Решение от 16 декабря 2018 г. по делу № А40-218397/2018

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-218397/18-146-1720
17 декабря 2018 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 10 декабря 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 декабря 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН <***>, ИНН <***>, юр. адрес: 107174, <...>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН <***>, ИНН <***>, юр. адрес: 123995, <...>),

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Зеленый берег XXI век" (ОГРН <***>, ИНН <***>, юр. адрес: 142106, <...>),

о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 09.07.2018 по делу №223ФЗ-498/18

при участии: от заявителя – ФИО3 (Паспорт, Доверенность № 503-ДП от 26.07.2016); от ответчика – ФИО4 (Удостоверение № 19492, Доверенность № ИА/87970/18 от 31.10.2018); от третьего лица – неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 09.07.2018 по делу №223ФЗ-498/18.

Заявление мотивировано тем, что, по мнению заявителя, оспариваемое решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права ОАО «РЖД».

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии надлежащим образом извещенного третьего лица.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению.

Судом проверен срок на обращение с заявлением в суд, трехмесячный срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соблюден заявителем.

Как следует из материалов дела, распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 № 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках (далее - положение о закупке).

В соответствии с порядком, предусмотренным положением о закупке, ОАО «РЖД» проведен открытый аукцион в электронной форме № 4512/ОАЭ-ЦДИ/18 на право заключения договора поставки средств индивидуальной защиты (извещение № 31806547831) (далее - открытый аукцион).

В ФАС России поступила жалоба ООО «Холдинговая Компания «Зеленый берег XXI век» (далее - Заявитель) от 02.07.2018 № 240 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства № 4512/ОАЭ-ЦДИ/18 на право заключения договора на поставку средств индивидуальной защиты (извещение № 31806547831) (далее - Аукцион, Жалоба).

Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 09.07.2018 №223ФЗ-498/18 (далее - Решение) по жалобе ООО «Холдинговая компания «Зеленый берег XXI век» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме №4512/ОАЭ-ЦДИ/18 на право заключения договора поставки средств индивидуальной защиты (далее – закупка, аукцион), в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» – нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Кроме того, решением в действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании решения в адрес ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание от 09.07.2018 №223ФЗ-498/18 (далее – предписание), в соответствии с которым заказчику предписано совершить ряд мероприятий в отношении закупки:

1. ОАО «РЖД» отменить протоколы, составленные в ходе проведенияАукциона.

2. ОАО «РЖД» пересмотреть заявки участников закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), Положения о закупке, утвержденного решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее - Положение о закупке), документации о проведении Аукциона (далее - Документация), с учетом принятого решения от 09.07.2018 № 223ФЗ-498/18.

3. ОАО «РЖД» при повторном рассмотрении заявок, поданных на участие в Аукционе не учитывать пункты 2.1, 5.3.3.1, 6.5.8, 6.5.10 Документации, при заключении договора по результатам Аукциона не учитывать пункты 8.1.8, 8.2.1 Документации, пункт 3.1.7 Документации исключить из проекта договора к Документации при подписании проекта договора к Документации в соответствии с принятым Комиссией ФАС России решением от 09.07.2018 № 223ФЗ-498/18.

4. ОАО «РЖД» не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в пунктах 1-4 настоящего предписания, разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-4 настоящего предписания.

5. ОАО «РЖД» продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации.

6. ОАО «РЖД» в срок до 30.07.2018 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru.

Заявитель, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствуется следующим.

Выводы ФАС России о признании жалобы обоснованной и наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, суд признает не соответствующими действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела, в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Также согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках заказчиком в пункте 2 технического задания аукционной документации установлено требование о соответствии товара обязательным требованиям к качеству, предъявляемым к средствам индивидуальной защиты согласно техническому регламенту Таможенного союза «О безопасности средств индивидуальной защиты» (ТР ТС 019/2011).

Согласно пункту 6.1 технического задания аукционной документации в подтверждение соответствия качества предлагаемой продукции участник должен представить копии сертификатов (деклараций) соответствия средств индивидуальной защиты техническому регламенту Таможенного союза «О безопасности средств индивидуальной защиты» (ТР ТС 019/2011), а также сертификаты/декларации соответствия, подтверждающие прохождение добровольной сертификации (при их наличии).

Указанное требование установлено заказчиком в соответствии требованиями ТР ТС 019/2011, Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ), а также подзаконных нормативных актов РФ.

