Решение от 28 ноября 2018 г. по делу № А32-40277/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-40277/2017
г. Краснодар
28 ноября 2018 г.
Резолютивная часть решения объявлена 21 ноября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 ноября 2018 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Федькина Л.О. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вологиной Т.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Недвижимость - 2014», г. Сочи

к Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи

об оспаривании решения № 16-23/2дсп от 13.03.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль, штрафных санкций, соответствующих сумм пени, уменьшения убытка

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – доверенность от 01.10.2018; ФИО2 – директор, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3 - доверенность от 03.05.2018; ФИО4 - доверенность 09.01.2018; ФИО5 – доверенность от 09.01.2017; после перерыва: ФИО6 - доверенность от 09.01.2017; ФИО7 - доверенность 28.09.2018;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Недвижимость - 2014» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю об оспаривании решения № 16-23/2дсп от 13.03.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль, штрафных санкций, соответствующих сумм пени, уменьшения убытка, в соответствии с которым просит признать недействительным указанное решение налогового органа в части: п. 3.1. - доначисления налога на прибыль в сумме 1 735 623 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 173 562 руб., соответствующей суммы пени по налогу на прибыль; п. 3.2.2 - в части уменьшения убытка за 2012 год в сумме 19 731 447 руб., в части уменьшения убытка за 2013 год в сумме 27 910 892 руб. (требования, измененные в порядке ст.ст. 41, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

От заинтересованного лица поступило ходатайство о вызове и допросе эксперта, в соответствии с которым просит вызвать в судебное заседание для дачи пояснений экспертов общества с ограниченной ответственностью «Экспертное бюро «Параллель»; в обоснование заявленного ходатайства указывает на то, что в заключении эксперта ООО «Информационно-правовое бюро «Эксперт» от 27.07.2018 № 15/18 имеются противоположные точки зрения; в указанном экспертном заключении не представлено сведений о том, как и по каким документам был осуществлен расчет стоимости; в заключении эксперта ООО «Информационно-правовое бюро «Эксперт» от 27.07.2018 № 15/18 неверно установлена сумма затрат на строительство спорных помещений.

В силу ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

При рассмотрении указанного заявленного ходатайства заинтересованного лица судом установлено, что для дачи пояснений по существу проведенной экспертами общества с ограниченной ответственностью «Информационно-правовое бюро «Эксперт» судебной экспертизы налоговый орган просит вызвать экспертов общества с ограниченной ответственностью «Экспертное бюро «Параллель», то есть фактически лиц, не проводивших названную экспертизу; судом установлено, что заявленное налоговым органом ходатайство не содержит указания на конкретных лиц, которых предлагается вызвать в судебное заседание; не приведены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, которые могут быть установлены в результате вызова и дачи пояснений указанных лиц - экспертов общества с ограниченной ответственностью «Экспертное бюро «Параллель» - в отношении существа и содержания полученных результатов проведенной экспертизы обществом с ограниченной ответственностью «Эксперт».

С учётом совокупности указанных обстоятельств суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства заинтересованного лица о вызове и допросе экспертов, как не соответствующего требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От заинтересованного лица поступило устное ходатайство об отложении судебного разбирательства применительно к положениям ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; в обоснование заявленного ходатайства указывает на необходимость получения ответа на отправленный запрос в ООО «Экспертное бюро «Параллель».

При рассмотрении указанного ходатайства суд исходит из следующих обстоятельств.

Согласно ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Названное ходатайство судом рассмотрено и оставлено без удовлетворения, как документально не подтвержденное и не соответствующее требованиям ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; указанные заинтересованным лицом основания суд не признает достаточными для отложения судебного разбирательства; допустимых и достаточных доказательств, подтверждающих наличие оснований, с которыми заинтересованное лицо связывает необходимость отложения судебного разбирательства, суду представлено не было; относимость, допустимость, значимость информации, которая подлежит представлению налоговому органу по указанному запросу, применительно к существу и предмету заявленных требований документально налоговым органом не подтверждена и не доказана.

Представитель заявителя пояснил: настаивает на удовлетворении заявленных требований с учётом заявленного ранее ходатайства об изменении предмета заявленных требований; доводы изложил в заявлении, дополнениях к заявлению, обосновывая их приложенными доказательствами, подтверждающими понесенные при строительстве коттеджей расходы. Заявитель указывает, что им выполнены условия, предусмотренные статьями 252, 268 Налогового кодекса Российской Федерации, правомерно определены расходы на строительство в части заявленных требований, величина расходов также подтверждена выводами проведенной судебной экспертизы; суду пояснил, что в материалы дела представлены все доказательства, обосновывающие заявленные требования и свидетельствующие о незаконности оспариваемого решения налогового органа; просит заявленные требования удовлетворить в полном объёме.

