Постановление от 12 апреля 2023 г. по делу № А12-18281/2022

190/2023-15819(2)



ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-18281/2022
г. Саратов
12 апреля 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена «05» апреля 2023 года. Полный текст постановления изготовлен «12» апреля 2023 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Степуры С.М.,

судей Пузиной Е.В., Землянниковой В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 ноября 2022 года по делу № А12-18281/2022

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Волгастройсервис» (400120, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» (400066, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Комитета строительства Волгоградской области (400066, <...>, кабинет 247, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

заинтересованные лица ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний» (361424, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Прокуратура Волгоградской области (400075, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Прокуратура г. Волгограда (<...>), ООО «Энергострой+» (344114, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Комитет по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (400066, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Комитет физической культуры и спорта Волгоградской области (400066, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),


о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – представитель ФИО2, действующий на основании доверенности № 01-03-33-23 от 09.01.2023, представитель ФИО3, действующая на основании доверенности № 01-03-33-30 от 09.01.2023;

от Комитета строительства Волгоградской области – представитель ФИО4, действующий на основании доверенности № 1 от 16.01.2023;

от ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» - представитель ФИО5, действующий на основании доверенности № 85 от 01.12.2022;

от Комитета по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области – представитель ФИО6, действующий на основании доверенности № 14 от 16.08.2022;

от Прокуратуры г. Волгограда – представитель ФИО7, действующий на основании доверенности № 8-52-2023 от 30.03.2023; от иных лиц - не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Волгастройсервис» (далее – ООО «Волгастройсервис») обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 24.05.2022 по делу № 034/01/11945/2021. Определением от 11.07.2022 заявление принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-18281/2022.

Государственное казённое учреждение Волгоградской области «Управление капитального строительства» (далее – ГКУ «УКС») обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с аналогичным требованием. Определением от 21.07.2022 заявление ГКУ «УКС» принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-19160/2022.

Комитет строительства Волгоградской области обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать решение УФАС по Волгоградской области от 24.05.2022 по делу № 034/01/11-945/2021 недействительным. Определением от 21.07.2022 заявление принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-19123/2022.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 13.09.2022 указанные дела на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен статистический номер № А12-18281/2022.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», Прокуратура Волгоградской области, Прокуратура г. Волгограда, ООО «Энергострой+», Комитет по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, Комитет физической культуры и спорта Волгоградской области.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25 ноября 2022 года признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 24.05.2022 № 034/01/11-945/2021.


Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис».

С Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в пользу ООО «Волгостройсервис» взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», Комитетом по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, Прокуратурой Волгоградской области представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании принимали участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, Комитета строительства Волгоградской области, ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», Комитета по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, Прокуратуры г. Волгограда.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.11.2022 по делу № А1218281/2022 отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель Прокуратуры г. Волгограда поддержал доводы апелляционной жалобы УФАС по Волгоградской области, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представители Комитета строительства Волгоградской области, ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», Комитета по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области возражали против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просили решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.11.2022 по делу № А12-18281/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 24.05.2021 в УФАС по Волгоградской области поступили материалы проверки прокуратуры г. Волгограда по признакам нарушения ПСУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» (далее - УКС), ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний» (далее - ФГУП «ГСУ ФСИН») (ранее - ФГУП «Управление строительства по Северо-Кавказскому федеральному округу ФСИН России», далее - ФГУП УС СКФО ФСИН России), ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения при проведении аукционов в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту здания, кровли и чердачных помещений Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65.

Исследовав материалы дела, Комиссия Волгоградского УФАС пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия ГКУ Волгоградской области «Управление


капитального строительства», ФГУП «ГСУ ФСИН», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» по пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Решением УФАС по Волгоградской области от 24.05.2022 по делу № 034/01/11945/2021 государственное казенное учреждение Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», общество с ограниченной ответственностью «Энергострой+», общество с ограниченной ответственностью «Волгастройсервис» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с принятым решением антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд Волгоградской области с рассматриваемым в настоящем деле заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом наличия совокупности условий, указывающих на наличие оснований для квалификации действий ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис», свидетельствующих о факте заключения антиконкурентного соглашения, не определены статусы, цели каждого участника, не доказан факт скоординированной действий, приведшей к получению преимуществ в результате реализации соглашения. Кроме того, в части квалификации нарушения антимонопольного законодательства по п.4 ст. 16 Закона о защите конкуренции суд первой инстанции пришел к выводу, что ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» не может быть признан надлежащим субъектом осуществляющим функции госорганов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения,


совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из смысла указанных норм права усматривается, что для признания ненормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, необходимо наличие одновременно двух условий: не соответствие этого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим ненормативным актом прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции, регулируются Законом о защите конкуренции.

