Решение от 13 февраля 2019 г. по делу № А64-6227/2018

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело № А64-6227/2018
г. Тамбов
13 февраля 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 06 февраля 2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено 13 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи М.А. Плахотникова

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Лаборатория Гемотест», г. Москва (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, г. Тамбов (ОГРН <***>, 6831001163)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью (ООО) «АТ Масс - Медиа», г. Тамбов

об отмене решения от 21.06.2018г. №Р-12/18

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 09.01.2019г. № 77;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 21.01.2015г. № 4-Д;

от третьего лица: ФИО4, доверенность от 09.01.2019г.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Лаборатория Гемотест» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Управление, антимонопольный орган) об отмене решения от 21.06.2018г. № Р-12/18.

Определением от 08.08.2018г. указанное заявление принято к производству арбитражного суда, возбуждено производство по делу №А64-6227/2018, в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО «АТ Масс - Медиа».

В судебном заседании 06.02.2019г. представитель заявителя заявленные требования и ранее заявленное ходатайство об исключении из числа доказательств фотографий, представленных заинтересованным лицом, поддержал, представитель заинтересованного лица против требований заявителя и заявленного им ходатайства возражал.

Протокольным определением от 06.02.2019г. ходатайство заявителя об исключении фотографий из числа доказательств по делу суд отклонил как необоснованное. Данные фотографии являются доказательствами по делу об административном правонарушении, в том числе на основании которых было вынесено оспариваемое постановление, в свзи с этим подлежат оценке в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением участниками рекламной деятельности законодательства Российской Федерации о рекламе 02.04.2018г. сотрудниками Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области произведен осмотр транспарант-перетяжки, размещенной по улице Советской города Тамбова (в районе дома 123 ТД «Айсберг»). Установлено, что по ул. Советской города Тамбова в районе дома по четной стороне № 148 по нечетной стороне в районе дома № 123 размещена рекламная конструкция в виде транспарант-перетяжки с рекламой следующего содержания: «Гемотест. Медицинская лаборатория. Медицинские анализы. Акция главных показателей здоровья. Твоя биохимия 1170. 190 р. 8 800 550 13 13 www.gemotest.ru Уникальная цена среди отделений. Взятие биоматериала оплачивается отдельно, ул. Гоголя, 25, ул. Октябрьская, 8. ООО «Лаборатория Гемотест» (ОГРН <***>), Лицензия № ЛО-50-01-008939».

По мнению административного органа, данная информация отвечает всем признакам рекламы, а именно: адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к медицинским услугам, оказываемым в медицинской лаборатории «Гемотест», формируют и поддерживают интерес к данным услугам и способствуют их продвижению на рынке. В частности, в рекламе указаны медицинские услуги по проведению медицинских анализов, биохимического анализа крови.

В соответствии с приказом Минздравсоцразвития РФ от 13.10.2017г. № 804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» анализ крови биохимический общетерапевтический (ВОЗ.016.004) относится к медицинским услугам класса «В» (медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение) раздела 03 (сложные диагностические услуги (методы исследования: лабораторный, функциональный, инструментальный, рентгенорадиологический и другие), формирующие диагностические комплексы), подраздела 016 (клиническая лабораторная диагностика).

С учетом изложенного, комиссия Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области пришла к выводу, что рассматриваемая реклама является рекламой медицинских услуг.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Потребителями рассматриваемой рекламы не являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, следовательно, на данную рекламу распространяются требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В ходе осмотра установлено, что площадь предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов в указанной рекламе отсутствовала.

В связи с указанным обстоятельством, по мнению административного органа, рассматриваемая реклама распространялась в нарушение требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Установлено, что лицом, в чьих интересах распространяется вышеуказанная реклама (рекламодателем рекламы) является ООО «Лаборатория Гемотест», рекламопроизводителем и рекламораспространителем является ООО «AT Масс-Медиа».

С учетом изложенного, на основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Закона «О рекламе» определением от 03.04.2018г. возбуждено производство по делу № Р-12/18 по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе. Лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, признано ООО «Лаборатория Гемотест». Рассмотрение дела назначено на 03.05.2018г. на 10 час. 00 мин. по адресу: <...>, ком. № 352.

Определением от 03.05.2018г. рассмотрение дела № Р-12/18 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области было отложено на 06.06.2018г. на 11 час. 00 мин., к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, привлечено ООО «AT Масс-Медиа».