Согласно пункту 1.2 ТР ТС 019/2011 указанный акт распространяется на средства индивидуальной защиты, независимо от страны происхождения, ранее не находившиеся в эксплуатации (новые) и выпускаемые в обращение на единой таможенной территории Таможенного союза. В соответствии с пунктом 1.4 ТР ТС 019/2011 средства индивидуальной защиты, на которые распространяется действие ТР ТС 019/2011, приведены в приложении №1 к ТР ТС 019/2011.

Предметом закупки согласно пункту 1 технического задания аукционной документации является поставка одежды специальной защитной от воздействия пониженной температуры. Согласно пункту 4 приложения №1 к ТР ТС 019/2011 средства индивидуальной защиты от пониженных температур (одежда специальная защитная и средства индивидуальной защиты рук от воздействия пониженной температуры), подпадают под действие вышеуказанного регламента.

В соответствии с пунктом 5.3 ТР ТС 019/2011 перед выпуском в обращение на рынке государств - членов Таможенного союза средства индивидуальной защиты, на которые распространяется действие технического регламента, должны быть подвергнуты процедуре подтверждения соответствия установленным в нем требованиям безопасности. Подтверждение соответствия средств индивидуальной защиты требованиям ТР ТС 019/2011 осуществляется в форме сертификации или декларирования соответствия согласно пункту 5.4 ТР ТС 019/2011.

Следовательно, средства индивидуальной защиты, выпускаемые в обращение на территории РФ как члена Таможенного союза, должны в обязательном порядке пройти процедуру подтверждения соответствия требованиям безопасности ТР ТС 019/2011 посредством сертификации или декларирования. Приобретение продукции, которая не прошла процедуру подтверждения соответствия, нарушает требования действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, Заказчик ОАО «РЖД» приобретает средства индивидуальной защиты для обеспечения ими работников.

Согласно статье 221 ТК РФ на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением, работникам бесплатно выдаются прошедшие обязательную сертификацию или декларирование соответствия специальная одежда, специальная обувь и другие средства индивидуальной защиты, а также смывающие и (или) обезвреживающие средства в соответствии с типовыми нормами, которые устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 212 ТК РФ работодатель (в данном случае - ОАО «РЖД») обязан обеспечить применение прошедших обязательную сертификацию или декларирование соответствия в установленном законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядке средств индивидуальной и коллективной защиты работников, а также приобретение и выдачу прошедших обязательную сертификацию или декларирование соответствия, в установленном законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядке, средств индивидуальной защиты, в том числе иностранного производства, работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением. Приобретение и выдача работникам средств индивидуальной защиты, не имеющих декларации о соответствии и (или) сертификата соответствия, либо имеющих декларацию о соответствии и (или) сертификат соответствия, срок действия которых истек, не допускается.

Аналогично в соответствии с пунктом 4 Приказа Минздравсоцразвития России от 01.06.2009 N 290н «Об утверждении Межотраслевых правил обеспечения работников специальной одеждой, специальной обувью и другими средствами индивидуальной защиты» (далее – Приказ Минздравсоцразвития) работодатель обязан обеспечить приобретение и выдачу прошедших в установленном порядке сертификацию или декларирование соответствия СИЗ работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением.

В соответствии с пунктом 8 Приказа Минздравсоцразвития выдача работникам средств индивидуальной защиты допускается только в случае наличия сертификата или декларации соответствия, подтверждающих соответствие выдаваемых средств индивидуальной защиты требованиям безопасности, установленным законодательством. Приобретение средств индивидуальной защиты, не имеющих декларации о соответствии и (или) сертификата соответствия либо имеющих декларацию о соответствии и (или) сертификат соответствия, срок действия которых истек, не допускаются.

Также в соответствии с пунктом 31 Распоряжения ОАО «РЖД» от 28 декабря 2012 года №2738р средства индивидуальной защиты, выдаваемые работникам, должны соответствовать условиям труда, обеспечивать полноценную защиту от вредных и (или) опасных производственных факторов, присутствующих на рабочих местах.

Следовательно, исходя из условий труда, существующих при работе на железнодорожном транспорте, ОАО «РЖД» как работодатель обязан обеспечить работников средствами индивидуальной защиты, которые соответствуют условиям их труда и защищают от вредных и опасных производственных факторов труда. Приобретение ОАО «РЖД» средств индивидуальной защиты, не гарантирующих безопасность в условиях труда, существующих на транспорте, и обеспечение работников такими средствами индивидуальной защиты является нарушением трудового законодательства, а также основанием для привлечения общества и его должностных лиц к административной, а при возникновении несчастных случаев – и к уголовной ответственности.

Также суд принимает во внимание, что приобретение средств индивидуальной защиты от пониженных температур является предупредительным мероприятием по сокращению производственного травматизма работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами.

