Постановление от 29 января 2020 г. по делу № А40-58039/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-54552/2018

г. Москва

29.01.2020г.

Дело № А40-58039/18

Резолютивная часть постановления оглашена 28 января 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:

ФИО1, Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО «Московская объединенная электросетевая компания»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2018г. по делу № А40-58039/18

принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению ПАО «Московская объединенная электросетевая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третьи лица: 1.ПАО «Мосэнергосбыт», 2.ООО «БИС»

о признании недействительными решения и предписания от 16.02.2018г. по делу № 1-10-2630/77-17,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 27.12.2019;

от третьего лица:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «Московская объединенная электросетевая компания» (далее – Заявитель, ПАО «МОЭСК», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, антимонопольный орган) о признании незаконным Решения и Предписания УФАС по г. Москве от 16.02.2018г. №1-10-2630/77-17.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ПАО «Мосэнергосбыт», ООО «БИС».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2018г. заявление ПАО «МОЭСК» оставлено без удовлетворения.

ПАО «МОЭСК» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Заявитель, Третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя УФАС по г. Москве, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступило заявление ООО «БИС» о нарушении порядка определения объема, периода безучетного потребления электрической энергии и порядка расчета его стоимости.

В результате рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом вынесено решение, которым в действиях Заявителей установлено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Вмененное нарушение выразилось в составлении актов о безучетном потреблении электрической энергии без достаточных оснований, свидетельствующих о вмешательстве абонента в работу прибора учета. Кроме того, УФАС по г. Москве установлено, что Заявителем неверно рассчитан объем безучетного потребления, поскольку сетевая организация исходила из 24-часового суточного потребления абонентом электрической энергии, в то время как согласно договору между абонентом и заявителем месячное потребление энергии равно 198 часам.

На основании указанного решения Заявителю выдано Предписание об устранении выявленных нарушений.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии).

Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009г. № 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В этой связи ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

Таким образом, на Заявителя относятся запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также требования части 1 статьи 10 ГК РФ.

Как следует из фактических обстоятельств настоящего дела, между ООО «БИС» и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения от 08.11.2010г. № 93132769.

Учет потребленной электрической энергии производится на основании приборов учета №№ 01783357, 05968843, 06206052.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012г. № 442 (далее - Правила № 442, Основные положения), субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, сетевая организация 14.01.2016г. произвела проверку Объекта абонента.

В результате данной проверки 14.01.2016г. составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № БУ/001/ВОРУ-МУЭ-Ю в отношении прибора учета электрической энергии Объекта № 06206052, согласно которому выявлена неисправность трансформатора тока № 319261 фазы А (при постоянной нагрузке 5А ток на вторичной обмотке меняется от 0,146А до 1,2А).

В связи с отсутствием в акте проверки узла учета от 14.01.2016г. замечаний по пломбировке приборов учета электрической энергии антимонопольный орган приходит к выводу, что прибор учета электрической энергии № 06206052 был опломбирован, трансформаторы тока и испытательная коробка, входящие в систему учета, также опломбированы.

В силу пункта 154 Правил № 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям раздела X Правил в части его метрологических характеристик.

По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля.

Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

Таким образом, при осуществлении допуска прибора учета № 15735552 в эксплуатацию на нем была установлена контрольная пломба в подтверждение допуска указанного прибора учета в эксплуатацию в качестве коммерческого и соответствия его требованиям раздела X Правил № 442.

Принимая во внимание, что целостность контрольных пломб ООО «БИС» нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, не выявлено, оснований для проведения технического обслуживания прибора учета электрической энергии № 06206052 также не установлено.

В настоящем случае на объекте абонента установлен прибор учета электрической энергии № 06206052 модели Меркурий 230 ART-03, который позволяет считывать с жидкокристаллического индикатора прибора учета следующие параметры: значения потребленной активной (реактивной) электрической энергии по каждому тарифу (до четырех тарифов) и сумму по всем тарифам с нарастающим итогом, измеренное значение активной (реактивной и полной мощности) в каждой фазе и сумму, напряжение в каждой фазе, ток в каждой фазе, cos (в каждой фазе и по сумме, частоту сети, текущее время и текущую дату, что следует из пункта 5.1.4 «Индексация вспомогательных параметров» руководства по эксплуатации АВГЛ.411152.021 РЭ «Счетчик электрической энергии трехфазный статический «Меркурий 230».

