Постановление от 19 июля 2018 г. по делу № А28-10731/2017

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-10731/2017
г. Киров
19 июля 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судейБармина Д.Ю., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

представителя истца ФИО2, действующего на основании доверенности от 30.05.2018;

представителя ответчика ФИО3, действующей на основании доверенности от 07.11.2017,

третьего лица индивидуального предпринимателя ФИО4, представителя индивидуального предпринимателя ФИО4 – ФИО5, действующей на основании доверенности от 22.12.2017;

третьего лица ФИО6, представителя ФИО6 – ФИО7, действующей основании ордера и удостоверения адвоката № 548 от 02.07.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО4, открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 17.02.2018 по делу № А28-10731/2017, принятое судом в составе судьи Шилоносовой В.А.,

по иску публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к открытому акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО6, индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 5087746597835Э, ИНН <***>), ФИО8, общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная компания "Инкотекс" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании задолженности,

установил:

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (далее – истец, Компания) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к открытому акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (далее – ответчик, Общество, заявитель) о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 20.12.2012 № 2-47/250/704801128 за май 2017 года в сумме 2 319 965 рублей 26 копеек.

Определениями Арбитражного суда Кировской области от 05.10.2017, 08.11.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО6 (далее – ФИО6), индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – ИП ФИО4), общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная компания "Инкотекс" (далее – ООО «НПК «Инкотекс»).

Протокольным определением от 27.11.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО8 (далее – ФИО8).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 17.02.2018 исковые требования Компании удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 2 096 896 рублей 33 копейки долга, 31 272 рубля 99 копеек расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ИП ФИО4 с принятым решением суда не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части взыскания 863 402 рублей 86 копеек в счет оплаты стоимости услуг по объекту ИП ФИО4 и принять в указанной части новый судебный акт. Заявитель указывает, что в ноябре 2016 года ИП ФИО4 приобрел прибор учета электроэнергии Меркурий 230-АМ03 заводской номер 23987868, который был установлен в здании пилоцеха 10.11.2016 по адресу: д. Маялово Подосиновского района, был допущен к эксплуатации сотрудниками истца, опломбирован, внешних повреждений, влияющих на правильность учета электроэнергии, не имел, соответствовал техническим требованиям. Данное обстоятельство, по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии безучетного потребления. В акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 20.04.2017 № БУ 55/66/0417-305 нет доказательств того, что именно ИП ФИО4 своими действиями либо по его указанию третьи лица допустили включение дополнительного устройства в измерительные цепи прибора учета с целью вмешательства в его работу. Как указано в акте, внешний вид счетчика в норме, имеется пломба госповерителя и заводские пломбы, межповерочный интервал не истек. ИП ФИО4 указывает, что предположения и домыслы свидетеля ФИО9, который не исключил, что счетчик был допущен в эксплуатацию уже со встроенным внутри устройством, и предположил, что при допуске не проверялось собственное потребление, не могут являться доказательством вины ИП ФИО4 в установке какого-либо дополнительного устройства в прибор учета. Заявитель полагает, что письмо ООО «Инкотекс» и рекламные объявления, представленные истцом, также неправомерно положены судом в основу решения по указанному делу, поскольку являются лишь предположениями и не могут являться доказательством вины ИП ФИО4; экспертиза прибора учета истцом не проводилась. Кроме того, по мнению заявителя, суд неправомерно отклонил возражения относительно периода безучетного потребления, так как в рассматриваемом случае датой предыдущей проверки прибора учета является 28.03.2017, а не 10.11.2016. По утверждению ИП ФИО4, выводы суда о том, что проверки 28.03.2017 и 30.03.2017 не носили самостоятельного характера, а мероприятия 30.03.2017 являлись продолжением ранее начатых, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не основаны на нормативных правовых актах; составленный представителями истца акт проверки от 30.03.2017 не содержит никаких указаний на то, что проверка является продолжением проверки 28.03.2017. Заявитель полагает, что составление разных актов свидетельствует о проведении двух различных проверок.

