Постановление от 13 апреля 2022 г. по делу № А70-9222/2021

1181/2022-24088(2)



ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-9222/2021
13 апреля 2022 года
город Омск


Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2022 года Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2022 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., судей Бодунковой С.А., Веревкина А.В., при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1555/2022) акционерного общества «2Мен Групп Девелопмент» на решение от 30.12.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-9222/2021 (судья Михалева Е.В.), по иску акционерного общества «2Мен Групп Девелопмент» (ОГРН <***>, дата присвоения ОГРН 29.03.2006, ИНН <***>, адрес: 625002, <...>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП: <***>, ИНН: <***>, дата присвоения ОГРНИП: 04.07.2014, адрес: 625002, <...>) о взыскании 4 170 440 руб. 61 коп., и по встречному иску индивидуального предпринимателя ФИО2 к акционерному обществу «2Мен Групп Девелопмент» о взыскании 1 089 050 руб.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел»:

от акционерного общества «2Мен Групп Девелопмент» – представителя ФИО3 (по доверенности от 10.01.2022 № 3),

установил:

акционерное общество «2Мен Групп Девелопмент» (далее – истец, АО «2Мен Групп Девелопмент», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ответчик, ИП ФИО2, предприниматель) о взыскании убытков в размере 4 155 440,61 руб., расходов на проведение экспертизы зеленых насаждений в размере 15 000 руб.

Определением от 12.10.2021 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ИП ФИО2 о взыскании с АО «2Мен Групп Девелопмент» задолженности за выполненные работы в размере 1 000 000 руб., неустойки в размере 89 050 руб. по состоянию на 08.10.2021, с последующим начислением неустойки по день фактического исполнения обязательства.

В дальнейшем предприниматель на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования по встречному иску, просил взыскать основной долг в размере


200 000 руб., неустойку в размере 33 920 руб. по состоянию на 08.10.2021, с последующим начислением неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Решением от 30.12.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-9222/2021 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворён. С АО «2Мен Групп Девелопмент» в пользу ИП ФИО2 взыскан основной долг в размере 200 000 руб., неустойка в размере 33 920 руб. по состоянию на 08.10.2021, неустойка за каждый день просрочки в размере 0,01%, начиная с 09.10.2021 по день фактического исполнения обязательства. С АО «2Мен Групп Девелопмент» в пользу ИП ФИО2 взысканы расходы на оплату государственной пошлины в размере 7678 руб. «2Мен Групп Девелопмент» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 75 руб. ИП ФИО2 из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 16 213 руб.

АО «2Мен Групп Девелопмент» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, приводя в обоснование следующие доводы.

Гибель растений произошла по причине некачественного выполнения работ по договорам, учитывая, что иных причин ответчиком не доказано. Ответчиком также не представлено технических условий растений, и доказательств соответствия растений ГОСТам, в соответствии с которыми можно установить характеристику растений и приемлемые условия климата, что свидетельствует о том, что высажен некачественный материал, последствие высадки которого являлась его гибель. Кроме того, истцом по встречному иску пропущен срок исковой давности, который истёк 01.10.2020.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил.

От истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела посадочной ведомости.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика в заседание суда не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом в порядке статьи 121 АПК РФ путём размещения информации на сайте суда. На основании части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции установил, что 20.07.2017 между АО «2Мен Групп Девелопмент» (заказчик) и ИП ФИО2 (подрядчик) заключен договор подряда, по условиям которого подрядчик обязался выполнить из собственного материала, собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по озеленению земельного участка объекта «Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами в <...>» и сдать его заказчику, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы (далее - договор подряда № 01/07).

Пунктом 2.1 договора подряда № 01/07 согласованы сроки выполнения работ: начало работ – 22.07.2017, окончание работ - 10.09.2017.


Согласно пункту 3.1 договора подряда № 01/07 стоимость комплекса работ по договору определяется локально-сметным расчетом (Приложение - 3), как сумма согласованных сторонами стоимостей работ и материалов, и составляет 11 684 624,32 руб. (НДС нет).