Правила финансового обеспечения предупредительных мер по сокращению производственного травматизма и профессиональных заболеваний работников и санаторно-курортного лечения работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами (далее – Правила) утверждены Приказом Минтруда России от 10.12.2012 N 580н.

В соответствии с пунктом 2 Правил финансовое обеспечение предупредительных мер осуществляется страхователем за счет сумм страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (далее - страховые взносы), подлежащих перечислению в установленном порядке страхователем в Фонд в текущем финансовом году.

В частности, согласно подпункту «г» пункта 3 Правил финансовому обеспечению за счет сумм страховых взносов подлежат расходы страхователя на приобретение работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением, специальной одежды, специальной обуви и других средств индивидуальной защиты, изготовленных на территории Российской Федерации, в соответствии с типовыми нормами бесплатной выдачи и (или) на основании результатов проведения специальной оценки условий труда, а также смывающих и (или) обезвреживающих средств.

При этом подпунктом пункта 4 Правил предусмотрено, что страхователь обращается с заявлением о финансовом обеспечении предупредительных мер в территориальный орган Фонда по месту своей регистрации, предоставляя вместе с заявлением копии сертификатов (деклараций) соответствия средств индивидуальной защиты техническому регламенту Таможенного союза "О безопасности средств индивидуальной защиты" (ТР ТС 019/2011), утвержденному Решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. N 878.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении участником в составе заявки сертификата соответствия средств индивидуальной защиты требованиям ТР ТС 019/2011, поскольку в соответствии ТК РФ и Приказом Минздравсоцразвития работодатель не вправе приобретать средства индивидуальной защиты, не имеющие декларации о соответствии и (или) сертификата соответствия. Кроме того, указанные документы необходимы заказчику для предоставления Фонду социального страхования в целях финансового обеспечения предупредительных мер по сокращению производственного травматизма работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами.

В связи с тем, что ООО «Холдинговая компания «Зеленый берег XXI век» в составе заявки не представило декларацию о соответствии или сертификат соответствия на предлагаемый товар, заказчик на основании пункта 6.5.3.1 аукционной документации отклонил заявку указанного участника в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 6.1 технического задания аукционной документации.

Кроме того, согласно пункту 6.2 технического задания аукционной документации участниками должны быть представлены образцы изделий и ткани, предлагаемых к поставке, а также документы, подтверждающие их безопасность (протоколы лабораторных сертификационных испытаний; сертификаты или декларации либо иные документы в соответствии с требованиями действующего законодательства). Образец должен состоять из изделия, изготовленного в соответствии с технической документацией, и ярлыка с описанием основных физико-механических характеристик и материалов, используемых для его изготовления.

Указанное требование установлено с целью определения соответствия образца требованиям технического задания аукционной документации для приобретения средств индивидуальной защиты, полностью соответствующих требованиям, установленным заказчиком.

Согласно пункту 12 приказа Минздравсоцразвития России от 01.06.2009 № 290н «Об утверждении Межотраслевых правил обеспечения работников специальной одеждой, специальной обувью и другими средствами индивидуальной защиты», обязывающего работодателя обеспечить выдачу работникам средств индивидуальной защиты, соответствующих характеру и условиям выполняемой ими работы. Данное требование возможно исполнить только при наличии тестового образца предлагаемого к поставке товара методом сравнения предлагаемой для поставки продукции с необходимыми характеристиками товара, указанными в приложении №1 к техническому заданию аукционной документации.

Вместе с тем, участник не представил образец предлагаемых средств индивидуальной защиты, что является нарушением требования пункта 6.2 технического задания аукционной документации и также послужило основанием для отказа Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Таким образом, отказывая в допуске к участию в Аукционе третьему лицу, заказчик действовал правомерно и обоснованно, в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, ТК РФ, подзаконных нормативных актов, Положения о закупке ОАО «РЖД» и документации.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках и признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что вывод антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной, не соответствует требованиям действующего законодательства в сфере закупок и нормам Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее – Положение о закупке ОАО «РЖД»).

Кроме того, по мнению суда, при вынесении решения ФАС России выявил нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы, что является нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Так, в соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, судом установлено, что ФАС России в пунктах 2-6 мотивировочной части и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы ООО «Холдинговая компания Зеленый берег XXI век», нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

При этом указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Указанный вывод содержится в пункте Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 и подтверждается судебной практикой, в частности, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 по делу №А40-28357/18, от 20.08.2018 по делу № А40-68503/18.