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения заявленных требований возражал. Представил отзыв на заявление и дополнения к отзыву, в которых указывает на законность и обоснованность решения налогового органа в оспариваемой части, на неоднозначность выводов проведенной судебной экспертизы; просит в удовлетворении требований отказать; указывал, что в распоряжение эксперта были представлены копии технически паспортов; налоговым органом на основании расчетного метода были приняты данные по площади помещений, исследуемых в заключении; расчеты получены налоговым органом при сопоставлении площади исследуемых помещений в экспертном заключении ООО «Экспертное бюро Параллель» с площадью помещений, реализованных в 2012-2013 и определения их себестоимости; следовательно, на основании данных плательщика и данных проведенной экспертизы была установлена сумма отклонения понесенных затрат на строительство помещений. По результатам указанных расчетов установлен факт неправомерного завышения заявителем в 2012 убытка на сумму 47 900 739 руб. в нарушение положений ст.ст. 252, 253, 274, 283 Налогового кодекса Российской Федерации, в 2013 установлен факт неправомерного завышения убытка на сумму 27 910 892 руб. в нарушение положений ст.ст. 252, 253, 274, 283 Налогового кодекса Российской Федерации; в нарушение положений п. 1 ст. 252, подп. 1 п. 1 ст. 254, 274, п. 1 ст. 287 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на прибыль занижена на 37 127 797 руб., неполная уплата налога на прибыль составила 7 421 349 руб.; с учетом принятого решения УФНС России по Краснодарскому краю от 21.06.2017 № 22-12-867 за 2012 установлен факт неправомерного завышения убытка в сумме 47 900 739 руб., за 2013 – 27 910 892, установлен факт занижения налоговой базы по налогу на прибыль на 8 678 117 руб., неполная уплата налога на прибыль составила 1 735 623 руб.

В судебном заседании 15.11.2018 объявлен перерыв по делу до 21.11.2018 до 14 часов 30 минут; после окончания перерыва заседание продолжено.

Дело рассматривается по правилам ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, выслушав представителей заявителя, заинтересованного лица, исследовав материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом, инспекцией в период с 28.12.2015 по 19.08.2016 проведена выездная налоговая проверка ООО «Недвижимость - 2014» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 2012-2014 годы.

По результатам выездной налоговой проверки составлен Акт №16-22/19дсп от 18.10.2016.

По результатам рассмотрения Акта проверки, материалов проверки, представленных заявителем возражений, дополнительных документов и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией принято решение от 13.03.2017 № 16-23/2дсп о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с принятым решением налогоплательщику предложено уплатить 10 009 358 рублей, в том числе: недоимку в размере 7 421 349 рубля по налогу на прибыль организаций; пени в сумме 1 845 874 рублей (в том числе: по налогу на прибыль организаций – 1 845 827 рублей, по налогу на доходы физических лиц – 47 рублей); штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 742 135 рублей по налогу на прибыль организаций; предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль, в сумме 75 811 631 руб., в том числе: за 2012 - в сумме 47 900 739 руб., за 2013 - в сумме 27 910 892 руб.; уменьшить остаток неперенесенного убытка на конец налогового периода за 2014 на сумму 75 811 631 руб.

Общество, не согласившись с вынесенным решением налогового органа, обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю № 22-12-876 от 21.06.2017 апелляционная жалоба была удовлетворена частично, решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю от 13.03.2017 № 16-23/2дсп о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения было отменено в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 5 685 726 руб., в части предложения об уменьшении остатка неперенесенного убытка на конец налогового периода за 2014 на сумму 75 811 631 руб.

Данным решением УФНС России по Краснодарскому краю также предписано осуществить перерасчет штрафных санкций и пеней по налогу на прибыль организаций; в остальной части решение нижестоящего налогового органа оставлено без изменения.

Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю письмом от 27.06.2017 № 16-08/21230 были внесены изменения в решение от 13.03.2017 № 16-23/2дсп о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением (с учётом изменений, принятых УФНС России по Краснодарскому краю) налогоплательщику предложено уплатить 1 976 753,9 рублей, в том числе: недоимку в размере 1 735 623 рубля по налогу на прибыль организаций; пени в сумме 67 568,9 рублей (в том числе: по налогу на прибыль организаций – 67 521,9 рублей, по налогу на доходы физических лиц – 47 рублей); штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 173 562 рубля по налогу на прибыль организаций; предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль в сумме 75 811 631 руб., в том числе: за 2012 - в сумме 47 900 739 руб., за 2013 - в сумме 27 910 892 руб.

При указанных обстоятельствах заявитель, не согласившись с решением налоговой инспекции, обратился в суд с настоящим заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 13.03.2017 № 16-23/2дсп в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 735 623 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 173 562 руб., соответствующей недоимке суммы пени, а также в части уменьшения убытка за 2012 в сумме 19 731 447 руб., в части уменьшения убытка за 2013 в сумме 27 910 892 руб. (требования, измененные в порядке ст.ст. 41, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая решение, суд исходит из следующего.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом установлено, что процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения налоговым органом допущено не было.

Акт выездной налоговой проверки от 18.10.2016 № 16-22/19дсп был получен налогоплательщиком 25.10.2016.

Не согласившись с выводами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, налогоплательщик представил 22.11.2016 возражения от 22.11.2016 № 01/11-02, дополнительные документы, подтверждающие расходы, понесенные налогоплательщиком, при строительстве проданных в проверяемом периоде помещений в коттеджах.

Извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 15.11.2016 № 16-08/61540 налогоплательщик извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Извещение получено 15.11.2016 по доверенности главным бухгалтером ООО «Недвижимость – 2014» ФИО8

Извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 24.11.2016 № 16-08/62741 налогоплательщик извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Извещение получено 28.11.2016 по доверенности главным бухгалтером ООО «Недвижимость – 2014» ФИО8

Уведомлением о вызове в налоговый орган налогоплательщика от 09.12.2016 № 16-08/65896 налогоплательщик вызывался в налоговый орган с целью ознакомления и получения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Уведомление получено 09.12.2016 по доверенности главным бухгалтером ООО «Недвижимость – 2014» ФИО8

Постановлением налогового органа от 16.12.2016 № 16-28/1/4 в рамках ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации назначена строительно-техническая экспертиза, о чём налогоплательщик был ознакомлен, составлен протокол от 16.12.2016 № 16-28/1/5.