06.06.2018г. комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области вынесено решение № Р-12/18 (полный текст решения изготовлен 21.06.2018), согласно которому реклама следующего содержания: «Гемотест. Медицинская лаборатория. Медицинские анализы. Акция главных показателей здоровья. Твоя биохимия 1170. 190 р. 8 800 550 13 13 www.gemotest.ru Уникальная цена среди отделений. Взятие биоматериала оплачивается отдельно, ул. Гоголя, 25, ул. Октябрьская, 8. ООО «Лаборатория Гемотест» (ОГРН) <***>), Лицензия № ЛО-50-01-008939», размещенная в период с 03.02.2018г. по 23.04.2018г. на рекламной конструкции в виде транспарант – перетяжки по ул. Советской города Тамбова в районе дома по четной стороне № 148 по нечетной стороне в районе дома № 123, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Посчитав данное решение от 21.06.2018г. № Р-12/18 незаконным и подлежащим отмене, ООО «Лаборатория Гемотест» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя тем, что 18.03.2014г. ООО «AT Масс - Медиа» получило разрешение № 9 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на территории города Тамбова. Срок действия разрешения с 18.03.2014г. по 30.01.2021г. ООО «Лаборатория Гемотест» не осуществляет выбор места для установления рекламной растяжки. Выбор места растяжки с указанной заранее тематикой выбирает администрация города Тамбова и дает на это разрешение. Осуществлением размещения и получением разрешения на основании заключенного между ООО «АТ Масс - Медиа» и ООО «Лаборатория Гемотест» договора от 22.02.2018г. № 02 занимается ООО «AT Маес-Медиа».

Согласно пункту 2.2.3. договора ООО «AT Масс-Медиа» несет ответственность за деятельность третьих лиц как за свои собственные. Следовательно, по мнению заявителя, ООО «Лаборатория Гемотест» не выбирает место размещение рекламной конструкции. Разрешение на размещение получает ООО «AT Масс-Медиа».

Согласно изготовленным макетам и установленной транспарантной растяжке ООО «Лаборатория Гемотест» разместило на рекламном баннере предупреждение об имеющихся медицинских противопоказаниях согласно действующему законодательству, что подтверждается фотографиями рекламного баннера, размещенного на транспарант-перетяжке по адресу; <...> в районе дома № 148 до четной стороне и № 123 но нечетной стороне. Кроме того, были произведены очистительные работы перетяжки во время зимнего периода.

Оценив представленные в дело материалы, доводы лиц, участвующих в деле, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению, при этом суд руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащая рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

По смыслу абзаца 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08102012г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утверждаемой приказами Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Под медицинской услугой Федеральный закон от 21.11.2011г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» понимает медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4 статьи 2 названного Закона).

В соответствии с разделом «В» Номенклатуры медицинских услуг, утвержденных приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.10.2017г. № 804н, анализ крови биохимический общетерапевтический является медицинской услугой (В03.016.004).

Поскольку размещенная на транспарант-перетяжке информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым ООО «Лаборатория Гемотест», формирует и поддерживает интерес к оказываемым услугам, а также способствует их продвижению на рынке, указанная информация является рекламой услуг. А с учетом того, что рекламируются услуги биохимического анализа крови – рекламируется медицинская услуга.

Таким образом, размещенная на транспарант-перетяжке по адресу; <...> в районе дома № 148 до четной стороне и № 123 но нечетной стороне информация «Гемотест. Медицинская лаборатория. Медицинские анализы. Акция главных показателей здоровья. Твоя биохимия 1170. 190 р. 8 800 550 13 13 www.gemotest.ru Уникальная цена среди отделений. Взятие биоматериала оплачивается отдельно, ул. Гоголя, 25, ул. Октябрьская, 8. ООО «Лаборатория Гемотест» (ОГРН <***>), Лицензия № ЛО-50-01-008939» является рекламой медицинских услуг.

В соответствии с пунктом 1.1 заключенного между ООО «АТ Масс - Медиа» («Исполнитель») и ООО «Лаборатория Гемотест» («Заказчик») договора от 22.02.2018г. № 02, Заказчик поручает, а Исполнитель берет на себя обязательства по размещению рекламной информации Клиента. Ответственность за содержание рекламной информации несет Заказчик.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводителем – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Соответственно, рекламодателем медицинских услуг является ООО «Лаборатория Гемотест», рекламопроизводителем и рекламораспространителем – ООО «АТ Масс - Медиа».

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, помимо прочих, статьей 24 Закона о рекламе.