В обжалуемом решении ФАС России указывает, что нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках являются следующие требования и условия документации:

1. Наличие у участника опыта поставки средств индивидуальной защиты (пункт 2.1 документации);

2. Отсутствие у участника недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам (пункт 5.3.3.1 документации);

3. Право заказчика запросить информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг требованиям документации (пункт 6.5.8 документации);

4. Право заказчика проводить выездные проверки (пункт 6.5.10 документации);

5. Предоставление банковской гарантии из перечня банков приложения №5 (пункт 8.1.8, 8.1.9, 8.1.10 документации);

6. Предоставление информации о бенефициарах (пункт 8.2.1 документации).

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Как следует из материалов дела, в обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

Кроме того, во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что, выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовал в нарушение пределов компетенции, установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

В частности, ФАС России в решении указывает, что нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках является требование о наличии у участника опыта поставки средств индивидуальной защиты (пункт 2.1 документации).

Вместе с тем, суд приходит к выводу об ошибочности указанного вывода ФАС России, ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 2.1 документации участник должен иметь опыт осуществления поставок средств индивидуальной защиты, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 2 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров (по выбору участника закупки) по поставке средств индивидуальной защиты.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам и перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия установленным требованиям. Аналогичное требование об установлении в документации о закупке требований к участникам закупки и перечня документов, подтверждающих соответствие указанным требованиям, предусмотрено также в подпункте 9 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Требование, предусмотренное пунктом 2.1 аукционной документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие опыта поставки товаров, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке средств индивидуальной защиты приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае требование о наличии опыта предоставляет заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку у лица, имеющего опыт поставки средств индивидуальной защиты, имеется необходимая квалификация в данной области. Установление такого требования не предоставляет преимущество отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Кроме того, в соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013, субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и соответствующего опыта).

Следовательно, предъявление требования о наличии у участника опыта по предмету закупки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 2.1 документации требование о наличии у участника опыта поставки средств индивидуальной защиты, а нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках отсутствует.

Также, ФАС России в решении указывает, что нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках является требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам (пункт 5.3.3.1 документации).

Вместе с тем, суд приходит к выводу об ошибочности указанного вывода ФАС России, ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 документации участник должен соответствовать требованию об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3 документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением №1 к документации, что не требует от участника совершения каких-либо дополнительных действий.

Требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам установлено заказчиком в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Установление указанного требования обусловлено необходимостью допускать к участию в закупке только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника закупки задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника к участию в закупке в случае его победы приведет к ненадлежащему исполнению договора.

Также целью установления вышеуказанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для Заявителя, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем закупки, будут применены меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности. В таком случае победитель закупки не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

Правомерность установления указанного требования подтверждается следующей судебной практикой: постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу №А40-180187/2016, постановления Девятого арбитражного апелляционного от 20.10.2017 по делу №А40-56241/17, от 24.10.2017 по делу №А40-42489/17, от 05.10.2017 по делу №А40-217178/16.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 5.3.3.1 документации требование об отсутствии у участника налоговой задолженности, а нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках отсутствует.

Также, ФАС России в решении указывает, что нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках является условие о наличии права заказчика запросить информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг требованиям документации (пункт 6.5.8 документации).

Вместе с тем, суд приходит к выводу об ошибочности указанного вывода ФАС России, ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 6.5.8 документации заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Правомерность установления указанного требования подтверждается и судебной практикой, в частности, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 по делу №А40-56241/17.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.5.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации, а нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках отсутствует.

Также, ФАС России в решении указывает, что нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках является условие о наличии права заказчика проводить выездные проверки (пункт 6.5.10 документации).

Вместе с тем, суд приходит к выводу об ошибочности указанного вывода ФАС России, ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 6.5.10 документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Условие, допускающее проверку достоверности сведений, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо, указанные в заявке производственные мощности участника и др.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в обжалуемом решении не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении закупки никто из участников не был отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом закупки.

Вышеуказанное право заказчика не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок. Законность возможности осуществления указанных действий подтверждена судебной практикой, в частности, определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2016 № 305-ЭС16-7565 по делу № А40-128074/15, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу № А40-180187/16, от 05.09.2017 по делу № А40-178954/16.

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.5.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, а нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках отсутствует.

Также, ФАС России в решении указывает, что нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках является требование о предоставлении банковской гарантии из перечня банков приложения №5 (пункт 8.1.8, 8.1.9, 8.1.10 документации).

Вместе с тем, суд приходит к выводу об ошибочности указанного вывода ФАС России, ввиду следующего.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Пунктами 1.7, 8.1.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 8.1.8 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 5 к документации.

Приложение №5 к документации содержит список из 10 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» №640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

При этом согласно пункту 8.1.9 документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям аукционной документации.