Уведомлением о вызове в налоговый орган налогоплательщика от 11.01.2017 № 16-08/00062 налогоплательщик вызывался в налоговый орган с целью ознакомления с материалами проверки, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Уведомление получено 13.01.2017 по доверенности главным бухгалтером ООО «Недвижимость – 2014» ФИО8

Извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 20.01.2017 № 16-08/01044 налогоплательщик был извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Извещение получено 23.01.2017 по доверенности главным бухгалтером ООО «Недвижимость – 2014» ФИО8

Решением от 09.02.2017 № 16-19/11 срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 07.03.2017.

Решение получено 09.02.2017 директором ООО «Недвижимость – 2014» ФИО2

Извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 09.02.2017 № 16-08/04092 налогоплательщик был извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Извещение получено 09.02.2017 директором ООО «Недвижимость – 2014» ФИО2

Рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 07.03.2017 в присутствии представителей налогоплательщика, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 07.03.2017 № 251.

Рассмотрение материалов налоговой проверки, возражений общества, материалов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, производилось налоговым органом фактически с соблюдением требований о надлежащем уведомлении ООО «Недвижимость-2014»; доказательств, свидетельствующих об ином, обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; названные фактические обстоятельства, установленные судом, заявителем в ходе проведенных заседаний не оспаривались и под сомнение не ставились.

Названные обстоятельства в своей совокупности и логической взаимосвязи свидетельствуют о соблюдении налоговым органом процессуальных требований Налогового кодекса Российской Федерации при принятии оспариваемого решения; иных выводов указанные фактические обстоятельства, установленные судом, сделать не позволяют.

Суд также учитывает факт того, что спор по настоящему делу имеет позиционный характер; по сути, определяется, исходя из существа и содержания доводов лиц, участвующих в деле, наличием (отсутствием) у заявителя, как у налогоплательщика, права на учет расходов и убытков по налогу на прибыль организаций применительно к фактам реализации в 2012-2013 помещений в ранее построенных и реализованных коттеджах; арифметического спора в отношении оспариваемых доначислений – недоимки, штрафа, пени по налогу на прибыль организаций, спорной суммы, определяющей завышение убытка – между лицами, участвующими в деле, не имеется.

Оценивая по существу законность и обоснованность решения налогового органа в оспариваемой заявителем части, суд исходит из следующих обстоятельств.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

В случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, расходами признаются, в том числе, и убытки, полученные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подп. 2 п. 1 ст. 268 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации прочего имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на цену приобретения (создания) этого имущества.

Из материалов дела следует, судом установлено и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что в 2012-2013 обществом были реализованы отдельные помещения, в ранее построенных им коттеджах.

Заявитель в подтверждение расходов, понесенных при строительстве коттеджей, в материалы дела представил документы: договоры подряда, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета-фактуры, чек-фактуры, проектную документацию и другие документы.

Из материалов дела явствует и судом установлено, что произведенные налоговым органом доначисления оспариваемых сумм налога, штрафа и пени, уменьшение суммы убытков установлены и произведены налоговым органом исключительно исходя из существа и содержания экспертного заключения № ЭБП-3-622/2016 от 13.01.2017, которым фактически установлен размер расходов общества; указанным экспертным заключением, выводы которого взяты налоговым органом за основу произведенных доначислений и уменьшения суммы убытков, фактически установлены затраты на постройку помещения 16Б, 27А, 29А расположенного по адресу <...> а.

Фактически Межрайонная ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю, применив положение подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, произвела расчет расходов, понесенных обществом, как налогоплательщиком, при строительстве реализованных помещений (квартир) в коттеджах на основании экспертного заключения № ЭБП-3-622/2016 от 13.01.2017.

Согласно указанному заключению эксперты определили стоимость строительства 3 разных типов коттеджей в следующих суммах:

- помещение 16Б, типа 4 в сумме 2 755 562 руб.;

- помещение 27А, типа 5 в сумме 3 055 395 руб. 07 коп.;

- помещение 29А, типа 6 в сумме 1 311 922 руб.

Межрайонная ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю при реализации указанных помещений применила показатели расходов, определенных названных экспертным заключением.

Выводы указанного заключения фактически явились исключительными и единственными основаниями для принятия налоговым органом решения, оспариваемого заявителем в рамках настоящего дела, исходя из существа и предмета заявленных требований.

Однако, в частности, судом установлено, что в проверяемом периоде были реализованы 19 помещений в 9 коттеджах, относящихся к 4 разным типам: - 16Б, 17В, 19А, 19Б – тип коттеджа 4; - 27А, 23Б – тип коттеджа 5; - 29А, 29Б, 29В, 29Г, 30А, 30Б, 30В, 30Г, 31А, 31Б, 31В, 31Г – тип коттеджа 6; - 6А – тип коттеджа 2.

Данное обстоятельство налоговым органом документально не опровергнуто, равно как и не доказана налоговым органом тождественность использованных в названном экспертном заключении помещений - 16 Б, 27 А, 29 А - применительно ко всем остальным объектам – помещениям в коттеджах, реализованных в дальнейшем заявителем.