Согласно статье 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара


на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции установлено, что запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Законом о защите конкуренции не установлены специальные требования к форме соглашения хозяйствующих субъектов, направленного на ограничение конкуренции. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы Гражданского кодекса РФ применению в данном случае не подлежат.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учётом положений статьи 161 УПК РФ).

Антиконкурентное соглашение подобно сделке, которая может быть совершена устно и считается в соответствии с частью 2 статьи 158 ГК РФ совершённой также в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учётом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключённым, исполняющимся или исполненным.


Таким образом, соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора. Соглашение является выражением воли двух или более участников.

Согласованность выражается, во-первых, в осведомлённости каждого из участников о намерении другого участника действовать определённым образом.

Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Согласно п. 21 постановления Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021г. с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

Для целей квалификации соглашений, достигнутых между субъектами, указанными в диспозиции статьи 16 Закона о защите конкуренции, как совершённых с нарушением пункта 4 этой статьи, установлению подлежит, в том числе, законность заключения таких соглашений, а также наступление или возможное наступление последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранения с него хозяйствующих субъектов.

Установленный указанной нормой запрет ориентирован на органы публичной власти и распространяется на акты и действия указанных органов в сфере публичных правоотношений. Этот запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе, путём соглашения с хозяйствующим субъектом.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Осуществление закупки является публичной конкурентной процедурой, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов - участников закупки. Победитель, исполнитель закупки может быть определен после завершения процедуры закупки.


В условиях осуществления государственных (муниципальных) закупок никакие отношения по поводу предмета закупки между исполнителем и заказчиком до завершения процедуры определения поставщика существовать не могут.

Иное положение вещей противоречит целям государственных (муниципальных) закупок, основанным на принципах развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности, расширения возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, предотвращения коррупции.

Согласно статье 8 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При соблюдении вышеприведенных принципов и положений Федерального закона N 44-ФЗ, а также Федерального закона N 135-ФЗ хозяйствующий субъект при отсутствии антиконкурентного соглашения не может знать об объемах и видах требуемых товаров, работ (услуг), использованных материалах, включенных в техническое задание к государственному (муниципальному) контракту, и, соответственно, не может приступить к поставке таких товаров, производству работ (выполнению услуг) ранее, чем пройдут установленные законом процедуры отбора.

В случае наличия противоправного соглашения другие участники рынка даже при их участии в конкурентных процедурах (конкурс, аукцион, запрос котировок) не будут иметь возможность победить в таких процедурах и заключить контракт, поскольку государственный заказ уже выполнен.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения. Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

Таким образом, по настоящему делу доказыванию подлежит установление факта достижения хозяйствующими субъектами договоренности в устной форме, в соответствии с которой хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили материалы прокуратуры г. Волгограда от 24.05,2021 вх. № 5543 по признакам нарушения антимонопольного законодательства в действиях ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения при проведении аукционов в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту здания, кровли и чердачных помещений Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65.


Комиссия Волгоградского УФАС, исследовав материалы дела, пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия УКС, ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» по пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В ходе проведенного антимонопольного расследования УФАС по Волгоградской области установлено, что в соответствии с приказом Комитета строительства Волгоградской области от 21.01.2019 № 30-ОД «О проектировании и (или) строительстве (реконструкции, приспособлении, капитальном ремонте) объектов капитального строительства Волгоградской области» ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» осуществляет полномочия и функции государственного заказчика и застройщика при проектировании и (или) строительстве (реконструкции, приспособлении, капитальном ремонте) объектов капитального строительства.

В соответствии с приложением к указанному приказу, в перечень объектов строительства включен капитальный ремонт Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что УКС осуществляет государственные полномочия и функции комитета строительства Волгоградской области в сфере строительства, модернизации, реконструкции и капительного ремонта объектов для государственных нужд Волгоградской области. Целью УКС является выполнение функций государственного заказчика и заказчика, застройщика при строительстве, модернизации, реконструкции, капитального ремонта объектов для нужд Волгоградской области.

Из материалов дела следует, что УКС (Заказчик) и ФГУП УС СКФО ФСИН России (Подрядчик) для выполнения работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...> в апреле - сентябре 2019, мае 2020 гг. заключено 6 государственных контрактов на общую сумму 110 080 841 (сто десять миллионов восемьдесят тысяч восемьсот сорок один) руб. 93 коп., а именно:

1. государственный контракт от 12.04.2019 № 39-Е на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит, «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус. 3-й этаж в осях 3-16, С-П. Цена контракта составляет 23 986 689 (двадцать три миллиона девятьсот восемьдесят шесть тысяч шестьсот восемьдесят девять) руб. 00 коп.,

2. государственный контракт от 09.08.2019 № 95-Е на выполнение работ по капитальному ремонту кровли и чердачных здания административно-бытового корпуса Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Цена контракта составляет 4 811 489 (четыре миллиона восемьсот одиннадцать тысяч четыреста восемьдесят девять) руб. 25 коп.,