Общество также не согласилось с принятым решением, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. По мнению заявителя, суд первой инстанции необоснованно сделал вывод, что потребитель ФИО6 должен был установить неисправность прибора учета до проведения инструментальной проверки. Потребитель не допустил вмешательства в работу прибора учета, в отношении прибора учета потребителя выявлена неисправность. В разделе 7 акта проверки содержится информация об отсутствии внешних повреждений, влияющих на работу прибора учета, соответствие состояния заводской и госповерительных пломб и проводников установленным требованиям. Таким образом, при проведении инструментальной проверки эталонным счетчиком каких-либо факторов, свидетельствующих о совершении потребителем действий, направленных на искажение данных об объеме потребления истцом выявлено не было, фактически была выявлена неисправность прибора учета, причина которой сетевой организацией не установлена. Ответчик полагает, что так как целостность пломб ФИО6 нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве в работу прибора учета, не выявлено, оснований для проведения технического обслуживания прибора и возможности потребителя самостоятельно выявить неисправность прибора учета не усматривается, факт безучетного потребления истцом не доказан; погрешность, зафиксированная в акте проверки от 16.02.2017, должна быть квалифицирована как неисправность прибора учета, выявленная непосредственно истцом при проведении проверки. Заявитель утверждает, что не имелось оснований предполагать о наличии указанной неисправности в течение периода, предшествующего проверке. Ответчик отмечает, что при анализе показаний прибора учета можно установить, что потребление электроэнергии у потребителя было нестабильным, однако резкого снижения электропотребления не усматривается (среднее потребление в 2015 году − 2 555,583 кВт*ч, в 2016 − 2 498,167 кВт*ч, в 2014 году потребление было меньше, чем в спорный период, а после замены прибора учета показания не только не увеличились, но и снизились). Общество отмечает, что у потребителя были как резкие повышения электропотребления, так и снижения; за весь проанализированный период потребления показания менялись как в большую, так и в меньшую сторону. Ответчик также полагает, что потребитель не мог объективно оценить динамику электропотребления, в том числе и по причине того, что объект передавался в аренду иным лицам, и ФИО6 не был обязан отслеживать деятельность арендаторов для сопоставления динамики электропотребления. Также, по мнению ответчика, следует учитывать, что ФИО6 прекратил свою деятельность как индивидуальный предприниматель 03.10.2013, и не мог иметь штат специалистов, которые могли бы отслеживать динамику электропотребления, состояние приборов учета; ФИО6 как гражданин-потребитель является слабой стороной во взаимоотношениях по энергоснабжению и ему не были доступны те методы проверки исправности узла учета, которые использовались истцом. Ввиду изложенного, по мнению ответчика, несвоевременность сообщения потребителем о неисправности прибора учета истцом не доказана.

Также, по утверждению Общества, суд необоснованно посчитал установленным факт вмешательства потребителя ИП ФИО4 в работу прибора учета при отсутствии доказательств такого вмешательства, так как при визуальном осмотре прибора учета потребителя ИП ФИО4 нарушений пломб выявлено не было, что исключает возможность вмешательства потребителя в работу прибора учета и установку каких-либо дополнительных элементов. Заявитель полагает, что надлежащих, достаточных и бесспорных доказательств в подтверждение того, что вмешательство в работу прибора учета возможно без повреждения контрольных пломб, установленных на приборе учета, в материалы дела не представлено. По мнению ответчика, факт того, что третье лицо в ходе судебного разбирательства не представило документов о приобретении прибора учета, не может иметь правового значения для рассматриваемого дела, т.к. законодательно не установлены требования о сохранении таких документов потребителем и предъявлении их сетевой организации или гарантирующему поставщику. Общество отмечает, что сам истец осуществил допуск прибора учета в эксплуатацию, что означает подтверждение Компанией пригодности прибора учета к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию. Заявитель указывает, что истец не представил доказательств того, что потребитель совершил какие-либо действия, направленные на умышленную установку прибора учета с дополнительным устройством, что это дополнительное устройство каким-либо образом влияет на показания прибора учета. Кроме того, Общество отмечает, что потребление ИП ФИО4 в период, который истец считает периодом безучетного потребления, не только не снизилось, но и увеличилось, что свидетельствует об отсутствии у потребителя какого-либо умысла на занижение показаний.