Для определения показателей расходов в отношении иных помещений Межрайонная ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю произвела умножение средней стоимости 1 квадратного метра помещения, стоимость которого была определена экспертным путём, на площадь иных реализованных помещений, в отношении которых экспертное исследование не проводилось.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Суд также исходит из того, что фактически данное обстоятельство налоговым органом не оспаривалось и под сомнение не ставилось.

Учитывая изложенное, а также факт того, что заявителем в рамках настоящего дела оспаривается решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм штрафа и пени, с учётом проведенной налоговым органом экспертизы, исходя из существа и содержания дополнения к заявлению об оспаривании решения налогового органа, от 29.11.2017 № 11/02, представленного заявителем, для установления истины в вопросе определения актуальной налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, с учётом обстоятельств проведенной налоговой проверки, требуются специальные знания, на депозит суда внесены денежные средства, необходимые для оплаты исследования, суд посчитал возможным удовлетворить ходатайство заявителя о назначении экспертизы.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации).

В силу п. 2 указанного Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 2 при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Кроме того, выбор конкретного эксперта является прерогативой суда, рассматривающего по существу дело, и суд вправе, но не обязан, учитывать предложения сторон относительно кандидатуры эксперта (экспертного учреждения).

При указанных обстоятельствах определением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.02.2018 по делу № А32-40277/2017 ходатайство заявителя удовлетворено, назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы было поручено ФИО9, ФИО10 – экспертам общества с ограниченной ответственности Информационно-правовое бюро «Эксперт».

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) относятся ли предъявленные обществом с ограниченной ответственностью «Недвижимость - 2014» документы (в частности, акт приемки законченного строительством объекта; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию; бухгалтерская справка; акт сверки взаиморасчетов; отчеты о расходах денежных средств по договору; справка о стоимости выполненных работ и затрат; счет-фактура; чек-фактура; акт о выполненных работах; акт сдачи-приемки проектной продукции и т.д.) к исполнению договора № 01/01-07-С на выполнение функций Заказчика по строительству от 01.01.2007, № 01/12-2009 от 07.12.2009, 01/03-2010 от 23.03.2010, № 01/2012 от 16.02.2012; если - нет, то пояснить по какому основанию;

2) установить расходы общества с ограниченной ответственностью «Недвижимость - 2014», понесенные при строительстве каждого из помещений: помещения 16 Б литера Г5, Г6, Г9, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-7,15,18; помещения 17 В литера Г10, Г12, Г13, номера на поэтажном плане 2 эт. № 9-16,18,19; помещения 19А литера Э, э1 э2, номера на поэтажном плане 1 эт. №8-14,16,17; помещения 19Б литера Э, Э, эЗ, номера на поэтажном плане 1 эт. №1-7,15,18; помещения 27А литера Д. д1, номера на поэтажном плане 1 эт. № 6-11, 2 эт. № 7-13; помещения 29А литера Г18, г20, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-4,10; помещения 29Г литера Г 18, г19, номера на поэтажном плане 2 эт. № 5-9; помещения 29В литера Г18, г20, номера на поэтажном плане 2 эт. № 1-4,10; помещения 30В литера Г22, г24, номера на поэтажном плане 2 эт. № 1-4,10; помещения 30Г литера Г22, г23 номера на поэтажном плане 2 эт. № 5-9; помещения 6А литера X, номера на поэтажном плане 1 эт. № 9-16; 2 эт. № 9-16; помещения 23Б литера И, и, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-5,12; 2эт.1-6,14; помещения 29Б литера Г18,г19, номера на поэтажном плане 1 эт. № 5-9; помещения 30А литера Г22, г24, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-4,10; помещения 30Б литера Г22, г23, номера на поэтажном плане 1 эт. № 5-9; помещения 31А литера Г26, г28, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-4,10; помещения 31Б литера Г26, г27 номера на поэтажном плане 1 эт. № 5-9; помещения 31В литера Г26, г28, номера на поэтажном плане 2 эт. № 1-4,10; помещения 31Г литера Г26, г27 номера на поэтажном плане 2 эт. № 5-9, расположенных по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а, при исполнении договоров: № 01/01-07-С на выполнение функций Заказчика по строительству от 01.01.2007, № 01/12-2009 от 07.12.2009, 01/03-2010 от 23.03.2010, № 01/2012 от 16.02.2012.

В распоряжение экспертов были представлены копии материалов дела № А32-40277/2017.

Эксперты ФИО9, ФИО10 – предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Суд определил срок проведения экспертизы – 45 дней.

17.05.2018 от директора ООО ИПБ «Эксперт» ФИО11 поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы по делу до 01.07.2018; в обоснование заявленного ходатайства указывал на сложность и многообъектность исследований.

Суд, принимая во внимание сложность, многообъектность проводимого исследования, прищел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленного ходатайства о продлении срока проведения экспертизы до 01.07.2018.

19.06.2018 от директора ООО ИПБ «Эксперт» ФИО11 поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы по делу до 30.07.2018; в обоснование заявленного ходатайства указывал на сложность и многообъектность исследований, на нахождение экспертов, проводящих исследование, в трудовом отпуске.

Суд, принимая во внимание указанные обстоятельства, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленного ходатайства о продлении срока проведения экспертизы; срок проведения экспертизы по делу № А32-40277/2017 при указанных обстоятельствах был продлен до 30.07.2018.

