Решение от 19 сентября 2019 г. по делу № А60-75448/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А60-75448/2018
19 сентября 2019 года
г. Екатеринбург



Резолютивная часть решения объявлена 12 сентября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 19 сентября 2019 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.А. Мезриной, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.П. Сапожниковой, рассмотрел в судебном заседании дело

по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "БРИКС" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙСОДРУЖЕСТВО" (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 900 000 руб. 00 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСОДРУЖЕСТВО" к обществу с ограниченной ответственностью "БРИКС" о взыскании 160 098 руб. 00 коп.,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ФИО1.

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску ФИО2, представитель по доверенности от 01.03.2018,

от ответчика по первоначальному иску ФИО3, представитель по доверенности от 25.02.2019,

от третьего лица представитель не явился

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено (ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙСОДРУЖЕСТВО" о взыскании 900000 руб. убытков, понесенных истцом в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору от 30.05.2018.

Определением от 30.01.2019 арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании, в котором было рассмотрено и отклонено ходатайство об оставлении иска без рассмотрения, в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора – заказчик строительства – ФИО1

Определением от 06.03.2019 дело назначено к судебному разбирательству.

В судебном заседании – 11.04.2019 истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований, а именно просит взыскать с ответчика 267769руб. долга, 80062,93 руб. – пени, с продолжением начисления пени по день фактической оплаты долга.

Ответчик возражает против удовлетворения ходатайства, поскольку истцом изменены предмет и основание иска.

При рассмотрении ходатайства суд уточнил у заявителя, какие именно требования им были предъявлены в иске, истец указал требования о взыскании неотработанного аванса –неосновательного обогащения ст. 1102 ГК РФ.

В рамках ходатайства об уточнении исковых требований им заявлено о взыскании с ответчика стоимости устранения недостатков, и суммы пени за просрочку выполнения работ.

Судом в удовлетворении ходатайства отказано, поскольку процессуальным законодательством не предусмотрено право истца на одновременное изменение и предмета иска, и основание иска – это касается требований истца в части предъявления ко взысканию суммы расходов на устранение недостатков , и предъявление дополнительных требований в части неустойки.

По сути, истцом заявлено не ходатайство в порядке ст. 49 АПК РФ, а предъявлены новые требования.

Определением от 11 апреля 2019 судебное заседание отложено на 22.04.2019 г.

Определением от 11.04.2019 для совместного рассмотрения с первоначальным принято встречное исковое заявление ООО «Стройсодружество» о взыскании долга по выполненным работам.

В судебном заседании – 22.04.2019 г. суд поставил на рассмотрение сторон вопрос о проведении по делу судебной экспертизы на предмет определения объемов и стоимости работ, заактированных в односторонних документах.

Стороны пояснили суду, что объем работ согласовывался ими на месте, документально согласованные объемы не подтверждены.

Стороны заявили ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Суд уточнил у сторон основания проведения экспертизы на предмет качества работ, если доводы по качеству сторонами не заявлены. В итоге стороны указали на необходимость проведения экспертизы по объемам.

Учитывая, что установление и оценка обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора в части выполнения работ и их объемов и стоимости, требуют специальных познаний, суд считает необходимым назначение судебной экспертизы на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд считает необходимым на разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1.Соответствует ли объем работ, заактированный в акте № 57 от 15.06.2018г. условиям договора от 30.05.2018 г. (Акт КС2 от 15.06.2018 г. представлен в дело после начала процесса).

2. Какой фактический объем работ выполнен на объекте <...> (торговый центр)- экспертам составить акт КС2 с указанием стоимости работ, которую определить исходя из условий договора (подписанные сметы отсутствуют).

3. Соответствует ли результат работ строительным нормам и правилам, возможно ли его использовать для предусмотренной в договоре цели без выполнения дополнительных объемом работ, без устранений дефектов, если таковые имеются, и не приведет ли использование к гибели результата работ.

Рассмотрев кандидатуры экспертов, суд пришел к выводу о проведении строительно-технической экспертизы Союзу «Торгово-Промышленная Палата город Нижний Тагил» (622036, <...>, тел.: <***>) эксперту ФИО4- инженер-строитель, привлекаемый по гражданско-правовому договору, имеет высшее образование УГТУ-УПИ по специальности «Промышленное и гражданское строительство», стаж работы по профессии 15 лет, имеет сертификаты, удостоверения, свидетельства.