Заявитель указывает на правомерность собственных действий, ссылаясь на наличие доступных и ясных технических инструкций по эксплуатации прибора учета, а также на недобросовестность абонента, его противоправное бездействие.

Оценивая положения пунктов 2.4.16.1, 5.1.4 Руководства по эксплуатации, на которые ссылается Заявитель, суд первой инстанции правильно указал, что вопреки доводам Общества, они не могут не вызывать непонимания у непрофессиональных субъектов электроэнергетики, к которым относится абонент.

В руководстве не содержится исчерпывающих, ясных и доступных разъяснений, позволяющих понять, что какой-либо из упоминаемых вспомогательных параметров должен и может свидетельствовать именно о неисправности прибора учета электрической энергии.

Также на основании данного документа и доводов Заявителя, абоненту невозможно установить, что изменение тока на вторичной обмотке от 0Д46А до 1,2А при постоянной нагрузке 5А свидетельствует о безучетном потреблении. Не указало на это сетевая организация и в акте о неучтенном потреблении, лишь зафиксировав соответствующий факт и априори признав его связанным с безучетным потреблением.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, нарушение работы электросчетчика № 06206052, выразившееся в изменении тока на вторичной обмотке при постоянной нагрузке, не могло быть выявлено абонентом самостоятельно. Абонент, по сути, не имеет правовых и фактических оснований проверять работу прибора учета на основании сомнений, имеющихся у профессионального субъекта электроэнергетики. Между тем, фактически на этом настаивает Заявитель.

В функциональные возможности счетчика заложена индикация отсутствия фазового напряжения в виде индикации миганием пиктограммы соответствующей фазы на жидкокристаллическом индикаторе прибора. Но данная индикация не описана в руководстве, на которое ссылается заявитель. В этой связи отсутствие информации о понимании назначения индикации, мигание пиктограммы соответствующей фазы на индикаторе прибора и отсутствие инструкции по дальнейшим действиям может восприниматься пользователями как штатная работа прибора и электросети.

Оценивая положения Руководства по эксплуатации прибора учета, на которые ссылается заявитель, а также принимая во внимание содержание заявления, упомянутые в нем особенности работы прибора учета (необходимость умножения показаний на коэффициент трансформации, учет нагрузки вторичных обмоток измерительных трансформаторов, сечение и длина проводов и кабелей, количество потерь напряжения при питании от трансформаторов, полярность включения трансформаторов тока, суммирование активной энергии обратного и прямого направления и т. п.) и недостатки, на которые ссылается заявитель, следует признать, что вопреки его доводам, они не могут не вызывать непонимания у непрофессиональных субъектов электроэнергетики, к которым относится абонент.

Как верно счёл суд первой инстанции, из доводов Заявителя не представляется возможным понять, что какой-либо из упоминаемых параметров должен и может свидетельствовать именно о неисправности прибора учета электрической энергии и что он мог установлен абонентом самостоятельно.

Из оценки доводов Заявителя следует, что он безосновательно возлагает на абонента обязанность фактически презюмировать работу прибора учета как ненадлежащую и обращаться в адрес энергоснабжающей и (или) сетевой организаций. Абонент, по сути, не имеет правовых и фактических оснований проверять работу прибора учета на основании сомнений, имеющихся у профессионального субъекта электроэнергетики. Между тем, фактически на этом настаивает Заявитель.

В этой связи судом правильно отклонена ссылка Заявителя на положения пункта 149 постановления № 442, поскольку приведенной нормой закреплена обязанность абонентов направлять соответствующие заявки в случае проведения замены, ремонта или поверки прибора учета, то есть в тех случаях, когда абонент имеет действительные основания сомневаться в нормальной работе прибора учета.

В рассматриваемом же случае у абонента отсутствовали основания для направления обращения в адрес Заявителя или энергоснабжающей организации в порядке пункта 149 постановления № 442, поскольку он не считал прибор ненадлежащим и не предполагал возможность возникновения проблем в его работе.