Окончательная оплата производится заказчиком в течение 30 календарных дней после подписания сторонами актов сдачи-приёмки выполненных работ (УФ № КС-2), справок о стоимости выполненных работ (УФ № КС-3) за весь комплекс работ, предоставления подрядчиком исполнительной (Приложение № 4) и иной документации, включая Регламент ухода за озеленением, и устранения Подрядчиком недостатков выявленных работ (пункт 3.3).

В соответствии с пунктом 2.3 договора подряда № 01/07 работы считаются выполненными с момента подписания сторонами актов о приёмке выполненных работ (УФ № КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (УФ № КС-3) после выполнения всего комплекса работ, при условии предоставления подрядчиком заказчику исполнительной документации, согласно Перечня исполнительной документации (приложение № 4), предоставления регламента по уходу за озеленением, иной документации, предусмотренной условиями настоящего договора, устранения подрядчиком выявленных недостатков.

В силу пункта 8.4 договора подряда № 01/07 заказчик вправе отказаться от приёмки выполненных работ в случае, если подрядчиком не выполнены в полном объеме предусмотренные настоящим договором работы, либо их качество не соответствует указанным в договоре требованиям. Заказчик вправе подписать акты выполненных работ при наличии в работах незначительных недоделок (дефектов), в этом случае стороны дополнительно составят соответствующий акт осмотра. Подрядчик в течение 2 (двух) рабочих дней обязан устранить выявленные недоделки (дефекты), если иной срок не согласован сторонами. Обязанность по оплате выполненных работ в этом случае возникает у заказчика только после устранения подрядчиком недоделок (дефектов), подтвержденного соответствующим актом.

Пунктом 4.3 договора предусмотрено, что все поставляемые для производства работ по настоящему договору материалы и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество и соответствия проекту.

Подрядчик одновременно с предоставлением унифицированных форм № КС-2 и № КС-3 предоставляет заказчику сертификаты и паспорта на материалы, насаждения на русском языке, информацию, касающуюся эксплуатации и ухода за объектом и иного его использования, регламент по уходу за озеленением, предусматривающий порядок ухода за насаждениями: демисезонное сопровождение и зимняя консервация, обеспечивающая сохранность и выживаемость насаждений в зимний период, жизнеспособность посаженных растений, весенняя расконсервация после зимы, удобрения грунта, рыхления грунта, подрезка, полив, обработка от насекомых, осенняя подготовка.

Согласно пункту 9.1 договора подрядчик гарантирует:

- качество выполненных работ в соответствии с графиком производства работ (Приложение № 2) и соответствие высаженных растений рабочей документации ландшафтного проекта, представленной заказчиком, технологией высадки, транспортировки и ухода за посадочным материалом.


- своевременное устранение своими силами и за свой счет недостатков и несоответствий проекту, ассортиментно-посадочной ведомости, выявленные при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации.

В соответствии с пунктом 9.2 договора гарантийный срок на весь комплекс выполненных работ составляет 12 месяцев при условии выполнения заказчиком Рекомендаций или заключения договора обслуживания с подрядчиком. Требования заказчика по качеству примененной технологии высадки насаждений и выполненных работ принимаются в течение гарантийного срока, исчисляемого с момента подписания последнего акта выполненных работ (формы КС-2).

Предусмотренные договором подряда № 01/07 работы выполнены предпринимателем и приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ от 31.12.2017, подписанными сторонами.

19.06.2018 между АО «2Мен Групп Девелопмент» и ИП ФИО2 заключен договор подряда № 01/06/1 на выполнение работ по содержанию придомовой территории на объектах по адресу: <...> в соответствии с калькуляцией (приложение № 1 к договору); ул. Севастопольская, д. 14 в соответствии с калькуляцией (приложения № 2,3 к договору).

Работы по данному договору выполняются в период с июня по ноябрь 2018 года (пункт 1.3).

01.05.2019 между АО «2Мен Групп Девелопмент» и ИП ФИО2 заключен договор подряда № 01/05 на выполнение работ работ по содержанию зелёных насаждений прилегающих территории на объектах, согласно приложениям №№ 1-4 к договору.

Работы по данному договору выполняются с мая по октябрь 2019 года (пункт 1.4).