Определением от 01.05.2019 производство по делу№А60-75448/2018 приостановлено до 03.06.2019 в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы.

27.05.2019 от Союза «Торгово-Промышленная Палата город Нижний Тагил» поступило ходатайство о продлении сроков проведения экспертизы, в связи с тем, что необходимо предоставить дополнительную информацию:

-Акты скрытых работ (подписанные обеими сторонами)

-Паспорт на используемую асфальтобетонную смесь;

-Паспорт на примененный щебень;

-Паспорт на применённые бордюрные бетонные камни;

-Паспорт на используемые бетонные смеси;

-Паспорт на битум;

-Акт сдачи основания дорожного покрытия;

-Исполнительные съемки основания и слоев готового дорожного покрытия;

-Копии проекта 72/02-16 - ЭП листы 3,4,5,6 указывающие состав покрытия ПД-4*

Ходатайство эксперта рассмотрено и отклонено в связи с объективной невозможностью его удовлетворения. Перечень документов, которые необходимо передать экспертам, был определен судом совместно со сторонами. Какие – либо иные документы суду не были представлены и отсутствуют в материалах дела. Стороны, затребованные экспертом документы, в судебное заседание 17.06.2019 не представили.

Суд счел возможным удовлетворить ходатайство экспертов о продлении срока проведения экспертизы до 10.07.2019. Определением от 18 июня 2019 срок проведения экспертизы продлен до 10.07.2019

Определением от 16.07.2019 производство по делу возобновлено. В связи с поступлением в материалы дела экспертного заключения.

В судебном заседании- 12.08.2019 истцом по первоначальному иску заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с экспертным заключением. Суд предоставил ответчику возможность ознакомления с судебным заключением в ходе судебного заседания, поскольку ответчик не успел ознакомиться с ним в зале ознакомления. Ответчик указал, что ему необходимо дополнительное время для формирования позиции по делу с учетом экспертного заключения. Истец не возражал против удовлетворения ходатайства об отложении.

На основании изложенного, суд считает судебное заседание подлежит отложению. Определением от 12 августа 2019 судебное заседание отложено.

В судебном заседании- 12.09.2019 ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, а именно: фотографий, подтверждающие факт выполнения работ.

Истец возражал против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку из фотографий невозможно установить какой объем работ был выполнен, где происходила съемка и когда.

Арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам (ст. 159 АПК РФ).

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении фотографий к материалам дела, поскольку ответчик не обосновал и не привел объективных причин невозможности их приобщения к материалам дела до проведения судебной экспертизы. Данные фотографии если они были сделаны во время производства работ на спорном объекте могли и должны были быть представлены в дело, как минимум до назначения и проведения дорогостоящей экспертизы.

Истец по первоначальному иску настаивает на требованиях о взыскании с ответчика неосновательного обогащения, просит в удовлетворении встречного иска отказать, ответчик наоборот просит встречный иск удовлетворить, в первоначальном иске отказать.

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей не обеспечило (ст. 156 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

установил:

Как следует из материалов дела, между ФИО1 (Заказчик) и ООО «Брикс» (Подрядчик) был заключен договор подряда № 13-18 –ВТ от 15.05.2018, согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства в счет стоимости оговоренной в Сметной документации (Приложение № 1), выполнить собственными силами, (или с привлечением Субподрядчика), средствами и механизмами Работы на объекте, и сдать их Заказчику в оговоренные в настоящем договора сроки, а Заказчик обязан принять и оплатить выполненные работы /п.2.1 Договора/.

Объектом является ТЦ Верхний тагил, месторасположение объекта : <...>.

На основании п. 3.1. Договора, стоимость работ составляет 1319900, 00руб.

Сроки выполнения работ предусмотрены в разделе 4 настоящего договора.

Далее, между ООО «Брикс» (Заказчик) и ООО «Стройсодружество» (Подрядчик) был заключен договор подряда на выполнение работ по асфальтированию дороги от 30.05.2018, согласно которому подрядчик обязуется в соответствии с техническим заданием, проектно-сметной документацией, действующими СНиП выполнить комплекс работ по укладке асфальтного покрытия на участке дороги и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и уплатить согласованную настоящим договором цену /п. 1.1. Договора/.

