с учётом соответствия этих действий положениям законодательства РФ и условиям договоров.

Согласно пункту 1 статьи 273 НК РФ организации (за исключением банков, кредитных потребительских кооперативов и микрофинансовых организаций, организаций, признаваемых в соответствии с указанным кодексом контролирующими лицами контролируемых иностранных компаний, и налогоплательщиков, указанных в пункте 1 статьи 275.2 НК РФ имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учёта налога на добавленную стоимость не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал.

В силу пункта 4 данной статьи если налогоплательщик, перешедший на определение доходов и расходов по кассовому методу, в течение налогового периода превысил предельный размер суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), установленный пунктом 1 настоящей статьи, то он обязан перейти на определение доходов и расходов по методу начисления с начала налогового периода, в течение которого было допущено такое превышение.

В связи с тем, что сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учёта налога на добавленную стоимость превысила один миллион рублей за каждый квартал 2013 и 2014, Предприниматель ФИО2 не имел права на определение даты осуществления расходов по кассовому методу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ, налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведённых ими и документально подтверждённых расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Требование о непосредственной связи расходов с извлечением дохода не может рассматриваться как определяющее момент признания расходов и обуславливающее этот момент датой получения дохода. Данное условие направлено на закрепление общего требования об относимости расходов и их связи именно с предпринимательской деятельностью физического лица, зарегистрированного в этом качестве.

В 2013, 2014 годах предприниматель осуществлял деятельность по сдаче помещений в аренду (1 этаж), показ фильмов в кинозалах и организацию детского отдыха и развлечений (игротека и кинобар - 2 и 3 этаж) и получал доходы только от вышеперечисленных видов деятельности.

Подвальное помещение (помещение боулинга), в котором производился ремонт, с 01.11.2014 передано предпринимателем ФИО2 в аренду ООО «Акула» по договору аренды от 01.11.2014 № б/н для деятельности по организации отдыха и развлечений «Боулинг». При этом документы, подтверждающие исполнение вышеуказанного договора, в том числе по оплате за аренду помещения, предпринимателем в материалы дела не представлены.

Согласно акту приёма-передачи арендуемого помещения от 09.11.2014 № б/н (приложение № 1 к договору аренды № б/н от 01.11.2014) ИП ФИО2 передаёт ООО «Акула» подвальное помещение площадью 355,2 кв.м по адресу: ул.Новая, 31/10 для деятельности по организации отдыха и развлечений «Боулинг».Сумма аренды данного помещения составляет 20 000 руб. в месяц. При этом оплата за аренду помещения в 2013 и в 2014 годах не производилась, что подтверждается выписками кредитных учреждений по расчётным счетам предпринимателя ФИО2 и ООО «Акула».

Документы, представленные в судебном заседании, а именно, платёжные поручения 4 об оплате ООО «Акула» Предпринимателю ФИО2 стоимости напитков и шоколада от 13.01.2015 №4 в размере 381 668 руб. 66 коп., от 14.01.2015№ 5 в размере 130 000 руб., акт № 43 от 15.01.2015 на сумму 180 000 руб., письмо ООО «Акула» от 14.01.2015 с просьбой считать назначением платежа в платёжном поручении от 14.01.2015 № 5; 181 668 руб. 66 коп. – оплата напитков, 150 000 руб. оплата аренды помещения боулинг по договору аренды от 01.11.2014, не свидетельствует о получении дохода Предпринимателем ФИО2 в рассматриваемый налоговый период, не представлено и доказательств реальности проведённого зачёта, его отражения в бухгалтерских документах Общества и в доходах Предпринимателя.

Довод представителя заявителя о том, что ФИО2 является учредителем ООО «Акула» и получает доходы от деятельности указанного общества в виде дивидендов, не может быть принят судом во внимание, поскольку доходы Предпринимателя ФИО2 и гражданина ФИО2 в виде дивидендов подлежит различному налогообложению, доказательств фактического получения дивидендов в каком-либо размере в материалы дела не представлено, в декларации индивидуального предпринимателя указанные доходы отражению не подлежат.

На основании изложенного, налоговым органом правомерно не приняты в состав расходов 2013 года расходы Предпринимателя в размере 846 998 руб.

В 2014 году предпринимателем в состав расходов включена сумма расходов, понесённых им по договору подряда от 01.01.2012 без номера, заключённого им с ООО «Регионтехсервис», в размере 11 200 000 руб.