ФАС России в обжалуемом решении указывает, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения таких обязательств.

Суд приходит к выводу о необоснованности указанного довода, поскольку предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложение №5 к документации содержит список из 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения исполнения договора. Кроме того, в случае если иной банк, в котором победитель намеревается получить банковскую гарантию, будет отвечать требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, заказчик допускает предоставление такой банковской гарантии.

Следовательно, победитель закупки в качестве обеспечения исполнения договора вправе на альтернативной основе внести денежные средства на счет заказчика либо предоставить банковскую гарантию, выданную банком, указанным в приложении №5 к документации, или иным банком, не указанным в приложении №5 к документации, согласованным со стороны заказчика.

Вывод о законности вышеуказанного требования подтверждается и судебной практикой: постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2016 по делу №А40-180170/15, от 18.10.2016 по делу №А40-220477/15, от 25.01.2017 по делу №А40-234672/15, от 24.08.2017 по делу № А40-205758/15, от 06.10.2016 по делу №А40-240556/15, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2016 по делу №А40-1661/16, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.06.2016 по делу №А56-38886/15, а также постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2016 по делу №А56-38889/15.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заказчик правомерно и обоснованно установил требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 8.1.8, 8.1.9, 8.1.10 документации, а нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках отсутствует.

Также, ФАС России в решении указывает, что нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках является требование о предоставление информации о бенефициарах (пункт 8.2.1 документации).

Вместе с тем, суд приходит к выводу об ошибочности указанного вывода ФАС России, ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 8.2.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО5 от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее – Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести  изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников. Данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Исключив применение указанного требования документации, ОАО «РЖД» не исполнит требования Поручения, что в дальнейшем может стать основанием для привлечения заказчика к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Таким образом, своим решением антимонопольный орган вынуждает заказчика нарушить действующее законодательство при заключении договора по результатам закупки.

Выводы о законности установления такого требования также подтверждаются судебной практикой, в частности, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу № А40-79459/17, от 10.03.2017 по делу №А40-171186/2016, от 09.10.2014 по делу №А40-67593/2014, от 03.07.2017 по делу №А40-66282/2017, определениями Верховного суда Российской Федерации от 27.05.2015 №305-КГ15-5431 и от 20.05.2015 № 05-КГ15-5435.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 8.2.1 документации, а нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках отсутствует.

Как следует из материалов дела, основываясь на выводах о наличии в действиях заказчика нарушения требований Закона о закупках, ФАС России выдала предписание, обязывающее заказчика совершить ряд действий в отношении проводимой закупки, вмешиваясь тем самым в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД».

В соответствии с предписанием заказчику предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки, и допустить к участию в аукционе участников, заявки которых не соответствуют требованиям документации. Кроме того, предписание выдано в связи с нарушениями, выявленными в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что при вынесении предписания ФАС России неправомерно вмешалось в хозяйственную деятельность заказчика, что свидетельствует о нарушении прав и законных интересов заявителя. При этом антимонопольный орган действовал в нарушение требований Закона о закупках. Поскольку выполнение действий, указанных в предписании, приведет к участию в закупке лиц, заявки которых не соответствуют требованиям документации, ОАО «РЖД» на основании пункта 6.2.10 документации принято решение об отказе от проведения аукциона, что также подтверждает нарушение прав и законных интересов заявителя.

Кроме того, как следует из материалов дела, в действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в связи с чем, суд приходит к выводу о том, что права заявителя являются нарушенными (вывод подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2017 по делу №А40-178958/16).

Согласно части 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ административным правонарушением является предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, требование к закупаемым товарам о наличии и предоставлении в составе заявки сертификата соответствия или декларации о соответствии прямо установлено пунктом 6.1 технического задания аукционной документации, что свидетельствует об отсутствии в действиях ОАО «РЖД» признаков указанного административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

По мнению суда, обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал и которые не являлись предметом обжалования. Поскольку обжалуемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что решение и предписание ФАС России от 09.07.2018 по делу №223ФЗ-498/18 не соответствуют нормам гражданского законодательства и Закона о закупках и, нарушают права и законные интересы Общества в области предпринимательской деятельности как участника правоотношений, регулируемых Законом о закупках.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, он может признать такой акт недействительным.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу действия части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Государственная пошлина, уплаченная Заявителем, с учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит взысканию с ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 4, 29, 49, 51, 64, 65, 71, 75, 81, 110, 123, 156, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 09.07.2018 по делу №223ФЗ-498/18.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке в течение тридцати дней с даты вступления решения в законную силу.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:В.А. Яцева