На основании п. 1.2. Договора, указанный п.1.2. договора участок расположен по адресу: <...> (торговый центр).

В соответствии с п. 1.5. Договора, в комплекс работ асфальтового покрытия входит:

-подготовка проекта в соответствии с техническим заданием;

-проведение подготовительных работ (расчистка дорожной полосы, вывоз отходов расчистки, закрепление границ земельного участка, осушение грунта и др.)

- формирование подстилающего слоя (устройство слоев оснований и прослоек, фиксирование слоев битумом);

- обустройство дренажной системы, ливневой канализации, бордюров, установка люков;

- асфальтировка горячей асфальтобетонной смесью;

-уплотнительные работы с применением специализированной техники.

Согласно п. 2.2. Договора, дата начала работ по настоящему договору определяется датой подписания настоящего договора. Работы должны быть завершены в срок до 15.06.2018. Срок выполнения работ может быть изменен по согласованию сторон в случае продолжительности неблагоприятных погодных условий, при которых выполнение работ по асфальтированию дорожного полотна невозможно (согласно действующим СНиП) /п. 2.3. Договора/.

Стоимость работ по настоящему договору определяется на основании сметы и составляет 1300,00 руб. за квадратный метр с учетом НДС. Смета утверждается Сторонами и является неотъемлемой частью настоящего договора /п. 3.1. Договора/.

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда. Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами гл. 37 ГК РФ, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

На основании ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как указывает ответчик (истец по встречному иску) работы были выполнены и сданы заказчику, что подтверждается Актом № 57 от 15.06.2018, подписанным не по форме КС-2 и в одностороннем порядке с указанием на выполнение асфальтовых работ, а также справкой о стоимости выполненных работ по форме Кс-2 № 1 от 15.06.2018, Актом о приемке выполненных работ по форме Кс-2 № 1 от 15.06.2018 на сумму 1060098,00 руб. с учетом НДС, также подписанных в одностороннем порядке и первоначально составленных и представленных в дело в ходе судебного разбирательства 11.04.2019.

Истец по первоначальному иску и ответчик по встречному иску указывает на то, что произвел предоплату и оплату работ, что подтверждается следующими документами:

- Платежное поручение № 561 от 27.06.2018 на сумму 100000,00 руб.

- Платежное поручение № 518 от 18.06.2018 на сумму 100000,00 руб.

- Платежное поручение № 477 от 09.06.2018 на сумму 200000,00 руб.

- Платежное поручение № 471 08.06.2018 на сумму 200000,00 руб.

- Платежное поручение № 469 07.06.2018 на сумму 100000,00 руб.

- Платежное поручение № 453 30.05.2018 на сумму 200000,00 руб., поскольку работы не были предъявлены к приемке, просит взыскать стоимость неотработанного аванса. В иске помимо изложенного указывает на то, что работы были выполнены некачественно и не в полном объеме, 29.06.2018 ООО «АМЗ-Техноген» (испытательная лаборатория) был составлен протокол испытания № 743 от 29.06.2018, согласно которому показатель водонасыщения кернов готового асфальтобетонного покрытия верхнего слоя не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013. Показатель водонасыщения асфальтобетона в переформованных образцах соответствует требования ГОСТ 9128-2013.

Истец направил в адрес ответчика претензию, согласно которой просит вернуть денежные средства в размере 900000,00 руб. на основании ст. 721-725 ГК РФ, либо устранить недостатки за свой счет. Однако претензия оставлено без ответа, в связи с этим истец обратился в суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству выполненных подрядчиком работ, но при этом он должен доказать свои доводы надлежащими доказательствами.

По смыслу вышеназванных норм права, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Судом установлено, что акт от 15.06.2018 № 57 без указания объемов и видов работ был направлен заказчику по электронной почте, адрес которой согласован сторонами в договоре.

Заказчик пояснил суду, что мотивированный отказ в соответствии с положениями ст. 753 ГК РФ направлен не был, поскольку акт № 57 был не подписан даже со стороны подрядчика, не был оценен в качестве приглашения на приемку работ, и остался без ответа.