Доводы Заявителя о недобросовестности абонента, обязанного, по мнению заявителя, разбираться в тонкостях работы прибора учета, суд первой инстанции правильно указал, что они основаны на маржинализации прибыли энергосбытовой, а потому и электросетевой организаций, чьи правоотношения урегулированы договором на передачу электроэнергии.

Поскольку сетевая организация не доказала факт вмешательства абонента в работу прибора учета, а соответственно и факт безучетного потребления, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении заявителем прав абонента и Закона о защите конкуренции.

Ссылка Заявителя на пункт 1.5.19 Правил устройства электроустановок, утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979г. подлежала отклонению, поскольку нарушение приведенной нормы в действиях абонента не выявлялось. Безосновательная презумпция недобросовестности абонента, на которой настаивает Заявитель, противоречит части 5 статьи 10 ГК РФ.

Вопреки доводам Заявителя, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

Кроме того, согласно фактическим обстоятельствам дела, при определении объема безучетного потребления ПАО «МОЭСК» применило неверный порядок расчета, исходя из годового безучетного потребления.

Период безучестного потребления по вышеназванному акту определен с 15.01.2015г. по 14.01.2016г.

Согласно пункту 172 Основных положений проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В силу пункта 195 Правил № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно положениям названного пункта, с учетом проведения предыдущей проверки 24.11.2014г. проверка прибора учета абонента должна была проводиться в 2015 году не позднее 24.11.2015г.

Соответственно, период безучетного потребления в настоящем случае должен определяться с 24.11.2015г. по 14.01.2016г.

Невыполнение сетевой организацией и гарантирующим поставщиком своих обязанностей по проведению плановых проверок приборов учета абонентов, возложенных на них Основными положениями, не может нести негативные последствия для потребителя в виде применения максимально возможного периода расчета объема безучетного потребления электроэнергии, равного одному году

В настоящее время законодательством в области электроэнергетики прямо предусмотрена необходимость проведения рассматриваемых проверок ежегодно.

Электросетевая организация, не реализовавшая свое право на проведение проверок в 2015 году, по результатам проверки в 2016 году посчитала возможным определить в качестве периода безучетното истребления один год.

Годичный срок, предусмотренный Правилами № 442, является лишь предельным сроком при выявлении фактов безучетного (бездоговорного) потребления, но не свидетельствует о праве сетевой организации применять его к порядку определения периода безучестного потребления без наличия на то соответствующих оснований, не проводя обязательных проверок в установленный законом срок.

Применяя именно такой срок безучетного потребления, электросетевая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода о безучетном потреблении.

В то же время, в силу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируется. В этой связи сетевая организация пыталась извлечь преимущества из своего недобросовестного поведения.

Таким образом, позиция Заявителя фактически основана лишь на его субъективном толковании положений пунктов 172, 195 Правил № 442, и преследует своей целью маржинализацию прибыли. На абонента (более слабую и зависимую сторону) отнесены негативные последствия как его собственного поведения, так и бездействия контрагента — профессионального участника товарного рынка.

Учитывая вышеизложенное ПАО «МОЭСК» неверно определило период безучетного потребления электрической энергии Объектом.

Кроме того, рассчитывая количество часов безучетно потребления, электросетевая организация исходила из работы прибора 24 часа в сутки (720 часов в месяц), в то время как договором энергоснабжения количество часов потребления определено как 208 часов в месяц.

Пунктом 1 приложения № 3 к Основным положениям установлено, что объем потребления электрической энергии по формуле: W=PMaKc*T, где:

Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, не более 8760 часов.

Согласно части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В договоре энергоснабжения энергосбытовая организация и абонент согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 208 ч/месяц.

Электросетевая организация, выявившая факт безучетного потребления, осведомлена о содержании договора и должна его учитывать, тем более что следование условиям договора в рассматриваемом случае направлено на соблюдение более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях — абонента.

Однако электросетевая организация предпочла исходить не из соблюдения прав абонента, а из увеличения собственной прибыли, поскольку с учетом наличия правоотношений с энергосбытовой организацией принятие к расчету максимального количества часов ведет к увеличению прибыли элеткросетевой организации, которой расходы на передачу возмещаются энергосбытовой организаций (включаются в полезный отпуск).