3. государственный контракт от 26.08.2019 № 106-Е на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус 1-2 этажи в осях 3-16. С-П помещения подвала. Электроснабжение, сети связи, автоматическая пожарная сигнализация, системы оповещения и управления эвакуацией людей. Цена контракта составляет 32 778 555 (тридцать два миллиона семьсот семьдесят восемь тысяч пятьсот пятьдесят пять) руб., 00 коп.,

4. государственный контракт от 26.08.2019 № 107-Е на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...> В,И. Ленина 65. Административно-бытовой корпус 1-2 этажи в осях 3-16. С-П. помещения подвала. Отопление, вентиляция, кондиционирование, дымоудаление, пожаротушение, водоснабжение и канализация. Цена контракта составляет 25 160 187 (двадцать пять миллионов сто шестьдесят тысяч сто восемьдесят семь) руб. 60 коп.,

5. государственный контракт от 06.09.2019 № 118-Е государственный контракт от 26.08.2019 № 107-Е на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: г. Волгоград, пр. им, В.И. Ленина 65. Административно бытовой


корпус. Ремонт помещений 1-ого и 2-го этажей в осях 3-16, С-11. Цена контракта составляет 17 881 908 (семнадцать миллионов восемьсот восемьдесят одна тысяча девятьсот восемь) руб. 00 коп.,

6. государственный контракт от 21.05.2020 № 42-Е. 11 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус. Ремонт подвальных помещений. Цена контракта составляет 5 462 012 (пять миллионов четыреста шестьдесят две тысячи двенадцать) руб. 48 коп.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) содержит закрытый перечень случаев, в которых может осуществляться закупка у единственного поставщика.

Как предусмотрено пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе допускается закупка у единственного поставщика в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Указанный перечень утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 № -1292 «Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)».

Однако исходя из положений пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчики могут заключить государственный контракт по данному основанию без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг лишь в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Правовая основа деятельности таких учреждений и предприятий определена Законом Российской Федерации от 21.07.1993 № 5473-1 «Об учреждениях и организациях, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы», положениями которого предусмотрена, в том числе, обязанность указанных организаций привлекать осужденных к труду. Исполнение данной обязанности способствует достижению целей по исправлению осужденных, обеспечению возмещения причиненного преступлениями ущерба, исполнению осужденными иных обязательств (выплата алиментов и др.).

Из системного понимания указанных норм в их совокупности и системной взаимосвязи следует, что законодатель предусмотрел возможность осуществления закупки у исправительного учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы как у единственного поставщика с учетом выполнения учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы социально значимых государственных задач, с целью создания условий, обеспечивающих привлечение осужденных к труду.

При этом законодатель предусмотрел право заказчика осуществить у единственного поставщика закупку товара, работ, услуги, произведенных и выполненных учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы собственными силами.

Законодательство о контрактной системе не предусматривает возможности дальнейшего определения организациями (единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями) посредников, соисполнителей или субподрядчиков, поскольку это приведет к нарушению основных принципов законодательства о контрактной системе, "обходу" конкурентных процедур.

Для соблюдения требований Закона о контрактной системе при закупке у единственного поставщика условия контракта должны предусматривать исполнение


контракта непосредственно учреждением (предприятием) уголовно-исполнительной системы.

В соответствии с письмом ФАС России от 14.11.2019 № ИА/100040/19 «По вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком» ФАС России обращает внимание, что закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, а указанные обстоятельства должны подтверждаться документами, из которых следует, кто является производителем товара, например, сертификатами соответствия, декларациями о соответствии, документами, оформляемыми в соответствии с санитарными нормами и правилами и т.д.

Данная позиция основана, в том числе, на выводах, которые содержатся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-7056/2010, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2015 № 307КГ15-1408 о том, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Действия органов государственной власти и органов местного самоуправления по заключению договоров (контрактов) на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг в обход обязательных процедур торгов или иных конкурентных способов определения поставщика приводят к недопущению, устранению, ограничению конкуренции и рассматриваются в практике антимонопольных органов в качестве нарушений статьи 15, а при наличии доказательств заключения антиконкурентного соглашения между органом власти и хозяйствующим субъектом - в качестве нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, действия заказчика по заключению договоров с единственным подрядчиком на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с последующим приобретением таких товаров, работ, услуг у третьих лиц могут указывать на ограничение конкуренции путем «обхода» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, и содержать признаки нарушения статей 15, 16 Закона о защите конкуренции.