Суд пытался установить, каким образом подрядчик выполнял работы, которые предъявил в акте № 57 от 15.06.2018, если не разработан и не утвержден проект (п. 1.5 договора), если в договоре не согласованы объемы работ, материалов, отсутствует смета. Если исходить из п. 2.1 договора то объем работ должен был быть заактирован в акте приемки выполненных работ, т.е. суд пытался выяснить каким образом заказчик должен был проверить объемы работ и то обстоятельство, что они соответствуют условиям договора.

Подрядчик указал на то, что объемы работ выдавались ему на объекте устно, где и как они фиксировались, установить не представилось возможным. Заказчик данные доводы не подтвердил и не опроверг.

Далее, уже в ходе рассмотрения дела, после указания суда, ответчик представил в материалы дела, подписанный им в одностороннем порядке акт Кс-2 от 15.06.2018, который был направлен заказчику 27.02.2019г.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что документы по сдаче работ направлялись в адрес заказчика.

В ходе рассмотрения дела, в апреле 2019 года, по инициативе истца было проведено обследование Объекта с целью выявления дефектов, определения их характера и стоимости устранения недостатков, с привлечением специализированной экспертной организации.

08.04.2019 сторонами с участием эксперта составлен акт обследования по итогам проведения инструментального обследования, а позднее составлено заключение специалиста о выявленных дефектах и стоимости их устранения.

Так специалист пришел к выводу о наличии невыполненных объемов работ, например отсутствие поверхностной обработки асфальтового покрытия и битумной пропитки, о наличии недостатков, которые носят устранимый характер, стоимость устранения 427867,00руб.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям - обычно предъявляемым к работам соответствующего рода ( п. 1 статьи 721 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 1 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно п. 4 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно договору гарантийный срок на выполненные работы устанавливается в течение одного месяца с момента подписания акта о сдачи-приемки государственной комиссией. Данный акт в материалы дела не представлен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежашим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные статьей 724 ГК РФ.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования. Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ. Следовательно, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, устранить недостатки, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Суд считает, что первое направление акта № 57 от 15.06.2018 даже без объемов работ должно было быть расценено заказчиком в качестве приглашения на приемку работ, чего до момента рассмотрения дела в суд сделано сторонами не было, а поскольку приемка хоть и поздно, но фактически происходила, требования истца о взыскании неотработанного аванса на основании ст. 1102 ГК РФ не могут быть предметом рассмотрения по настоящему делу.

Суд при разрешении споров не связан правовым обоснованием заявленных требований и при принятии судебного акта исходит из предмета и оснований заявленных требований; в силу статьи 168 АПК РФ суд самостоятельно определяет нормы права, подлежащие применению при разрешении спора.

Исходя из тех доводов, и норм права, которые приведены истцом в иске, последний просит взыскать с ответчика убытки, вызванные некачественным выполнением работ по договору.

Итак, судом установлен факт заключения договора без согласования объемов работ, но с согласованием способа определения цены работ, а также с согласованием видов работ, места их выполнения, факт того, что обе стороны приступили к исполнению договора, а подрядчик сдал работы заказчику, заказчик приемку работ провел только в ходе судебного заседания, узнав о направлении в его адрес акта Кс-2 в феврале 2019г. С учетом наличия заключения специалиста по факту проведения по инициативе истца внесудебной экспертизы, суд пришел к выводу о том, что между сторонами возник спор относительно объемов работ, и возможности воспользоваться результатом этих работ, исходя из того, что истец является фактически генеральным подрядчиком, ответчик субподрядчиком, третье лицо – заказчиком.

Поскольку между сторонами имеется спор из ранее указанных обстоятельств, судом назначена экспертиза, проведение которой поручено Союзу «Торгово-Промышленная Палата город Нижний Тагил» эксперту ФИО4, на разрешение которого поставлены следующие вопросы:

1.Соответствует ли объем работ, заактированный в акте № 57 от 15.06.2018г. условиям договора от 30.05.2018 г. (Акт КС2 от 15.06.2018 г. представлен в дело после начала процесса).

2. Какой фактический объем работ выполнен на объекте <...> (торговый центр)- экспертам составить акт КС2 с указанием стоимости работ, которую определить исходя из условий договора (подписанные сметы отсутствуют).

3. Соответствует ли результат работ строительным нормам и правилам, возможно ли его использовать для предусмотренной в договоре цели без выполнения дополнительных объемом работ, без устранений дефектов, если таковые имеются, и не приведет ли использование к гибели результата работ.

