Постановление от 19 декабря 2023 г. по делу № А40-38654/2023

792/2023-354699(2)



ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-78756/2023

Дело № А40-38654/23
г. Москва
19 декабря 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи В.И. Попова

судей: Г.М. Никифоровой, Л.Г. Яковлевой при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 3 апелляционную жалобу ФАС на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2023 по делу № А40-38654/23 принятое

по заявлению 1) ФГУП «Главный центр специальной связи», 2) ЗАО «Специальная Транспортная Служба», 3) ООО «Сфинкс Секьюр Лоджистик»

к ФАС России третье лицо: ООО "ТБСС" о признании незаконным решение при участии: от заявителей: 1) ФИО2 дов. от 20.12.2022, 2) ФИО3 дов.

от 17.04.2023, 3) ФИО4 дов. от 20.03.2023

от заинтересованного лица: ФИО5 дов. от 05.04.2023,ФИО6 дов. от 26.12.2022 от третьего лица: не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ФГУП «Главный центр специальной связи», ЗАО «Специальная Транспортная Служба», ООО «БРИНКС» (правопреемник ООО «Сфинкс Секьюр Лоджистик») (далее- Заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы к ФАС России (далее- ответчик) с требованием о признании незаконным и отмене решения ФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 27.12.2022 № АК/116886/22; обязании ФАС России в десятидневный срок с даты вступления судебного акта в законную силу путем повторного рассмотрения заявления от 26.09.2022 исх. 5413.

Решением от 14.10.2022 суд удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган оспорил его в апелляционном порядке.

От заявителей поступили отзывы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители заявителей возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просили оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, 26.09.2022 г. Заявители обратились в ФАС России, с коллективным заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «ТБСС» и Федеральной пробирной палаты России (далее- ФПП России).

Решением ФАС России от 27.12.2022г. № АК/1 16886/22 отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку ответчиком не усмотрено в действиях ООО «ТБСС» признаков нарушения ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Заявители, считая отказ в принятии мер по жалобе не законным, обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч.6 п.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

В своей апелляционной жалобе ФАС России указывает на то, что ООО «ТБСС» не были предоставлены обоснования для установления отдельных тарифов для специализированных перевозчиков, при этом, предупреждение не было вынесено и дело не было возбуждено, поскольку данным Обществом был принят единый для всех участников рынка, прейскуранта от 21.12.2022 года.

Однако, как верно установлено судом, ФАС не исследовала, влияет ли в реальности через систему договорных отношений стоимость страховки груза на стоимость самой услуги, предоставляемой Заявителям.

Законодательством не вводилось никаких новых требований к складам временного хранения, также к экспортным складам, требующих их принципиального переустройства; налогообложение этой деятельности также не изменилось. Информация о доходах и расходах ООО «ТБСС» выглядит спорной, поскольку значительная часть доходов не учтена, а в расходную часть включены позиции, прямого отношения к ней не имеющие.

Кроме того, в материалах дела отсутствует финансовая отчетность ООО «ТБСС», позволяющая составить достоверное суждение об убыточности её деятельности.

Наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства фактически подтверждено письмом ФАС от 27.12.2022 № АК/116886/22, в котором указано, что в случае выявления признаков нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдаёт предупреждение на основании части 2 статьи 39.1 Закона.

В этом же письме антимонопольный орган фактически признает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, однако указано на их прекращение.

По мнению ФАС о таком прекращении свидетельствует переиздание тарифа и адресация его неопределённому кругу лиц (а не только специализированным перевозчикам), а также снижение в 4 раза.

Вместе с тем, утверждение нового тарифа не исключает возможности ООО «ТБСС» проводить индивидуальную тарифную политику по отношению к «своим» клиентам, злоупотребляя доминирующим положением по отношению к специализированным перевозчикам.

Таким образом, при наличии высокого тарифа для всех (но прежде всего это касается специализированных перевозчиков) и свободе в установлении тарифа для своих, по сути ситуация не изменилась и нарушение сохраняется, поскольку якобы «универсальный» тариф фактически применяется по-прежнему избирательно, то есть, только в отношении специализированных перевозчиков.

В методических указаниях ФАС от 30.08.2016 № ИА/59698/16 сказано, что антимонопольный орган обязан выдать предупреждение, если последствия нарушения продолжают существовать.

Таким образом, поскольку признаки нарушения имелись, а последствия нарушения сохраняются, суд первой инстанции обоснованно признал требования обоснованными.

Согласно ч.1 п.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В своей апелляционной жалобе ФАС России указывает, что совершенное ООО «ТБСС» деяние должно быть квалифицировано либо по ч.6 п.1 статьи 10 либо по ч.1 п.1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а одновременная квалификация одного и того же деяния по двум пунктам, не допускается.

Однако, для возбуждения административного дела по части 1 пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Если признаки нарушения антимонопольного законодательства установлены, административное дело должно быть возбуждено (пункты 3.46. 3.47, 3.49 Административного регламента (Приказ от 25.05.2012 г. № 339 ФАС России)).

В соответствии с пунктом 1.2. Разъяснения Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 N11) злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта; 2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлены:

1) Факт доминирующего положения ООО «ТБСС» на рынке услуг склада временного хранения в отношении специализированных перевозчиков при осуществлении экспорта ценных грузов. Проведенный ФАС анализ установил, что ООО «ТБСС» занимает доминирующее положение на соответствующем рынке.

2) Факт совершения ООО «ТБСС» действий по увеличению цен путем утверждения прейскуранта от 10.08.2022 года без наличия на то экономических либо технологических причин,

3) Факт наступления (возможность наступления) негативных последствий в виде ограничения конкуренции на смежном рынке– рынке специализированных перевозок драгоценных металлов и камней, равно как и факт ущемления интересов участников рынка– заявителей по делу, выразившийся в существенном увеличении расходов Заявителей на услуги склада временного хранения, в период с 10.08.2022 года по 21.12.2022 года,

4) Факт наличия объективной взаимосвязи между доминирующим положением ООО «ТБСС» (если бы были другие компании, предоставляющие услуги склада временного хранения в месте нахождения СТП ЦАТ, то Заявители имели бы возможность не приобретать услуги ООО «ТБСС»), совершением деяния (существенного увеличения ООО «ТБСС» стоимости своих услуг для Заявителей) и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий (существенное увеличение расходов Заявителей на оплату услуг склада временного хранения ООО «ТБСС», равно как и перераспределение клиентов– приобретателей услуг по специализированной перевозке ценных грузов от Заявителей к ООО «ТБСС» из-за существенно возросшей стоимости услуг склада временного хранения для всех субъектов, кроме ООО «ТБСС»).

Касательно нарушений ч.1 п.1 ст.10 Закона о защите конкуренции Административный регламент предписывает ФАС России возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства при обнаружении признаков такого нарушения. Заявления третьих лиц о подобных нарушениях не требуется.

Следовательно, даже если, по мнению ФАС России ООО «ТБСС», изданием прейскуранта от 21.12.2023г., прекратил нарушение, предусмотренное ч.6 п.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, признаки злоупотребления доминирующим положением, предусмотренные ч.1 п.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, остались в наличии.

Таким образом, при наличии явных признаков нарушения ООО «ТБСС» антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены, ФАС России в нарушение в нарушение ст. 39 Закона о защите конкуренции и статьи 3.46 Административного регламента, не приняла соответствующих решений.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2023 по делу № А40-38654/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: В.И. Попов Судьи: Г.М. Никифорова

Л.Г. Яковлева Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.