Ходатайством от 10.07.2018 № 7/3/18 экспертное учреждение в целях проведения экспертизы просило представить: договоры подряда и субподряда, заключенные между ООО «Фин-Инвест-Строй» со сторонними организациями на производство работ по реконструкции санатория «СССР» в г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217 А; проект «Реконструкция санатория «СССР» в г. Сочи 2-я очередь» в полном объёме.

Суд, исследовав данное ходатайство, учитывая факт назначения экспертизы по делу, посчитал необходимым представление указанных доказательств в материалы дела с целью проведения назначенной экспертизы; суд определил ходатайство общества с ограниченной ответственности Информационно-правовое бюро «Эксперт» о предоставлении дополнительных материалов, необходимых для производства экспертизы, удовлетворить.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела было представлено заключение экспертов № 15/18 от 27.07.2018, в котором эксперты сделали следующие выводы:

- Акты приемки законченного строительством объекта № 1 от 01.07.2009, № 2 от 24.09.2009 и Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № RU23309/372, № RU23309/474, № RU23309/538 относятся к исполнению договоров № 01/01-07-С на выполнение функций Заказчика по строительству от 01.01.2007, № 01/12-2009 от 07.12.2009, 01/03-2010 от 23.03.2010, № 01/2012 от 16.02.2012.

- Представленные в объеме материалов арбитражного дела № А32-40277/2017 справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет-фактура, чек-фактура, акт о выполненных работах по форме КС-2, акт сдачи-приемки проектной продукции и т.д. относятся к исполнению договоров № 01/01-07-С на выполнение функций Заказчика по строительству от 01.01.2007, № 01/12-2009 от 07.12.2009, 01/03-2010 от 23.03.2010, № 01/2012 от 16.02.2012.

- Расходы общества с ограниченной ответственностью «Недвижимость - 2014», понесенные при строительстве каждого из помещений при исполнении договоров: № 01/01-07-С на выполнение функций Заказчика по строительству от 01.01.2007, № 01/12-2009 от 07.12.2009, 01/03-2010 от 23.03.2010, № 01/2012 от 16.02.2012, следующие:

- помещение 16 Б литера Г5, Г6, Г9, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-7,15,18, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 5 817 451, 41 руб. с учетом НДС (4 930 043, 57 руб. без учета НДС);

- помещение 17 В литера Г10, Г12, Г13, номера на поэтажном плане 2 эт. № 9-16,18,19, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 5 970 542,23 руб. с учетом НДС (5 059 781,55 руб. без учета НДС);

- помещение 19 А литера Э, э1 э2, номера на поэтажном плане 1 эт. №8-14,16,17, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 5 858 387,78 руб. с учетом НДС (4 964 735,41 руб. без учета НДС);

- помещение 19 Б литера Э, Э, эЗ, номера на поэтажном плане 1 эт. №1-7,15,18, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 5 885 865,62 руб. с учетом НДС (4 988 021,71 руб. без учета НДС);

- помещение 27 А литера Д. д1, номера на поэтажном плане 1 эт. № 6-11, 2 эт. № 7-13, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 7 865 391,70 руб. с учетом НДС (6 665 586,19 руб. без учета НДС);

- помещение 29 А литера Г18, г20, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-4,10, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 830 074,52 руб. с учетом НДС (3 245 825,86 руб. без учета НДС);

- помещение 29 Г литера Г 18, г19, номера на поэтажном плане 2 эт. № 5-9, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 835 682,25 руб. с учетом НДС (3 250 578,18 руб. без учета НДС);

- помещение 29 В литера Г18, г20, номера на поэтажном плане 2 эт. № 1-4,10, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 830 074,52 руб. с учетом НДС (3 245 825,86 руб. без учета НДС);

- помещение 30 В литера Г22, г24, номера на поэтажном плане 2 эт. № 1-4,10, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 858 113,14 руб. с учетом НДС (3 269 587,41 руб. без учета НДС);

- помещение 30 Г литера Г22, г23 номера на поэтажном плане 2 эт. № 5-9, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 841 289,97 руб. с учетом НДС (3 255 330,48 руб. без учета НДС);

- помещение 6 А литера X, номера на поэтажном плане 1 эт. № 9-16; 2 эт. № 9-16, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 11 175 630,34 руб. с учетом НДС (9 470 873,17 руб. без учета НДС);

- помещение 23 Б литера И, и, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-5,12; 2эт.1-6,14, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 7 902 402,66 руб. с учетом НДС (6 696 951,41 руб. без учета НДС);

- помещение 29 Б литера Г18,г19, номера на поэтажном плане 1 эт. № 5-9, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 841 289,97 руб. с учетом НДС (3 255 330,48 руб. без учета НДС);

- помещение 30 А литера Г22, г24, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-4,10, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 863 720,86 руб. с учетом НДС (3 274 339,71 руб. без учета НДС);

- помещение 30 Б литера Г22, г23, номера на поэтажном плане 1 эт. № 5-9, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 835 682,25 руб. с учетом НДС (3 250 578,18 руб. без учета НДС);

- помещение 31 А литера Г26, г28, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-4,10, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 835 682,25 руб. с учетом НДС (3 250 578,18 руб. без учета НДС);

- помещение 31 Б литера Г26, г27 номера на поэтажном плане 1 эт. № 5-9, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 835 682,25 руб. с учетом НДС (3 250 578,18 руб. без учета НДС);

- помещение 31 В литера Г26, г28, номера на поэтажном плане 2 эт. № 1-4,10, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 835 682,25 руб. с учетом НДС (3 250 578,18 руб. без учета НДС);

- помещение 31 Г литера Г26, г27 номера на поэтажном плане 2 эт. № 5-9, расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а: 3 830 074,52 руб. с учетом НДС (3 245 825,86 руб. без учета НДС).