По результатам проведённой судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение № 118/01/01-00345 от 10.07.2019, эксперт пришел к следующим выводам.

При изучении объемов работ на соответствие их заактированным в акте №57 от 15.06.2018г. условиям договора от 30.05.2018г. выявлено следующее.

Результаты осмотра фактических работ и сравнение их с работами предъявленными в акте №57 от 15.06.2018г (Акт №1 от 15.06.2018г. формы КС2) представлены в таблице №10

Таблица №10

Наименование работ

Согласно Акту №1 от 15.06.2018г. формы КС2

Фактическое выполнение

Устройство подстилающих и выравнивающих слоев из щебня

203,8мЗ (250мм на общую площадь 815.36м2)

73Д5мЗ

(средняя толщина щебеночного слоя составила 167мм по результатам 4 вскрытий (95мм+8 5мм+3 5 0мм+13 5мм=665мм) 655/4=167мм * общую фактическую площадь 438м2)

Установка бортовых камней БР100.30.18

60шт

0шт

Камни смонтированы без устройства бетонного основания, что является существенным недостатком. Работа не считается выполненной

Установка бортовых камней БР100.20. 8

140шт

154шт(154м.п.)

Разлив битумных вяжущих (грунтовка щебня)

0,407т

Работа не выполнена

Устройство асфал ьтобетон н ых покрытий толщиной 50мм

815,36м2

438м2

(Укладка асфальтобетона на проезжей части площадью 342 м2

выполнена с существенными недостатками. Работа не считается выполненной.) Фактически на объекте обнаружено 780м2 асфальтобетонного покрытия включая брак.

Подготовка почвы для газона

100м2

Работа не выполнена

Посев газона

100м2

Работа не выполнена

Соответствие выполненных работ условиям договора от 30.05.2018г. отражена в таблице №11

Таблица №11

Условия договора от 30.05.2018г

Фактическое выполнение

Соответствие проектно-сметной документации Проект 72/02-16-ЭП, Лист №2 (Генеральный план М 1:500) применить покрытие типа ПД-4*

Тип покрытия на проезжей части не соответствует проекту

Подготовка проекта подрядчиком

отсутствует

Осушение грунта

В основании обнаружен пучинистый грунте водой

Обустройство дренажной системы

отсутствует

Обустройство ливневой канализации

отсутствует

Устройство бордюров

Под подошвой бордюрных камней БР100.30.18 отсутствует бетонное основание

Уплотнительные работы с применением специальной техники

отсутствует

Асфальтировка горячей асфальтобетонной смесью

Асфальтобетонное покрытие на проезжей части не соответствует Проекту 72/02-16-ЭП, Лист №2 тип покрытия ПД-4*

Какой фактический объем работ выполнен на объекте <...> (торговый центр) - экспертам составить Акт КС2 с указанием стоимости работ, которую определить исходя из условий договора (подписанные сметы отсутствуют).

Таблица №12

Наименование работ

Объем фактически выполненных работ для Акта формы КС2, составленного экспертом

Разборка грунта в траншеях экскаватором

243мЗ

Перевозка грузов автомобильными самосвалами до 10км

476,99т

Разборка грунта вручную

7,ЗмЗ

Устройство подстилающих и выравнивающих слоев из щебня

73,15мЗ

Установка бортовых камней БР 100.20. 8

154шт

Устройство асфальтобетонных покрытий толщиной 50мм

438м2

Стоимость фактически выполненных работ на объекте <...> (торговый центр) составляет 528070,06 руб., включая 18% НДС. Акт формы КС2 фактически выполненных работ составленный экспертом смотреть в приложении №1

Соответствует ли результат работ строительным нормам и правилам, возможно ли его использовать для предусмотренной в договоре цели, без выполнения дополнительных объемов работ, без устранений дефектов, если таковые имеются, и не приведет ли использование к гибели результата работ.

Таблица №13

Замечания

Нормативно-технический документ

Требования нормативно-технического документа, проекта

Трещины продольные и поперечные на поверхности асфальтобетона

Несоблюдение состава дорожного покрытия согласно Проекту 72/02-16-ЭП, Лист № 2 (Генеральный план М 1:500) Состав дорожного покрытия на проезжей части должен соответствовать ПД -4*

Отсутствие слоя щебня с битумной пропитки и слоя дренажа по уплотненному грунту.