Кроме того, энергоснабжающая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, должна подчиниться договорным условиям, если таким договором определен иной период потребления.

В этой связи отступление от согласованного порядка сетевой организацией и в дальнейшем энергосбытовой организацией (первоначально безоговорочно принявшей акт о безучетном потреблении), при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении, - абонента, очевидно не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права. Подобная позиция заявителей направлена на злоупотребление правом, запрещенное законом (статья 10 ГК РФ) и не подлежащее защите.

В обоснование заявленных требования Заявитель ссылается на изменения в законодательстве, позволяющие согласовывать количество часов работы прибора, и ничтожность соответствующих пунктов договора.

В силу части 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона.

В силу принципа свободы договора (статьи 1 и 421 ГК РФ), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению.

Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон. Договор также является регулятивным правовым актом и моделирует договорное правоотношение.

Кроме того, из пункта 84 Правил № 442 прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа.

Следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Вопреки доводам Заявителя, из пункта 1 приложения № 3 к Правилам № 442 не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления исключительно в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев иное условие, то после заключения договора как стороны, так и иные лица, являющиеся профессиональными участниками рассматриваемых правоотношений, должны соблюдать согласованные в договоре энергоснабжения условия так же, как и императивную норму.

В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента.

Оценивая доводы Заявителя о том, что следует руководствоваться законом, а не договором, положения которого являются неактуальными с учетом действующего законодательства, суд первой инстанции верно указал, что пунктами 194, 195 Правил № 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов.

Кроме того, указанная норма не содержит условий о том, что условия договора энергоснабжения в части согласования периода потребления ничтожны.

Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8 760 часов, времени, вопреки доводам Заявителя.

Приведенное Заявителем толкование Правил лишает смысла согласования в договоре времени работы токоприемников (однако это предусмотрено Правилами № 442).

Таким образом, рассматриваемые доводы направлены не на защиту чьих-либо прав, а исключительно на увеличение прибыли электросетевой и энергоснабжающей организаций за счет определения в качестве периода безучетного потребления 24 часа в сутки.

Правильно отклонены судом и доводы Заявителя о рассмотрении антимонопольным органом гражданского спора.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Этим обусловлена выдача предписания о необходимости отзыва расчетов стоимости безучетного потребления.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно пункту 1 постановления Пленума № 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пунктом 2 части 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума № 30).

Вопреки доводам Заявителя, оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания, сформулированного на государственном языке и не могущего вызывать непонимания у профессионального субъекта электроэнергетики (ПАО «МОЭСК») направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потребления электроэнергии.

Кроме того, адресат Предписания не лишен права обратиться с соответствующим ходатайством о разъяснении порядка его исполнения в порядке статьи 51.1 Закона о защите конкуренции.

Поэтому доводы Заявителя, не желающего лишиться того, что он получил вследствие своих неправомерных действий, направлены не на защиту своих прав, но исключительно на изыскание всевозможных способов отмены законных актов антимонопольного органа.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам.Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

При этом решение и предписание УФАС по г. Москве, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (статьи 23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции) являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения, что в принципе опровергает довод заявителя о приоритете актов одних юрисдикционных органов перед другими.

Правильно отклонен судом первой инстанции довод Заявителя о неприменении к нему положений статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 84 Правил № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

В то же время, в силу статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО «МОЭСК» допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее с сетевой организацией носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающего услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимают доминирующее положение именно на рынке передач электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, вопреки доводам ПАО «МОЭСК», оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии.

В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требовании энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

В этой связи доводы ПАО «МОЭСК» о неверном определении товарного рынка являются необоснованными.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998г. № 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (часть 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации).

Таким образом, наличие состоявшихся по гражданским делам судебных актов не влияет на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Статьей 11 ГК РФ установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав).

Согласно пункту 14 постановления Пленума № 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Таким образом, все приведенные Заявителем доводы не свидетельствуют о незаконности оспариваемых актов.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в признании оспариваемых Заявителем Решения и Предписания УФАС по г. Москве от 16.02.2018г. №1-10-2630/77-17 незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.08.2018 по делу № А40-58039/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Д.Е. Лепихин

О.С. Сумина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.