Установлено, что заявителем в 2012 были реализованы следующие помещения: помещение 16 Б литера Г5, Г6, Г9, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-7,15,18; помещение 17 В литера Г10, Г12, Г13, номера на поэтажном плане 2 эт. № 9-16,18,19; помещение 19А литера Э, э1 э2, номера на поэтажном плане 1 эт. №8-14,16,17; помещение 19Б литера Э, Э, эЗ, номера на поэтажном плане 1 эт. №1-7,15,18; помещение 27А литера Д. д1, номера на поэтажном плане 1 эт. № 6-11, 2 эт. № 7-13; помещение 29Г литера Г 18, г19, номера на поэтажном плане 2 эт. № 5-9; помещение 29В литера Г18, г20, номера на поэтажном плане 2 эт. № 1-4,10; помещение 30В литера Г22, г24, номера на поэтажном плане 2 эт. № 1-4,10; помещение 30Г литера Г22, г23 номера на поэтажном плане 2 эт. № 5-9, расположенные по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а.

В 2013 заявитель реализовал следующие помещения: помещение 6А литера X, номера на поэтажном плане 1 эт. № 9-16; 2 эт. № 9-16; помещение 23Б литера И, и, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-5,12; 2эт.1-6,14; помещение 29А литера Г18, г20, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-4,10; помещение 29Б литера Г18,г19, номера на поэтажном плане 1 эт. № 5-9; помещение 30А литера Г22, г24, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-4,10; помещение 30Б литера Г22, г23, номера на поэтажном плане 1 эт. № 5-9; помещение 31А литера Г26, г28, номера на поэтажном плане 1 эт. № 1-4,10; помещение 31Б литера Г26, г27 номера на поэтажном плане 1 эт. № 5-9; помещение 31В литера Г26, г28, номера на поэтажном плане 2 эт. № 1-4,10; помещения 31Г литера Г26, г27 номера на поэтажном плане 2 эт. № 5-9, расположенные по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217а,

Спора в отношении указанного обстоятельства между лицами, участвующими в деле, не имелось.

Учитывая изложенное, судебной экспертизой документально подтверждены расходы общества с ограниченной ответственностью «Недвижимость - 2014», понесенные при строительстве помещений, которые были в дальнейшем реализованы в 2012 в сумме 39 629 490 руб. (без НДС); которые были в дальнейшем реализованы в 2013 в сумме 42 191 459 руб. (без НДС).

Доходы заявителя от реализации проданных помещений, соответственно: в 2012 составили 57 180 000 руб. с учетом НДС (48 457 627 руб. без учета НДС); в 2013 составили 80 700 000 руб. с учетом НДС (68 389 830,5 руб. без учета НДС), что подтверждается представленными договорами, соглашениями, а также материалами налоговой проверки (стр.6-7 и стр.13-15 Решения от 13.03.2017 № 16-23/2дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения) и налоговым органом не оспаривается.

Реализованные помещения указаны в договорах путём перечисления литеров и номеров поэтажного плана. Площадь реализованных помещений определена основании показателей технических паспортов, с учётом данных Экспликации технического паспорта, посредством суммирования всех площадей, составляющих указанное помещение.

В частности, площадь помещения 16Б, которое состоит из 9-ти помещений: входной холл, гардеробная, санузел, кухня, две спальни, гостиная, две террасы, определяется путем суммирования итоговых сумм по графам 7, 8, 10 Экспликации тех. паспорта (55,99 + 34,19 + 13,56 = 103,74).

Аналогичным образом была определена площадь всех иных реализованных помещений.

Установлено, что при заполнении налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 по строке 020 Приложения № 2 к Листу 02 заявителем была отражена сумма расходов на строительство коттеджей в размере 67 798 782 руб.

По данным судебной экспертизы сумма таких расходов составила 39 629 490 руб.

Сумма завышенных расходов (сумма разницы между задекларированными расходами и расходами, подтвержденными судебной экспертизой) составила 28 169 292 руб.

Следовательно, по строке 020 Приложения № 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 год должна быть указана сумма расходов в размере 39 629 490 руб.

По строке 030 Листа 02 и по строке 130 Приложения № 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 вместо 73 765 852 руб. подлежала указанию сумма расходов в размере 45 596 560 руб. (73 765 852-28 169 292).

По строке 060 и 100 Листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 вместо убытка «76 329 365 руб.» должна была быть указана сумма убытка (налоговой базы) в размере «48 160 073 руб.» (76 329 365 - 28 169 292).

По строке 140 и 160 Приложения № 4 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 вместо «76 329 365 руб.» подлежал указанию остаток неперенесенного убытка в сумме «48 160 073 руб.» (76 329 365-28 169 292).

Таким образом, сумма полученного заявителем за 2012 убытка, подлежащего переносу, на основании результатов судебной экспертизы, составила 48 160 073 руб.

По данным Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю сумма убытка за 2012 составила 28 428 626 руб. (строка 5 во второй таблице на стр. 52 обжалуемого Решения № 16-23/2дсп от 13.03.2017).

Следовательно, отказ налогового органа в признании убытка за 2012 на сумму 19 731 447 руб. (48 160 073-28 428 626) является неправомерным, фактически не соответствующим показателям экономической деятельности заявителя, как налогоплательщика и хозяйствующего субъекта.