Согласно ПД-4*

Существенный недостаток. Дальнейшая эксплуатация приведет к гибели большего объема выполненных работ. Необходима полная замена покрытия проезжей части на асфальтовое покрытие Тип ПД-4* на площади 342м2.

Пучение грунтов

Несоблюдение состава дорожного покрытия согласно Проекту 72/02-16-ЭП, Лист № 2 (Генеральный план М 1:500) Состав дорожного покрытия на проезжей части должен соответствовать ПД -4*

Отсутствие дренирующего слоя по уплотненному основанию. Не соблюдены уклоны при выравнивании и уплотнении грунта основания. Наличие в теле дорожного покрытия глинистых грунтов насыщенных водой.

Существенный недостаток. Дальнейшая эксплуатация приведет к гибели большего объема выполненных работ. Необходима полная замена покрытия проезжей части на асфальтовое покрытия Тип ПД-4* на площади 342м2.

Проседание не уплотненных грунтов возле тепловой камеры

СП 45.13330.2017

7, Насыпи и обратные засыпки

7.22 Обратные засыпки узких пазух, в том числе выполняемых в просадочных грунтах II типа, рекомендуется отсыпать сразу на всю глубину с последующим уплотнением глинистых грунтов. Работы по уплотнению грунтов не производились.

Существенный недостаток. Дальнейшая эксплуатация приведет к гибели большего объема выполненных работ. Необходима полная замена покрытия проезжей части на асфальтовое покрытия Тип ПД-4* на площади 342м2.

Проседание не уплотненных грунтов отмостки здания возле центрального входа в торговый уклона

СП 45.13330.2017

7, Насыпи и обратные засыпки

7.22 Обратные засыпки узких пазух, в том числе выполняемых в просадочных грунтах II типа, рекомендуется отсыпать сразу на всю глубину с последующим уплотнением глинистых грунтов.

Существенный недостаток. Устранимый. Необходимо произвести ремонт по замене осевшей участка отмостки.

Устройство бордюрного камня выполнено без нижнего слоя бетонного основания

Типовая технологическая карта (ТТК) Установка Бетонных Бортовых камней

1.2. В настоящей ТТК приведены указания по организации и технологии производства работ по установке бетонных бортовых камней (бордюров) на бетонное основание из готовой смеси.

Существенный недостаток. Устранимый. (бордюрные камни можно использовать повторно) Бордюрные камни необходимо переустановить на всей площади покрытия Тип ПД-4*342м2

Таким образом, по итогам проведения судебной экспертизы, установлено, что фактически работы выполнены не на сумму, заявленную в акте - 1059968,00руб., а всего лишь на сумму 528070,06руб., т.е. объем работ не соответствует тому, что подрядчик включил в акт сдачи-приемки. ПО акту № 57 от 15.06.2018 объемы проверить не представляется возможным, поскольку он их не содержит. Исполнительная документация отсутствует, локальный сметный расчет в составе проекта не составлен и не согласован.

Кроме того, эксперты как по внесудебной, так и по судебной экспертизе, установили наличие недостатков. В рамках судебной экспертизы, эксперт пришел к выводу о наличии существенных недостатков, которые вместе с тем носят устранимый характер, путем полной замены работ. Эксперт во внесудебной экспертизе пришел к выводу о стоимости устранения недостатков 427867,00руб. Таким образом, стоимость устранения недостатков фактически эквивалента стоимости фактически выполненных работ, следовательно недостатки носят существенный характер не только потому, что для их устранения необходимо выполнить часть работ заново для возможности воспользоваться результатом работ, но и потратить на это сумму, по стоимости равную стоимости фактически выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (ст. 401 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В указанной норме права перечислен целый ряд обстоятельств, связанных с поведением кредитора, которые являются основанием для снижения размера взыскиваемых убытков. Это, во-первых, смешанная вина должника и кредитора в нарушении обязательства. Во-вторых, виновные действия кредитора, приведшие к увеличению размера убытков, или непринятие кредитором разумных мер по уменьшению убытков. Несмотря на то, что эти ситуации объединяются общим признаком упречного поведения кредитора, их нужно различать. Смешанная вина должника и кредитора характеризуется одновременным наличием следующих признаков: (а) должник нарушил обязательство; (б) нет оснований для полного освобождения должника от ответственности по правилам ст. 401 ГК РФ; (в) нет оснований считать должника не нарушившим обязательство и при этом (г) нарушение обязательства должником является отчасти следствием поведения кредитора.