Согласно указанному договору подрядчик принял на себя обязательства по выполнению ремонтных работ (демонтаж стен из фундаментных блоков; кладка опорных стен; устройство металлических балок; работы по строительству стен и перекрытий здания кинотеатра; устройство стяжки полов; утепление и устройство кровли здания кинотеатра; устройство лестницы в здании кинотеатра и др.) в здании, находящемся по адресу: <...>. Общая стоимость работ составила 23 440 000 руб.

ООО «Регионтехсервис» зарегистрировано и поставлено на налоговый учёт в Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области 14.08.2002, указанное общество применяло УСН с объектом налогообложения «доходы». Согласно учредительным документам юридический адрес организации: <...> директором и учредителем с 31.05.2006 является ФИО10.

30.06.2016 ООО «Регионтехсервис» переименовано в ООО «Кинотеатр Нагаевский». Согласно решению единственного участника организации ООО «Регионтехсервис» ФИО10 от 31.05.2016 в состав учредителей принят ФИО2 в размере 1/3 уставного капитала, изменён адрес места нахождения организации на <...>.

Предпринимателем в 2014 году частично включена в состав расходов стоимость работ по вышеуказанном договору в размере 11 200 000 руб.

В подтверждение осуществления ремонтных работ налогоплательщиком представлены: счета-фактуры, договор подряда от 01.01.2012, акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), договор займа, приходные кассовые ордера, соглашения о взаимном зачёте, акты на списание металлоизделий.

Перечень работ, подлежащих выполнению в рамках указанного договора подряда, представлен в приложении № 1 к договору (спецификация). В указанный перечень работ входят в том числе: работы по расширению конструкций фундамента для кинозалов; работы по устройству кровли (лестничный марш, кинозалы); работы по изготовлению армированного каркаса колонны под эскалатор; работы по устройству фундаментов под эскалаторы; работы по устройству конструкции площадок для установки эскалаторов; работы по изготовлению конструкций фундамента для стен в боулинге; работы по устройству: лестничного марша, лестничного марша в боулинге, стен лестничного марша; работы по устройству фундамента для эвакуационной лестницы (пожарный выход из кинозала); работы по устройству эвакуационной лестницы (пожарный выход из кинозала).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление ВАС РФ № 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчётности, - достоверны.

В пунктах 4-6 Постановления ВАС РФ № 53 разъясняется, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путём совершения других предусмотренных или не запрещённых законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтверждённые доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учётом времени, места нахождения имущества или объёма материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учёт для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учёт иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведён в объёме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учёта.

В случае наличия особых форм расчётов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

При этом необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчётов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 постановления ВАС РФ № 53).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией также установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии факта реального осуществления ООО «Регионтехсервис» ремонтно-строительных работ по договору подряда от 01.01.2012 № б/н.: контрагент отсутствует по адресу регистрации; не имеет основных средств и иного имущества, необходимых для ведения хозяйственной деятельности; не осуществляет платежи в целях обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности; не имеет трудовых ресурсов; в подтверждение ремонтных работ допуски к строительно-монтажным работам, проектная документация, лицензии, сертификаты, иные документы не представлены.

Оплата по договору подряда оформлена соглашениями о взаимном зачёте от 31.03.2014 и 31.06.2014. В бухгалтерском балансе (форма № 1) ООО «Регионтехсервис» за 2014 год по строке IV «Долгосрочные обязательства» (заёмные средства) не отражено получение и возврат заёмных средств.

На момент подписания соглашений о взаимных зачётах от 31.03.2014 и 30.06.2014 ФИО10 отсутствовал в городе Магадане и не мог подписывать указанные документы. Документы, подтверждающие отправку в адрес ФИО10 соглашений для подписания и их получение заявителем, по требованию Инспекции от 27.09.2016 № 31770, не представлены.

При допросе (протокол допроса свидетеля № 63 от 19.04.2016 –л.д.21-25 т.3) ФИО10 показал, что является директором ООО «Регионтехсервис», но фактически фирмой не занимается с 2008 года, сколько сотрудников состояло в штате предприятия в 2013-2014 годах не знает, какую деятельность осуществляло Общество в 2013-2014 годах и по какому адресу находится не знает, какие документы подписывал в указанный период пояснить не смог, о договорных отношениях Общества Предпринимателем ФИО2 в 2013-2014 году ничего не знает, договоры не подписывал, в Магадан с 2008 года не приезжал, перед отъездом оставил доверенность на право ведение финансово-хозяйственной деятельности по ООО «Регионтехсервис», в его отсутствие фактические обязанности руководителя Общества исполняет ФИО20

В ходе налоговой проверки договор с субподрядчиком ООО «Архитех» от 01.01.2012 представлен не был, Предприниматель ФИО2, допрошенный в ходе проверки, пояснить силами каких организаций были проведены работы пояснить не смог.