Прокуратурой г. Волгограда установлено, что с апреля 2019 года работы на объекте фактически осуществлялись ООО «Энергострой +», с которым ФГУП УС СКФО ФСИН России с апреля 2019 по сентябрь 2019 гг. заключены договоры на выполнение работ по капитальному ремонту Дворца Спорта, а именно:

- договор от 03.09.2019 № 138-КР/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус 1-2 этажи в осях 3-16. С-П, помещения подвала. Отопление, вентиляция, кондиционирование, дымоудаление, пожаротушение, водоснабжение и канализация. Цена договора составляет 23 650 576 (двадцать три миллиона шестьсот пятьдесят тысяч пятьсот семьдесят шесть) руб. 80 коп.,

- договор от 16.09.2019 № 157-КР/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус. Ремонт помещений 1-ого и 2-го этажей в осях 3-16, С- П. Цена договора составляет 16 807 752 (шестнадцать миллионов восемьсот семь тысяч семьсот пятьдесят два) руб. 00 коп.,

- договор от 03.09.2019 № 137-КР/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>.


Административно-бытовой корпус 1-2 этажи в осях 3-16, С-11, помещения подвала. Электроснабжение, сети связи, автоматическая пожарная сигнализация, системы оповещения и управления эвакуацией людей. Цена договора составляет 30 811 842 (тридцать миллионов восемьсот одиннадцать тысяч восемьсот сорок два) руб. 26 коп.,

- договор от 26.04.2019 № 41 -КР/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус 3 этаж в осях 3-16, С-П. Цена договора составляет

22 547 487 (двадцать два миллиона пятьсот сорок семь тысяч четыреста восемьдесят семь) руб. 00 коп.,

- договор от 19.08.2019 № 107-КР/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли и чердачных помещений здания административно-бытового корпуса Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Цена договора составляет 4 522 800 (четыре миллиона пятьсот двадцать две тысячи восемьсот) руб. 00 коп.

Кроме того, с мая 2020 года работы на объекте ведутся ООО «Волгастройсервис» на основании заключенного ФГУП УС СКФО ФСИН России с ним договора от 27.05.2020 № 06-2705/2020 на выполнение работ по ремонту подвальных помещений объекта: «Капитальный ремонт здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус. Цена договора составляет 5 079 670 (пять миллионов семьдесят девять тысяч шестьсот семьдесят) руб. 42 коп. и условиями заключенных между Подрядчиком и ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» договоров предусмотрено, что они заключены в целях исполнения обязательств ФГУП УС СКФО ФСИН России перед УКС, по вышеуказанным государственным контрактам.

Согласно объяснениям ФИО8 (в период с августа 2018 года по март 2021 года являлся заместителем директора ФГУП УС СКФО ФСИН России, затем первый заместитель, начальник участка и в дальнейшем стал руководителем обособленного подразделения «Волгоградское» ФГУП ГСУ ФСИН России) от 27.05.2021, данных помощнику прокурора Волгограда ФИО9, между ГКУ УКС и ФГУП ГСУ ФСИН России заключались государственные контракты на ремонт здания «Дворца Спорта» в количестве 6 контрактов. По каждому контракту между ФГУП ГСУ ФСИН России и организациями ООО «Волгастройсервис» и ООО «Энергострой +» заключены договоры субподряда для непосредственного осуществления строительных работ.

От Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Волгоградской области в соответствии с пунктом 10.5 Соглашения о взаимодействии Главного управления МВД России по Волгоградской области и Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области 02.10.2017 поступили документы, содержащие сведения о возможном нарушении антимонопольного законодательства, в виде ограничения конкуренции при заключении государственных контрактов между ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП УС СКФО ФСИН России, ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис», а именно копия протокола опроса ФИО10

ФИО10 (с 2013 г. учредитель ООО «Энергострой +») в пояснениях от 27.05.2021, данных заместителю прокурора Волгограда ФИО11 указал, что после предложения ФИО12 им подготовлены ценовые предложения на отдельные виды работ по объекту Дворец Спорта. При этом ФИО12 ему пояснил, что у ФГУП УС СКФО ФСИН России нет фактической возможности выполнить работы на указанном объекте, так как нет своих рабочих строительной специальности, инженеров ПТО (проверка исполнительной документации), а ГКУ УКС не возражал в виду ранее добросовестно выполненных работ, ООО «Энергострой +» согласилось на выполнение работ. Однако ФИО12 сообщил, что от стоимости государственных контрактов ФГУП УС СКФО ФСИН России причитается 7% от общей цены, а мои предложения должны быть с учетом этих обстоятельств, что меня устраивало,


поскольку по сумме заключаемого после договора стоимость выполнения работ укладывалась в мою смету.

После заключения договоров ФГУП УС СКФО ФСИН России фактически устранилось от кураторства выполнения всех строительных работ, при этом ФИО12 указано, что взаимодействие должно решаться напрямую с ГКУ УКС, даже по вопросам, которые относились к полномочиям генерального подрядчика - ФГУП УС СКФО ФСИН России.