При заполнении налоговой декларации по налогу на прибыль за 2013 по строке 020 Приложения № 2 к Листу 02 заявителем была отражена сумма расходов на строительство коттеджей в размере 82 656 944 руб.

По результатам проведенной судебной экспертизы сумма таких расходов составила 42 191 459 руб.

Сумма завышенных расходов (сумма разницы между задекларированными расходами и расходами, подтвержденными судебной экспертизой) составила 40 465 485 руб.

Следовательно, по строке 020 Приложения № 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2013 подлежала указанию сумма расходов в размере 42 191 459 руб.

По строке 030 Листа 02 и по строке 130 Приложения № 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2013 вместо 88 566 462 руб. должна быть указана сумма расходов в размере 48 100 977 руб. (88 566 462-40 465 485).

По строке 060 и 100 Листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2013 вместо убытка «27 910 892 руб.» должна была быть указана сумма прибыли (налоговой базы) в размере «12 554 593 руб.» (- 27 910 892 + 40 465 485).

По строке 010 и 040 Приложения № 4 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2013 вместо «76 329 365 руб.» должен был быть указан остаток неперенесенного убытка в сумме «48 160 073 руб.» (убыток за 2012 - расчет показан ранее).

По строке 140 Приложения № 4 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2013 вместо налоговой базы «- 27 910 892 руб.» должна была быть указана сумма «12 554 593 руб.» (- 27 910 892 + 40 465 485).

По строке 150 Приложения № 4 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2013 должна была быть указана сумма «12 554 593 руб.».

По строке 160 Приложения № 4 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2013 вместо убытка «104 240 257 руб.» должен был быть указан остаток неперенесенного убытка в сумме «35 605 480 руб.» (48 160 073 - 12 554 593).

Таким образом, в связи с переносом убытка, полученного за 2012, сумма налога на прибыль к уплате составит 0 руб., а сумма убытка, подлежащего переносу на 2014, на основании результатов судебной экспертизой, составит 35 605 480 руб.

По данным Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю за 2013 налогоплательщиком получена прибыль, из показателей которой произведено доначисление налога на прибыль в сумме 1 735 623 руб. (строка 1 уточненного решения от 27.06.2017).

Следовательно, доначисление налога на прибыль за 2013 в сумме 1 735 623 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 173 562 руб., соответствующей недоимке по налогу на прибыль суммы пени, а также отказ в признании убытка в сумме 27 910 892 руб. является неправомерным, не соответствующим показателям экономической деятельности заявителя, как налогоплательщика и хозяйствующего субъекта.

Расчеты показателей по налогу на прибыль с учётом результатов судебной экспертизы проверены заинтересованным лицом.

В своих пояснениях от 12.11.2018 № 05-18/35861 в разделе «Проверка расчетов плательщика согласно дополнению № 3 от 24.10.2018 к заявлению о признании недействительным решения налогового органа совместно с Ходатайство (заявлением об уточнении просительной части заявления» заинтересованное лицо указало, что указанные расчеты арифметически верны.

В обоснование возражений налоговый орган ставит под сомнение исключительно результаты проведенной судебной экспертизы, ссылаясь на то, что заключение судебных экспертов не содержит информацию о том, «как был осуществлен расчет стоимости» проданных помещений и «по каким документам».

Названные доводы подлежат отклонению судом, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

В частности, в заключении экспертов № 15/18 от 27.07.2018 на странице 12 указано, что стоимость расходов, понесенных ООО «Недвижимость – 2014» при строительстве указанных в определении суда помещений в коттеджах, определена экспертами в табличной форме Расчетом № 1, представленном в приложении № 1 к заключению.

В данном Расчете № 1 перечислены документы, предоставленные в материалы дела и подтверждающие стоимость строительства коттеджей.

В заключении экспертов № 15/18 от 27.07.2018 на странице 11 указано, что стоимость помещений в коттеджах определена экспертами с учетом всех затрат, подтвержденных в объеме материалов арбитражного дела на комплекс работ по реконструкции санатория, без учета стоимости затрат на возведение мансардного этажа, общей площадью 1044,0 кв.м. При этом стоимость каждого отдельного помещения в коттеджах определена пропорционально их площади, так как в проектной и строительной документации стоимость каждого помещения не детализируется.

Ссылка заинтересованного лица на то, что вместо заключения экспертов № 15/18 от 27.07.2018, полученного в результате проведенной судебной экспертизы, подлежит применению заключение экспертов № ЭБП-3-622/2016 от 13.01.2017, которое было составлено в ходе проведение дополнительных мероприятий налогового контроля ООО Экспертное бюро «Параллель» на основании постановления Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю не принимается судом по следующим основаниям.

В проверяемом периоде были реализованы 19 помещений в 9 коттеджах, относящихся к четырем разным типам:

- 16Б, 17В, 19А, 19Б – тип коттеджа 4;

- 27А, 23Б – тип коттеджа 5;

- 29А, 29Б, 29В, 29Г, 30А, 30Б, 30В, 30Г, 31А, 31Б, 31В, 31Г – тип коттеджа 6;

- 6А – тип коттеджа 2.

Однако, эксперты ООО Экспертное бюро «Параллель» определили стоимость только трех помещений: помещение 16Б, тип 4; помещение 27А, тип 5; помещение 29А, тип 6.

Стоимость остальных помещений эксперты ООО Экспертное бюро «Параллель» не определяли.