31.08.2018 сторонами по результатам проверки приживаемости зеленых насаждений на объекте «Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами в <...>» составлен акт о подлежащих замене зеленых насаждениях в период гарантийного срока.

27.05.2019 при осмотре сторонами составлен акт о том, что на период гарантийных обязательств по договору подряда зафиксированы замечания.

В соответствии с актом от 27.05.2019 клен Фримана (1 шт), сосна (2 шт.), дерен белый (6 шт.), клен красный (1 шт.) подлежат замене; клен Фримана (1 шт.) в плохом состоянии; яблони Недвецкого (2 шт.), можжевельник (3 шт.), сосна горная (19 шт.) – пересаживались в 2018 году, все в порядке, растения прижились.

08.05.2020 АО «2МЕН ГРУПП» заключило договор на оказание консультационных услуг с ИП ФИО4, согласно которому был проведен анализ соответствия озеленения дворовой территории общественно-жилого комплекса Home Sweet Home, а также выявление причин гибели растений и получение рекомендаций по устранению негативных причин гибели растений.

Согласно пояснительной записке обследования посадочного материала, выявлено несоответствие фактического количества посадочного материала, его количеству по проекту; определен комплекс причин гибели растений таких как: отсутствие достаточного полива, тяжелый грунт, который не допустим для садов на крышах, отсутствие подкормки для стимулиции роста и продолжительности цветения, не квалифицированный уход, не профессиональная санитарная обрезка


деревьев и кустарников, отсутствие приствольных кругов; не надлежащее качество корневой системы саженцев, не соответствие ГОСТАМ 24909-81,25769-83, 26869-86, что является скрытым недостатком посадочного материала.

ИП ФИО4 указано, что причиной гибели деревьев также можно считать то, что они являлись крупномерным материалом (то есть взрослыми деревьями), сезон посадки деревьев и кустарников, согласно приложению к договору продолжался 22,23,24 июля 2017 года и с 10 августа 2017 года по 23 августа 2017 года, погодные условия в данный период были жаркие (так средняя температура на июль 2017 года составляет 21-26 С, август 22-28 С), в свою очередь, зимой аномальных морозов не было, из-за которых они могли погибнуть.

Согласно анализу соответствия озеленения дворовой территории на объекте составлена дефектная ведомость, согласно которой на придомовой территории жилого комплекса НОМЕ SWEET НОМЕ погибло 9 шт. деревьев, 625 шт. кустарников, 3202 шт. многолетних цветов, и с учетом наименования и стоимости данных деревьев, кустарников, многолетних цветов, указанных в дефектней ведомости, размер материального ущерба составляет 4 155 440.61 руб., что отражено в калькуляции на восстановление зеленых насаждений».

Письмом от 13.05.2020 № 389 общество направило предпринимателю Анализ соответствия озеленения дворовой территории на объекте «Творческий жилой комплекс Home Sweet Home по адресу: <...>» эскизному ландшафтному проекту, просило представить пояснения в срок до 15.05.2020.

Письмом от 12.08.2020 № 718 на основании поступившего обращения собственника жилого помещения истец просил предпринимателя провести совместное обследование зеленых насаждений, согласованное с собственниками на 14.08.2020, и составить соответствующий акт.

Письмом от 24.09.2020 № 940 общество уведомило о необходимости проведения осмотра зеленых насаждений для определения их количества, состояния и перечня мероприятий, необходимых для подготовки зеленых насаждений к зимнему периоду, просило в срок до 26.09.2020 обозначить дату и время проведения осмотра.

Письмом от 28.09.2020 № 945 общество информировало предпринимателя о поступивших претензиях жильцов дома, просило предоставить пояснения в срок до 29.09.2020.

В порядке досудебного урегулирования спора общество направило предпринимателю претензионное письмо от 05.05.2021 № 497, в котором просило в срок до 15.05.2021 устранить выявленные замечаний за свой счёт и своими материалами, привести придомовую территорию в соответствие с альбомом рабочей документации ландшафтного проекта.

В случае не устранения замечаний общество указало на намерение обратиться в суд с требованием о взыскании ущерба в размере 4 155 440,61 руб.