Так, например, при выполнении работ и их оформления в актах, первоначально проверка таких работ проверялась куратором ГКУ УКС без взаимодействия с ФГУП УС СКФО ФСИН России, после чего при отсутствии возражений по выполненным работам, акты приемки-сдачи подписывались ООО «Энергострой +», а генподрядчик ФСИН только после согласования куратора из ГКУ УКС подписывал, формально выполняя свою роль. При этом при передаче исполнительской документации по объекту, которая должна направляться ФСИН в адрес ГКУ УКС, однако из-за отсутствия в штате ФГУП УС СКФО ФСИН России необходимого персонала, сложилась ситуация, при которой исполнительская документация не передавалась, что сказывалось на непринятии выполненных ООО «Энергострой +» работ.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заключение договоров между ФГУП УС СКФО ФСИН России и ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» необходимо расценить как следование цели реализации антиконкурентного соглашения, при котором фактически исполнение контрактов на выполнение работ капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...> осуществляется коммерческими организациями, не относящимися к предприятиям и учреждениям уголовно-исполнительной системы.

При этом должностные лица и УКС, ФГУП УС СКФО ФСИН России, ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» заведомо осознавали незаконность соответствующих действий, в связи с чем для минимизации рисков привлечения к ответственности, пытались облечь их в узаконенную форму, посредством заключения контрактов на выполнение работ основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе между УКС и ФГУП УС СКФО ФСИН России.

Доказательствами наличия антиконкурентного соглашения в действиях УКС, ФГУП «ГСУ ФСИН» (ФГУП УС СКФО ФСИН России), ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис», в частности, являются:

- фактическое выполнение ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» работ;

- допуск УКС к выполнению ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» работ на объекте, находящимся в муниципальной собственности, без проведения конкурентных процедур;

- заключение УКС государственных контрактов от 12.04.2019 № 39-Е, от 09.08.2019 № 95-Е, от 26.08.2019 № 106-Е, от 26.08.2019 № 107-Е, от 06.09.2019 № 118-Е, от 21.05.2020 № 42-Е. 11 с ФГУП «ГСУ ФСИН» (ФГУП УС СКФО ФСИН России) как с единственным подрядчиком на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, фактически исполняемого впоследствии с привлечением ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис»;

- объяснения должностных лиц.

При этом статьей 45.1 Закона о защите конкуренции установлено, что используется антимонопольным органом в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок,


анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности с учетом принципов разумности и обоснованности.

Факт согласованных действий может быть установлен исходя из того, насколько хозяйствующие субъекты намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке (п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

Исходя из нормы п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции, в качестве нарушения антимонопольного законодательства рассматриваются только такие соглашения, которые отвечают вышеназванным условиям о наличии причинно-следственной связи между соглашением и негативными последствиями для конкурентной среды в каждом конкретном случае.

Согласно правовой позиции, выраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2015 № 310- КГ14-6781, для признания органа местного самоуправления и хозяйствующего субъекта лицами, нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить факт заключения ими соглашения либо совершения согласованных действий, которые не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения.

Исходя из положений части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, наличие указанного в статье 16 Закона о защите конкуренции соглашения должно быть доказано антимонопольным органом.

Доказательством наличия соглашения может являться определенная последовательность, частота совершения и взаимосвязанность действий сторон соглашения, которые должны быть проанализированы на предмет того, следует ли из них, что между сторонами было достигнуто соглашение.

Помимо наличия соглашения, антимонопольный орган должен доказать, что такое соглашение привело негативным последствиям в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо создало реальную угрозу их возникновения.

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции являются реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенным соглашением (согласованными действиями) и такими последствиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» не является федеральным органом исполнительной власти, органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, государственным внебюджетным фондом, Центральным банком Российской Федерации, а также не может быть признано организацией, осуществляющей функции указанных органов.

Апелляционная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии с приказом комитета строительства Волгоградской области от 21.01.2019 № 30-ОД «О проектировании и (или) строительстве (реконструкции, приспособлении, капитальном ремонте) объектов капитального строительства Волгоградской области» ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» осуществляет полномочия и функции государственного заказчика и застройщика при проектировании и (или) строительстве (реконструкции, приспособлении, капитальном ремонте) объектов капитального строительства согласно приложения № 1 к указанному приказу.


В соответствии с приложением № 1 к указанному приказу, в перечень объектов строительства включен капитальный ремонт Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>.

ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» осуществляет государственные полномочия и функции комитета строительства Волгоградской области в сфере строительства, модернизации, реконструкции и капительного ремонта объектов для государственных нужд Волгоградской области. Целью деятельности ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» является выполнение функций государственного заказчика и заказчика-застройщика при строительстве, модернизации, реконструкции, капитального ремонта объектов для нужд Волгоградской области.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Действия органов государственной власти и органов местного самоуправления по заключению договоров (контрактов) на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг в обход обязательных процедур торгов или иных конкурентных способов определения поставщика приводят к недопущению, устранению, ограничению конкуренции, при наличии доказательств заключения антиконкурентного соглашения между органом власти и хозяйствующим субъектом - рассматриваются в качестве нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, действия заказчика по заключению договоров с единственным поставщиком на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с последующим приобретением таких товаров, работ, услуг у третьих лиц могут указывать на ограничение конкуренции путем «обхода» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, и содержать признаки нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, УКС при проведении аукционов в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту здания, кровли и чердачных помещений Дворца Спорта Лит. «Л» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65 выступает в качестве органа власти, а именно организации, осуществляющей функции органа власти, в связи с чем выявленные нарушения обоснованно квалифицированы антимонопольным органом по пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Также суд первой инстанции со ссылкой на пункт 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе указал, что заключение ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» с ГСУ ФСИН государственных контрактов не может являться доказательством наличия антиконкурентного соглашения между ГКУ «УКС», ГСУ ФСИН, ООО «Энергострой+» и ООО «Волгастройсервис». При этом суд исходил из того, что ГКУ «УКС» и было принято решение о заключении названных государственных контрактов с ГСУ ФСИН. Однако, ГКУ «УКС» не контактировало или иным образом не взаимодействовало с ООО «Энергострой+» и ООО «Волгастройсервис».

В адрес ГКУ «УКС» со стороны ФКУ ГСУ УФСИН никакой информации по привлечению к работам субподрядных организаций не поступало, поскольку выполнение работ предусмотрено силами генерального подрядчика.

Указанный вывод суда опровергается представленными в материалы дела доказательствами.


Так, ФИО12 в своих пояснениях указал, что он знал о письме ФАС России от 14.11.2019 № ИА/100040/19 «По вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком», в соответствии с которым условия контракта должны предусматривать исполнение контракта непосредственно учреждением (предприятием) уголовно-исполнительной системы, однако, продолжал и далее заключить договоры субподряда в обход требований действующего законодательства, ссылаясь на то обстоятельство, что процедура заключения контрактов проверялась, по его словам, ФАС России, и по итогам проверок никаких предписаний не выдавалось.

На вопрос антимонопольного органа о том, предлагалось ли лично ФИО12 как руководителем ФГУП ГСУ ФСИН, подать документы на участие в конкурсных процедурах ООО «Волгастройсервис», ООО «Энергострой+», ФИО12 ответил, что нет.

Согласно объяснениям ФИО10 от 27.05.2021, данным заместителю прокурора Волгограда ФИО11., после предложения ФИО12 им подготовлены ценовые предложения на отдельные виды работ по объекту Дворец Спорта.

На вопрос антимонопольного органа о том, имелись ли у ФГУП ГСУ ФСИН свои рабочие строительные специальности, инженеры ПТО и пр., ФИО12 ответил, что имелись.

Вместе с тем, согласно объяснениям ФИО10 ФИО12 пояснил, что у ФГУП УС СКФО ФСИН России нет фактической возможности выполнить работы на указанном объекте, так как нет своих рабочих строительной специальности, инженеров ПТО (проверка исполнительной документации), а ГКУ УКС не возражало в виду ранее добросовестно выполненных работ, ООО «Энергострой +» согласилось на выполнение работ.

На вопрос антимонопольного органа о том, осуществляло ли ФГУП ГСУ ФСИН кураторство выполнения всех строительных работ на объекте, ФИО12 ответил, что в Волгограде у Учреждения был филиал, который осуществлял выполнение работ.

Однако, как пояснил ФИО10, после заключения договоров ФГУП УС СКФО ФСИН России фактически устранилось от кураторства выполнения всех строительных работ, при этом ФИО12 указано, что взаимодействие должно решаться напрямую с ГКУ УКС, даже по вопросам, которые относились к полномочиям генерального подрядчика - ФГУП УС СКФО ФСИН России.

Указанные обстоятельства подтверждаются также пояснениями ФИО13 (с апреля 2019 г. директор ООО «Волгастройсервис») от 27.05.2021, данных заместителю прокурора Волгограда ФИО11, которая сообщила, что после заключения договора ФГУП УС СКФО ФСИН России фактически устранилось от кураторства выполнения всех строительных работ, при этом все взаимодействие решалось в устном порядке напрямую с ГКУ УКС, в том числе по вопросам, которые относились к полномочиям генерального директора подрядчика - ФГУП УС СКФО ФСИН России (составление исполнительской документации). При этом выполнение работ на объекте в 2020 году велось ООО «Волгастройсервис» без контроля со стороны ГКУ УКС, ФГУП УС СКФО ФСИН России.

Также ФИО12. сообщил, что ФГУП УС СКФО ФСИН России является коммерческой организацией, и Учреждению важнее построить объекты ФСИН России, и им, следовательно, выгоднее было нанять местных субподрядчиков, так как дорого было перебрасывать свих специалистов на выполнение работ по Дворцу спорта из другого региона. Таким образом, раз выполнение работ ФГУП УС СКФО ФСИН России отдало на субподряд, что более выгодно для Учреждения.