В качестве нарушения законодательства о рекламе заявителю, как рекламодателю, вменяется распространение ненадлежащей рекламы, а именно рекламы не соответствующей требованиям части 7 статьи 24 Закона о рекламе. Как указано антимонопольным органом в оспариваемом решении площадь предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов в указанной рекламе отсутствовала.

Единственными доказательствами распространения ненадлежащей рекламы выступают фотоматериалы, произведенные и в последствие изготовленные силами антимонопольного органа.

Указанные фотоматериалы были приобщены судом к материалам дела на соответствующем носителе (том 2, л. д. 80).

Между тем, по общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ во взаимосвязи с пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» суд при рассмотрении дел должен исходить из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений.

В процессе рассмотрения настоящего дела заявитель также представил фотоматериалы, свидетельствующие о том, что на транспорант-перетяжке имелось предусмотренное частью 7 статьи 24 Закона о рекламе предупреждение (том 1 л. <...>; том 2, л. <...>).

Заявитель представлял на обозрение суда и сторон подлинник перетяжки с имевшим место предупреждением о противопоказаниях и необходимости консультации со специалистом.

Помимо этого, судом в качестве свидетеля был опрошен ФИО5, который в соответствии с договорами на оказание услуг от 01.02.2018г. и от 23.04.2018г. осуществлял как работы по монтажу, так и работы по демонтажу транспорант-перетяжки.

Как пояснил ФИО5, при монтаже перетяжки имелась необходимая предупреждающая надпись. При этом при демонтаже перетяжки по просьбе сотрудников ООО «АТ Масс - Медиа» им было произведено фотографирование указанной надписи (том 2, л. д. 46). По словам ФИО5 надпись «ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ. НЕОБХОДИМО ПРОКОНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ.» идентична как при монтаже, так и при демонтаже транспорант-перетяжки.

Оснований ставить под сомнения показания свидетеля у суда отсутствуют, поскольку он не является ни сотрудником, не другим заинтересованным лицом по отношению к ООО «Лаборатория Гемотест» и ООО «АТ Масс - Медиа», а выполнил только разовые работы по монтажу-демонтажу рекламной конструкции и только в месте нахождения линии городской электросети, поскольку имеет доступ к указанным работам (удостоверение № 12 от 15.06.2017г.).

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оценив представленные антимонопольным органом на DVD+R-носителе фотоматериалы, суд считает их недостаточными для подтверждения факта отсутствия на транспорант-перетяжке необходимой информации.

По мнению суда, съемка произведена на достаточном удалении от рекламной конструкции, что не позволило с необходимой четкостью отобразить информацию, расположенную на транспорант-перетяжке.

В ходе изучения свойств файлов IMG_20180402_103840, IMG_20180402_103850, IMG_20180402_103852, размещенных на DVD+R-носителе, суд установил, что съемка была произведена не на специализированную фотоаппаратуру, как изначально было указано представителем антимонопольного органа, а на камеру смартфона Хiaomi Redmi 4X.

Произведенные с помощью бытовой камеры смартфона Хiaomi Redmi 4X и размещенные на DVD+R-носителе снимки имеют отчетливые блики, особенно со стороны, где как указывал заявитель, размещена предупреждающая надпись.

При таких обстоятельствах суд, руководствуясь положениями статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу, что представленные антимонопольным органом фотоматериалы не могут с достоверностью подтвердит факт отсутствия на транспорант-перетяжке предусмотренной частью 7 статьи 24 Закона о рекламе информации.

Учитывая изложенное, суд считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям, предъявляемым частью 5 статьи 200 АПК РФ, и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере оказания медицинских услуг.

В связи с чем, требование ООО «Лаборатория Гемотест» о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 21.06.2018 №Р-12/18 незаконным и его отмене подлежит удовлетворению.

Процессуальных нарушений в ходе выявления несоответствия требованиям законодательства о рекламе и при рассмотрении дела по признакам нарушения указанного законодательства со стороны антимонопольного органа судом не установлено.

Проверка проведена и дело о нарушении законодательства о рекламе рассмотрено в пределах полномочий, предусмотренных статьями 33, 35.1, 36 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины следует отнести на Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 21.06.2018 №Р-12/18, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория Гемотест», г. Москва, признать незаконным и отменить.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, г. Тамбов (ОГРН <***>, 6831001163) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория Гемотест», г. Москва (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000,00 руб.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение.

Судья М.А. Плахотников