Суд также исходит из того, что тождественность использованных в экспертном заключении ООО «Экспертное бюро «Параллель» помещений - 16 Б, 27 А, 29 А - применительно ко всем остальным объектам – помещениям в коттеджах, реализованных в дальнейшем заявителем, к их техническим свойствам и характеристикам, как объектам недвижимого имущества, документально не подтверждена и не установлена.

Во-вторых, в заключении экспертов указана не соответствующая действительности информация.

Так, в абзаце 3 на странице 3 заключения экспертов указано, что экспертные осмотры и обследования с применением фотофиксации были произведены 09.01.2017 в дневное время экспертом ФИО12 по адресу: <...>. 217а в 13 часов 00 мин.

Однако, доказательств проведения указанного вида осмотра и фактического обследования названных объектов в связи с наличием на территории «Орхидея-Парк» пропускного режима не имеется.

Фактически экспертом произведено лишь фотографирование внутренней территории «Орхидея-Парк»; доказательств того, что представленные фотографические изображения воспроизводят именно коттеджи, помещения в которых являлись предметом проведенной экспертизы, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Суд также исходит из того, что выводы экспертов ООО Экспертное бюро «Параллель» фактически сделаны не на основании строительной и технической документации, отражающей и определяющей используемые, в частности, строительные материалы, а на основании технических паспортов, которые содержат следующую информацию: общие сведения об объекте (местоположение (адрес), фактическое использование, год постройки, общая площадь, число этажей); состав объекта; сведения о правообладателях объекта; ситуационный план; экспликация земельного участка; поэтажный план; экспликация к поэтажному плану; сведения о благоустройстве.

Однако, основную информацию, необходимую для определения стоимости строительства, как то, виды строительных работ, использованные строительные материалы и т.п., технический паспорт не содержит; само по себе его использование не позволяет достоверно и объективно определить размер расходов, понесенных при строительстве указанных помещений.

В свою очередь, результаты экспертного исследования общества с ограниченной ответственности Информационно-правовое бюро «Эксперт» получены и сделаны на основании исследования и анализа копий материалов арбитражного дела № А32-40277/2017, в том числе договоров подряда и субподряда, заключенных между ООО «Фин-Инвест-Строй» со сторонними организациями на производство работ по реконструкции санатория «СССР» в г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, 217 А, проект «Реконструкция санатория «СССР» в г. Сочи 2-я очередь», анализа и исследования актов приёмки законченного строительством объекта № 1 от 01.07.2009, № 2 от 24.09.2009, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № RU23309/372, № RU23309/474, № RU23309/538, относящихся к исполнению договоров № 01/01-07-С на выполнение функций Заказчика по строительству от 01.01.2007, № 01/12-2009 от 07.12.2009, 01/03-2010 от 23.03.2010, № 01/2012 от 16.02.2012, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счетов-фактур, чеков-фактур, актов о выполненных работах по форме КС-2, актов сдачи-приемки проектной продукции, т.е. исходя из документации, фиксирующей и отражающей конкретные показатели хозяйственной деятельности заявителя, как субъекта предпринимательской деятельности; эксперты ФИО9, ФИО10 предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На основании совокупности вышеизложенного возражения заинтересованного лица подлежат отклонению судом, как не основанные на верном толковании норм действующего законодательства, таки и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии с ч 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение требований п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекция не представила доказательств, обосновывающих правомерность и обоснованность решения в оспариваемой части.

Судом не принимаются доводы налогового органа, как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом, так и не основанные на верном толковании норм действующего законодательства.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд считает, что заявленные требования общества подлежат удовлетворению; инспекцией неправомерно доначислен налог на прибыль в сумме 1 735 623 руб., штраф по налогу на прибыль в сумме 173 562 руб., соответствующая суммы пени по налогу на прибыль; неправомерно уменьшен убыток за 2012 год в сумме 19 731 447 руб., убыток за 2013 год в сумме 27 910 892 руб.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при удовлетворении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заинтересованное лицо.

В силу п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» указанная глава кодекса не содержит нормы об освобождении государственных и муниципальных учреждений от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами.

В соответствии с п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ» с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как со стороны по делу.

В силу ст.ст. 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде государственной пошлины подлежат взысканию с инспекции.

В силу ст. 333.21 НК РФ по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается организациями в размере 3 000 рублей; при обращении с заявлением в суд обществом произведена оплата государственной пошлины в размере 3 000 рублей на основании платежного поручения от 13.09.2017 № 64.

Таким образом, суд приходит к выводу о взыскании с Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Недвижимость - 2014» 3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьей 120 Конституции Российской Федерации, статьями 27, 29, 110, 86, 158, 167-171, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении ходатайства Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи, о вызове в судебное заседание экспертов общества с ограниченной ответственностью «Экспертное бюро «Параллель» - отказать.

В удовлетворении ходатайства Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи, об отложении судебного разбирательства – отказать.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи, от 13.03.2017 года № 16-23/2ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- п. 3.1. - доначисления налога на прибыль в сумме 1 735 623 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 173 562 руб., соответствующей суммы пени по налогу на прибыль;

- п. 3.2.2 - в части уменьшения убытка за 2012 год в сумме 19 731 447 руб., в части уменьшения убытка за 2013 год в сумме 27 910 892 руб.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Недвижимость - 2014», <...> 000 (три тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента принятия (изготовления решения в полном объёме) в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья Л.О. Федькин