26 апреля 2021 г. вх. № 3828 от Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Волгоградской области в соответствии с п. 10.5 Соглашения о взаимодействии Главного управления МВД России по Волгоградской области и Управления Федеральной антимонопольной службы по


Волгоградской области от 02.10.2017 направлены копии документов, содержащие сведения о возможном нарушении антимонопольного законодательства, в виде ограничения конкуренции при заключении государственных контрактов между ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП УС СКФО ФСИН России, ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис», а именно копия протокола опроса ФИО10

Из объяснений ФИО10 (с 2013 г. учредитель ООО «Энергострой +») от 18.04.2022, данных старшему оперуполномоченному по ОВД 2 отделения 1 отдела УЭБиПК ГУ МВД России по Волгоградской области капитану полиция ФИО14 следует, что было сделано предложение руководителем Волгоградского филиала ФГУП УС СКФО ФСИН России ФИО8 принять участие в тендере, который будет организован после заключения ФСИП государственного контракта с ГКУ УКС на выполнение аналогичных работ по объекту здание Дворца Спорта. Первоначально ФИО8 предложил поучаствовать в выполнении работ капитального ремонта третьего этажа Дворца спорта. ФИО8 пояснил, что моя организация зарекомендовала себя с положительной стороны на иных объектах, в связи с чем у ФГУП УС СКФО ФСИН России есть желание продолжить выполнение работ на объекте Дворец Спорта с ООО «Энергострой +». В свою очередь ФИО8 неоднозначно дал понять о том, что поспособствует победе в тендере, каким именно образом мне не известно. Так как заказчиком работ выступал ГКУ УКС в лице руководителя ФИО15, этот вопрос о победе в конкурсе решался ФИО8 в том числе и там. Как я пояснил ранее, с ФИО15 мы состояли в хороших отношениях по причине ранней работы с ним по другим объектам (ФАПы). Другими словами, ФИО8 предложил поучаствовать в картельном сговоре с целью победы ООО «Эиергстрой +» в тендере, на что я дал свое положительное соглашение по причине того, что основная цель ООО «Энергострой +» - получение прибыли. Для этого ФИО8 пояснил, что необходимо подготовить и подать коммерческое предложение. Коммерческое предложение я привозил в офис Волгоградского отделения ФГУП УС СКФО ФСИН.

Как следует из объяснений Коршуна С.Н., последний добровольно сознался в участии в картельном сговоре и ознакомлен с примечанием к статье 178 УК РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ФИО10, являясь учредителем (участником) ООО «Энергострой+», не обладает правом без доверенности действовать от имени общества и в силу отсутствия полномочий не мог участвовать в картельном сговоре.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

ФИО10 является учредителем ООО «Энрегосрой+» с 2013 года со 100% долей участия, директором общества является ФИО16 (невестка, жена сына ФИО17), заместителем директора является ФИО17 (сын ФИО10).

По смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 9 Федерального закона РФ N 135-ЗФ от 26.06.2006 "О защите конкуренции" одним из признаков, служащим для объединения в группу физических лиц является в том числе: наличие родственных связей ("Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры").

Кроме того, признаком, служащим основанием для объединения в группу физических лиц в силу подпункта 8 пункта 1 статьи 9 вышеуказанного закона, является


совместная экономическая деятельность, в ходе которой создавались юридические лица ("Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку").

Ка следует из объяснений ФИО10 (учредителя общества) последний является контролируемым лицом в отношении общества, им принимались решение участие в выполнении работ, велись переговоры и т.д.

Относительно вывода суда первой инстанции о том, что допуск ГКУ «УКС» к выполнению работ на объекте ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» без проведения конкурентных процедур не соответствует действительности, а фактическое выполнение работ на объекте ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» не подтверждает наличие антиконкурентного суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг с единственным поставщиком в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно организациями, указанными в части 1 данной статьи.

При этом, законодательство о контрактной системе не предусматривает возможности дальнейшего определения организациями (единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями) посредников, соисполнителей или субподрядчиков, поскольку это приведет к нарушению основных принципов законодательства о контрактной системе, «обходу» конкурентных процедур.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Действия органов государственной власти и органов местного самоуправления по заключению договоров (контрактов) на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг в обход обязательных процедур торгов или иных конкурентных способов определения поставщика приводят к недопущению, устранению, ограничению конкуренции и рассматриваются в практике антимонопольных органов в качестве нарушений статьи 15, а при наличии доказательств заключения антиконкурентного соглашения между органом власти и хозяйствующим субъектом - в качестве нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А667056/2010, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2015 № 307КГ15-1408).