К претензионному письму приложена дефектная ведомость санитарного состояния зеленых насаждений, калькуляция на восстановление зеленых насаждений.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением о взыскании убытков.

ИП ФИО2 заявлены встречные исковые требования о взыскании долга в размере 200 000 руб., неустойки в размере 33 920 руб. по состоянию на


08.10.2021, с последующим начислением неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Отказ в удовлетворении требований первоначального иска и удовлетворение встречных исковых требований послужил основанием для обращения истца с апелляционной жалобой.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Одним из способов защиты гражданским прав в соответствии со статьёй 12 ГК РФ является возмещение убытков.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» далее - постановление № 7) разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причинённых кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

Таким образом, для взыскания убытков истец должен доказать совокупность обстоятельств: наличие убытков и их размер, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную связь между действием (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками. При этом причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).


При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Согласно пункту 9.3 договора подряда № 01/07 гарантийный срок на весь комплекс работ составляет 12 месяцев (с учётом ограничений пункта 9.6. договора подряда № 01/07).

Судом установлено, что акты о приёмке выполненных работ подписаны сторонами 31.12.2017 без замечаний по объёму и качеству выполненных работ, и частично оплачены заказчиком.

Следовательно, гарантийный срок на работы, принятые истцом по актам от 31.12.2017, истёк 31.12.2018.

Согласно пункту 4 статьи 724 ГК РФ, в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата


работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах установленного законом срока обнаружения дефектов, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Таким образом, выявление недостатков после истечения гарантийного срока само по себе не освобождает подрядчика от ответственности за качество работ, однако означает смещение бремени доказывания в сторону заказчика.

При этом пунктом 2 статьи 737 ГК РФ предусмотрено, что в случае обнаружения существенных недостатков результата работы заказчик вправе предъявить подрядчику требование о безвозмездном устранении таких недостатков, если докажет, что они возникли до принятия результата работы заказчиком или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено заказчиком, если указанные недостатки обнаружены по истечении двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня принятия результата работы заказчиком, но в пределах установленного для результата работы срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы заказчиком, если срок службы не установлен.

Согласно пункту 3 названой статьи при невыполнении подрядчиком требования, указанного в пункте 2 настоящей статьи, заказчик вправе в течение того же срока потребовать либо возврата части цены, уплаченной за работу, либо возмещения расходов, понесенных в связи с устранением недостатков заказчиком своими силами или с помощью третьих лиц либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, установленный статьей 756 ГК РФ срок не означает, что подрядчик отвечает за любые недостатки работ, а только за те, которые обнаружены по истечении гарантийного срока, но возникли до передачи результата работ заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Согласно пункту 5.1.16 договора подряда № 01/07 недостатки выполненных работ, обнаруженные при приёмке их результата или в гарантийный срок, фиксируются сторонами в акте, в случае неприбытия подрядчика для составления акта он может быть составлен заказчиком в одностороннем порядке.

Как установлено судом, в пределах гарантийного срока 31.08.2018 сторонами проведена проверка приживаемости зеленых насаждений, в результате которой выявлены подлежащие замене деревья.

На все указанные в акте от 31.08.2018 зеленые насаждения распространяются гарантийные обязательства за исключением: клен красный, клен Фримана, яблоня Макамик, на которые согласно пункту 9.6 договора гарантийные обязательства не предусматриваются (только на этапах из приобретения, транспортировки и высадки.

Из акта осмотра от 27.05.2019 следует, что клен Фримана (1 шт), сосна (2 шт.), дерен белый (6 шт.), клен красный (1 шт.) подлежат замене; клен Фримана (1 шт.) в плохом состоянии; яблони Недвецкого (2 шт.), можжевельник (3 шт.), сосна горная (19 шт.) – пересаживались в 2018 году, все в порядке, растения прижились.

Таким образом, предпринимателем в большей части произведено устранение замечаний, выявленных в пределах гарантийного срока.

Из содержания акта также не следует, что неудовлетворительное состояние растений возникло по вине истца, причины необходимости замены не указаны.