В судебном заседании по ходатайству заявителя допрошен в качестве свидетеля ФИО18, который в судебном заседании пояснил, что в 2012 году работал в ООО «Регионтехсервис» в качестве исполнительного директора. В настоящее время не работает в ООО «Регионтехсервис», а является директором ООО «Торговый Дом Магсервис».

Трудовой договор с ООО «Регионтехсервис» с ним не заключался, как оформлены были отношения с работодателем пояснить не смог. Указал, что им осуществлялось руководство по проведению ремонтных работ по договору подряда ООО «Регионтехсервис» с Предпринимателем ФИО2 по доверенности.

В частности им привлекались работники со стороны для проведения ремонтных работ, каким образом оформлялись отношения с работниками по трудовым договорам или договорам гражданско-правового характера пояснить не смог.

Для проведения ремонтных работ в основном использовались материалы с Карамкенского ГОКа, собственником которого является ООО «Регионтехсервис», некоторые материалы закупались.

Также пояснил, что для проведения ремонтных работ привлекалось ООО «Архитех», договор ООО «Регионтехсервис» с ООО «Архитех» представить не смог.

Представленный в материалы дела договор субподряда от 01.01.2012 от имени ООО «Архитех» подписан учредителем Общества ФИО13, директором в 2012 году являлся ФИО14, деятельность осуществлялась в г.Москва.

Филиал в г.Магадане ООО «Архитех» создан после заключения договора субподряда 14.03.2013, руководителем филиала являлся ФИО15

Указанный договор субподряда от 01.01.2012 (л.д.120 т.9) не содержит цену договора, виды порученных работ, срок их исполнения, порядок принятия выполненных работ, не указаны реквизиты юридического лица (ИНН/КПП, место регистрации). Документы, подтверждающие исполнение условий договора субподряда не представлены.

Выписка по расчётному счету ООО «Архитех» за 2012-2015 свидетельствует об отсутствии оплаты по договору субподряда от 01.01.2012 как от ООО «Регионтехсервис», так и от Предпринимателя ФИО2 В материалы дела не представлено никаких документов, свидетельствующих о фактическом исполнении указанного договора субподряда.

Более того, в соответствии заключением эксперта ФИО9 № 5571 от 20.11.2018, в виду отсутствия сметной документации на капитальный ремонт здания кинотеатра с подробным перечнем выполняемых работ, невозможно достоверно определить состав и объём произведённых работ в нежилом здании Литер А2; выполненных в рамках исполнения обязательств по договору подряда б/н от 01.01.2012.

Часть заявленных Предпринимателем в состав расходов работ, по мнению эксперта в период заключения договора от 01.01.2012 фактически не производились, в частности работы по строительству стен и перекрытий здания кинотеатра.

На основании вышеизложенного, исходя из совокупности установленных по результатам налоговой проверки и в процессе рассмотрения судебного спора фактов, суд пришёл к выводу о недостоверности представленных заявителем сведений и документов, касающихся проведения работ по договору подряда от 01.01.2012, как по объёму работ, так и по их стоимости, кем фактически проводились заявленные работы не установлено, следовательно, отказ налогового органа в принятии в состав расходов заявленной предпринимателем суммы 11 200 000 руб., при таких обстоятельствах является законным и обоснованным.

На основании изложенного, заявленные требования предпринимателя ФИО2 не подлежат удовлетворению в полном объёме.

В силу положений статьи 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины подлежат отнесению на ответчика.

В соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ дата изготовления решения в полном объёме считается датой принятия решения.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований индивидуального предпринимателя ФИО2 отказать.

2. Бухгалтерии Арбитражного суда Магаданской области перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Магаданской области Обществу с ограниченной ответственностью «Эксперт» плату за проведение судебной строительно-технической экспертизы по делу № А37-828/2017 в размере 193 000 рублей согласно счету на оплату № 5571 от 20.11.2018 (Банк получателя – филиал «Южный» ПАО «Банк Уралсиб», г.Краснодар, ИНН <***>, КПП 230801001, БИК 040349700, расчётный счёт <***>, кор.счёт 30101810400000000700), подлежит немедленному исполнению.

3. Решение подлежит исполнению после вступления в законную силу.

4. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд. В кассационном порядке может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок со дня вступления в силу настоящего решения при условии его обжалования в апелляционном порядке. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Е.А. Адаркина