В данном случае, суд пришел к выводу о том, что на стороне истца возникли убытки, в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору. Факт некачественного выполнения работ по укладке асфальтового покрытия подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе, экспертными заключениями, одно из которых по по результатам проведения судебной экспертизы.

В силу ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. При этом в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив заключение экспертизы по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что экспертами надлежащим образом определены причины возникновения недостатков выполненных работ. Оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, не имеется.

Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения относительно качества выполненных работ, основанные на комплексном всестороннем исследовании объекта экспертизы, в материалы дела не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного исковые требования о взыскании с ответчика 900000 руб. 00 коп. в возмещении убытков подлежит удовлетворению.

Суд считает, что отсутствуют основания для освобождения ответчика от ответственности в виде убытков, при этом суд исходит, в том числе из поведения сторон при заключении договора. Ответчик, как подрядчик принял на себя обязательства по исполнению договора, при этом не согласовал объемы выполнения работ, но приступил к их выполнению. Лишил заказчика возможности оценить объемы работ, при направлении акта № 57 от 15.06.2018.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, при наличии иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса).

Суть информационной обязанности подрядчика состоит в том, что подрядчик, являясь специалистом, должен немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, указанных в статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку подрядчик выполняет работу и несет ответственность за ее результат по принципу риска, он должен предпринять меры для предотвращения обстоятельств, негативно влияющих на качество работы.

Данная обязанность прямо вытекает из пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случае если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Отсутствие или неполнота условий договора, проектной и рабочей документации требованиям, предъявляемым установленными стандартами, регламентами и правилами, не является основанием для несоблюдения подрядчиком обязательных требований нормативных актов и для освобождения его от ответственности за недостатки выполненных им работ, связанные с несоблюдением таких обязательных требований.

Подрядчик должен был осознавать при заключении контракта не только степень ответственности, но размер всех рисков и деловых просчетов, которые могут возникнуть как в ходе выполнения работ, так и в гарантийный период.

Ответчик, как профессиональный участник в сфере выполнения строительных работ обязан знать действующие строительные нормы и правила; изучив проектную документацию, установив отсутствие в ней тех или иных решений, действуя добросовестно, должен был принять меры к устранению неточностей. Однако данную обязанность не выполнил.

В силу ст. 755 ГК РФ именно подрядчику надлежит доказать отсутствие своей вины в возникших недостатках посредством представления доказательств, что причиной недостатков явились: нормальный износ объекта или его частей, неправильная его эксплуатация или неправильность инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащий ремонт объекта, произведенный самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таких доказательств в материалы дела не представлено (ст. 9,65 АПК РФ). Работы выполнены не в том объеме, в каком они заявлены к приемке, и имеют дефекты, которые не позволяют использовать результат работ, а предполагают наличие несоразмерных затрат для устранения недостатков с целью возможности воспользоваться результатом работ.

Таким образом, суд пришел к выводу об удовлетворении первоначального иска и взыскании с ответчика ранее оплаченного аванса и оплаты, в качестве убытков на основании ст. 723 ГК РФ.

Учитывая удовлетворение требований истца по первоначальному иску, у суда не имеется оснований для удовлетворения требований ответчика по встречному иску о взыскании задолженности в размере 160098,00 руб.

Судебные расходы распределены судом в соответствии ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации .

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171,176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1.Первоначальные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСОДРУЖЕСТВО" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "БРИКС" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 900000,00 руб.- убытков, 21000,00 руб.- в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины, понесенных при подаче иска.

2. В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

3.Перечислить Союзу «Торгово-Промышленная Палата» с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области по счету №361 от 10.07.2019 денежные средства в сумме 80000, 00 руб. (по платежному поручению № 61 от 29.04.2019.)

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

5. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

Выдача исполнительных листов производится не позднее пяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта.

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии 371-42-50.

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

СудьяЕ.А. Мезрина