В обоснование иска истец также ссылается на заключенный сторонами договор подряда № 01/06/1 от 19.06.2018 на выполнение ответчиком работ по содержанию придомовой территории на объекте по адресу <...> (ранее ул. Фабричная, д. 7) (далее – договор подряда № 01/06/1).

Вместе с тем, согласно калькуляции к договору подряда № 01/06/1 (приложение № 1) в перечень работ на указанном объекте включены лишь прометание, сбор случайного мусора на придомовой территории, промывка витражей 1-го этажа, очистка кирпичной кладки от высолов, претензий к качеству которых заказчик не заявляет.

В обоснование иска истец ссылается также на договор подряда № 01/05 от 01.05.2019 (далее – договор подряда № 01/05) на выполнение ответчиком работ по содержанию зеленых насаждений на объекте с мая по октябрь 2019 (пункт 1.4 договора), который действовал до 31.12.2019 (пункт 3.1. договора).

Согласно спецификации на комплекс работ по содержанию зеленых насаждений на объекте они заключались в периодической санитарной обработке деревьев, подкормке растений, прополке цветников, химической обработке кустарников, поливе, побелке, уборке мусора.

При этом договор подряда № 01/05 не содержит условий о гарантийном сроке.

В силу пункта 2 статьи 724 ГК РФ в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Как указывалось выше, ответчик выполнял работы по содержанию зеленых насаждений на объекте с мая по октябрь 2019 года, замечаний к качеству работ по окончании действия договора заказчик не заявлял.

Доказательства несоответствия выполненных ответчиком работ условиям договора подряда истцом в материалы дела не представлены.

Истцом не представлено доказательств, что выявленные недостатки, по его мнению, относятся к числу скрытых, которые не могли быть обнаружены заказчиком, равно как и доказательств заявления об указанных недостатках подрядчику в разумный срок.

Предъявление требований об устранении выявленных недостатках по истечении длительного периода времени после их выполнения и приёмки не подтверждает факт их некачественного выполнения.

Судом первой инстанции учтено, что особенность работ по содержанию зеленых насаждений заключаются в необходимости их непрерывного проведения на всем протяжении жизни растений, четкой периодичности и последовательности отдельных мероприятия, что следует, в том числе из Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации, утвержденных приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 № 153

В силу с пункта 6.1 Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации, утвержденных приказом Госстроя России от 15.12.1999 № 153 (далее - Правила № 153), землепользователи озелененных территорий обязаны, в том числе, обеспечить сохранность насаждений, обеспечить квалифицированный уход за насаждениями.


Пунктом 3.1 Правил № 153 установлены нормы и кратность полива деревьев, нормы внесения удобрений, нормы рыхление почвы, мульчирование и утепление деревьев, нормы обрезки деревьев.

Согласно пункту 3.1.1.1 Правил № 153 деревья в насаждениях и, особенно, на городских улицах и магистралях нуждаются в регулярном поливе, который должен обеспечивать постоянную оптимальную влажность в корнеобитаемом слое почвы. Наилучшего развития дерево достигает при влажности почвы 60% от полной влагоемкости. Недостаток влаги в почве сокращает доступность для растения элементов минерального питания.

На основании пункта 3.1.1.2 Правил № 153 нормы и кратность полива зависят от погодных условий, механического состава почвы и её влажности, степени влаголюбия и засухоустойчивости пород деревьев, глубины и ширины залегания корневой системы. В среднем полив деревьев следует производить из расчета 30 л. на 1 кв. м приствольной лунки на почвах легкого механического состава и до 50 л. - на почвах тяжелого механического состава, однако кратность поливов на песчаных и супесчаных почвах должна быть выше, чем на глинистых и суглинистых.

В соответствии с пунктом 3.1.1.3 Правил № 153 сроки и кратность поливов зависят от возраста растений, фазы развития и внешних условий. Деревья до 15 лет в сухую и жаркую погоду следует поливать 10-15 раз в вегетационный сезон, для взрослых растений кратность поливов снижается до 4-6 раз, в массивах - до 2-4 раз в сезон. Особенно важны поливы в период усиленного роста активных всасывающих корней, побегов и листьев (хвои), т.е. в мае и июне, а также осенние (подзимние) поливы, особенно в засушливые годы.