Таким образом, работы по указанным контрактам, заключенным УКС и ФГУП УС СКФО ФСИН России для выполнения работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...> исходя из требований Закона о контрактной системе и избранного способа закупки должны исполняться непосредственно ФГУП УС СКФО ФСИН России, в то время как Комиссией в рамках рассмотрения дела установлено, что работы на объекте фактически осуществлялись ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис».

Согласно статье 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.


В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Таким образом, обязанность проверять соответствие положений договора/контракта и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону о контрактной системе, возложена на обе стороны договора/контракта.

Заключение договора/контракта, являющегося согласованием воли сторон обо всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения.

При этом заключение договора/контракта в обход закона предполагает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10ГК РФ).

Вышеизложенные обстоятельства подтверждают наличие волеизъявления УКС, ФГУП УС СКФО ФСИН России, ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» на заключение антиконкурентного соглашения.

Совместные действия указанных лиц фактически привели к уходу от проведения конкурентной процедуры аукциона и невозможности добросовестных участников соответствующего товарного рынка принять участие в аукционе на выполнение работ, которые фактически начали выполняться до опубликования извещения о проведении торгов.

Согласно пункта 21 постановления Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021 с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, законодательство не устанавливает требования к наличию определенной формы и установлению точной даты заключения соглашения, в связи с чем, необходимо установить, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Из совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела, следует, что между участниками заключено устное соглашение. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует определенная модель поведения всеми его участниками.

В действиях УКС, ФГУП «ГСУ ФСИН» (ФГУП УС СКФО ФСИН России), ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» Комиссией антимонопольного органа выявлено:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, то есть достижение и исполнение ими соглашения;

- заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, при отсутствии внешних, объективных обстоятельств, обуславливающих подобное поведение.


- Вина ответчиков в совершении нарушения антимонопольного законодательства обусловлена и выражается в умысле.

Заключение договоров в обход публичных процедур предполагает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения, недопущения конкуренции.

Вина ответчиков в настоящем деле выражается в их умышленных действиях, которые достигли между собой договоренность, направленную на обеспечение выполнения работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...> в апреле-сентябре 2019, мае 2020 гг.

Исходя из этого, в деяниях ответчиков усматривается вина, поскольку у последних имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Законом о защите конкуренции предусмотрена ответственность, но данными лицами не были предприняты все зависящие от них меры по их соблюдению.

оводы, приведенные представителем, письменные пояснения свидетеля не могут являться надлежащими доказательствами в данном деле и не свидетельствуют о фактических обстоятельствах, поскольку суд критически относится к письменным показаниям свидетеля, которые противоречат полностью показаниям, данным в ходе проведения проверки, противоречия не устранены, свидетель для дачи пояснений в суд не явился.

Показания свидетелей, допрошенные в суде первой инстанции, ФИО8, ранее занимающий должность руководителя обособленного подразделения «Волгоградское» ФГУП СКФО ФСИН России, и ФИО12, ранее занимавший должность руководителя ГСУ ФСИН России, не опровергают выводы антимонопольного органа, учитывая и то, что данные свидетели заинтересованы в исходе дела.

Действия ФГУП «ГСУ ФСИН», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис», направленные на заключение контрактов на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус. 3-й этаж в осях 3-16, С-П; кровли и чердачных здания административно-бытового корпуса Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>; ремонт подвальных помещений; Административно-бытовой корпус 12 этажи в осях 3-16, С-П, помещения подвала. Электроснабжение, сети связи, автоматическая пожарная сигнализация, системы оповещения и управления эвакуацией людей; отопление, вентиляция, кондиционирование, дымоудаление, пожаротушение, водоснабжение и канализация; ремонт помещений 1-ого и 2-го этажей восях 3-16, С-П в заданных продуктовых и географических границах, ограничивают доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Изучив всю совокупность доказательств по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии антиконкурентного соглашения между УКС, ФГУП «ГСУ ФСИН» (ФГУП УС СКФО ФСИН России), ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...> в «обход» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, которое привело к ограничению конкуренции, а именно к ограничению доступа на товарный рынок, что является нарушением пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, действия ФГУП «ГСУ ФСИН», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис», направленные на заключение контрактов на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...> ограничивают доступ на товарный рынок других хозяйствующих субъектов.

Ответчики в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не представили документов и информации о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми,


непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данных юридических лиц, при соблюдении ими той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований норм действующего законодательства, в том числе антимонопольного.

Таким образом, в действиях УКС, ФГУП «ГСУ ФСИН» (ФГУП УС СКФО ФСИН России), ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» имеется нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения между органом местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В силу статьи 269 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции вправе, в частности, отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Волгоградской области от 25 ноября 2022 года по делу № А12-18281/2022 с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью «Волгастройсервис», государственным казенным учреждением Волгоградской области «Управление капитального строительства», Комитетом строительства Волгоградской области требований.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 ноября 2022 года по делу № А12-18281/2022 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий С.М. Степура

Судьи Е.В. Пузина В.В. Землянникова