В силу пункта 3.1.1.8 Правил № 153 в засушливые годы необходимо производить осеннюю и весеннюю влагозарядку деревьев с трехкратной нормой полива, указанной в пункте 3.1.1.2.

Следовательно, проведение мероприятий, обеспечивающих поддержание надлежащего состояния насаждений, их периодический полив, возлагается на организации, отвечающие за содержание территории, на которой расположены зеленые насаждения.

Исходя из объективной невозможности доказывания ответчиком факта надлежащего выполнения заказчиком либо третьими лицами, привлечённым заказчиком, мероприятий, обеспечивающих нормальное развитие зеленых насаждений и удовлетворительное состояние газона, бремя доказывания данных обстоятельств возлагается на заказчика.

Вместе с тем, таких доказательств не представлено.

Относительно представленного истцом анализа соответствия озеленения дворовой территории, подготовленный специалистом ИП ФИО4, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в силу в пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьёй 89 АПК РФ.


То есть представленные сторонами в материалы дела внесудебные заключения, рецензии, являются субъективным мнением частного лица, вследствие чего, не могут являться допустимым доказательством, опровергающим достоверность представленных доказательств

Поскольку ИП ФИО4, выполнивший такое заключение, не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, такое заключение (анализ) силы экспертного заключения не имеет.

Кроме того, суд не может принять представленный в материалы дела анализ в качестве достоверного доказательства, подтверждающего доводы истца, поскольку указанный анализ выполнен по инициативе одной из сторон, заинтересованной в исходе судебного разбирательства.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что истцом не представлено доказательств наличия оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде возмещения убытков.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (часть 5 статьи 720 ГК РФ).

Однако такое бремя доказывания истец не исполнил.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако, такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле, применительно к части 2 статьи 9 АПК РФ.

Подписание актов заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации (пункт 2 Информационного письма № 51).

По смыслу статьи 723 ГК РФ само по себе выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика только соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Исходя из изложенного, основания для освобождения заказчика от оплаты оплатить фактически выполненные работы отсутствуют.


С учётом изложенного, встречные исковые требования о взыскании задолженности правомерно удовлетворены судом первой инстанции в размере 200 000 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением обществом обязательств по оплате выполненных работ, предпринимателем заявлено требование о взыскании неустойки по договору в размере 33 920 руб. с последующим начислением по день фактической оплаты долга.

По смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства, в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ (пункт 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Согласно пункту 10.3.договора подряда № 01/07 на случай просрочки оплаты стоимости работ стороны предусмотрели неустойку в размере 0,01 % от суммы долга за каждый день просрочки

Принимая во внимание подтвержденный материалами дела факт нарушения истцом сроков исполнения своего обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ, апелляционная коллегия полагает правомерным возложение на АО «2МЕН ГРУПП» ответственности за допущенное нарушение в виде уплаты неустойки с начислением по день фактической оплаты основного долга.

Довод общества о пропуске истцом по встречному иску срока исковой давности подлежит отклонению.

В соответствии со статьёй 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В силу части 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения (часть 2 статьи 200 ГК РФ).

На основании части 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 15 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» (далее - Постановление № 43), истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске. Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.


Как указано выше, из материалов дела следует, что истцом заявлено требование о взыскании стоимости работ, принятых по актам от 31.12.2017.

Между тем, дополнительным соглашением от 25.10.2017 № 2стороны дополнили договор пунктом 3.3.1, которым предусмотрели отсрочку окончательной оплаты стоимости работ, согласно которому заказчик обязался уплатить подрядчику за выполненные работы 500 000 руб. в срок до 31.10.2018, 500 000 руб. в срок до 31.10.2019.

Следовательно, о нарушении своего права предприниматель узнал не ранее 01.11.2019.

Поскольку обращение в суд с настоящим иском имело место 11.10.2021, истцом по встречному иску срок исковой давности не пропущен.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поэтому оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.12.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-9222/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий Л.И. Еникеева

Судьи С.А. Бодункова А.В. Веревкин