ФИО6 в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает апелляционную жалобу Общества, просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в части безучетного потребления ФИО6; указывает, что он не допустил вмешательства в работу прибора учета, в отношении прибора учета потребителя выявлена неисправность. ФИО6 поясняет, что исходя из акта проверки от 16.02.2017 истцом была выявлена погрешность измерительного комплекса, превышающая допустимую; из акта следует, что измерения были выполнены эталонным счетчиком, таким образом, при проведении инструментальной проверки эталонным счетчиком каких-либо факторов, свидетельствующих о совершении потребителем действий, направленных на искажение данных об объеме потребления истцом выявлено не было, фактически была выявлена неисправность прибора учета, причина которой сетевой организацией не установлена. ФИО6 не согласен с результатами проверки погрешности приборов учета; первоначально они были оспорены повторной проверкой ФБУ «Кировский ЦСМ», показавшей другие результаты погрешности, отличающиеся от первоначальных. ФИО6 обращает внимание на тот факт, что срок поверки замененных трансформаторов тока − 4 квартал 2018 года, о чем он заявлял в суде первой инстанции неоднократно. После проверки истцом прибора учета, замены ФИО6 приборов учета, трансформаторы тока были утеряны ФИО6 После полной проверки всех помещений цеха в марте 2018 года трансформаторы тока были найдены и сданы на поверку в ФБУ «Кировский ЦСМ». Трансформаторы тока были не повреждены, находились в заводских коробках. 19.03.2018 ФБУ «Кировский ЦСМ» выдал свидетельства о поверке трансформаторов тока с номерами X 5248, X 5254, X 5255, подтвердив их полную пригодность для использования до 19.03.2023. По мнению третьего лица, данное обстоятельство является существенным для отмены решения суда первой инстанции в части безучетного потребления ФИО6 Последний отмечает, что предыдущие поверки трансформаторов тока проводились не по ГОСТу, при минусовых температурах окружающей среды, тогда как ГОСТ предусматривает поверку при температуре окружающей среды от +15 до +35°С. ФИО6 утверждает, что его вмешательство в работу приборов учета не доказано, а поверка по ГОСТу 19.03.2018 доказывает, что трансформаторы тока пригодны для использования до 19.03.2023.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу ФИО6 указал, что суд первой инстанции необоснованно применил метод сравнения показаний потребления электроэнергии за разные годы, так как бизнес по переработке древесины зависит от поставок леса, в которых наблюдается нехватка; ФИО6 утверждает, что изменение объема потребления электроэнергии объясняется только этой причиной.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ФИО6 представил в суд апелляционной инстанции копии свидетельств о поверке измерительных трансформаторов тока от 19.03.2023 № Х5254, Х5248, Х5255, а также справки индивидуальных предпринимателей, ведущих деятельность по переработке древесины. Также в судебном заседании 16.07.2018 третьим лицом дополнительно представлены справки о нестабильности бизнеса по переработке древесины.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В рассматриваемом случае третьи лицо, выражая несогласие с принятым судебным актом и представляя в подтверждение своей позиции дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, не обосновал невозможность представления их в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам. Более того, представленные третьим лицом документы являются новыми доказательствами, так как они появились после вынесения решения по делу.

На основании изложенного апелляционный суд не усматривает правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела, возвращает их ФИО6 и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Компания в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, указывает, что ФИО6 не исполнил свою обязанность по надлежащей эксплуатации принадлежащей ему системы учета и не проинформировал о ее неисправности ответчика, следовательно, им допущено безучетное потребление электроэнергии. Также истец полагает, что само наличие внутри прибора учета ИП ФИО4 постороннего устройства, подключенного от главной цепи прибора учета к счетному механизму, свидетельствует о вмешательстве в работу прибора учета вне зависимости от фиксации нарушения (повреждения) пломбы. Компания отмечает, что приобрести прибор учета с посторонним устройством в его конструкции по незнанию невозможно, так как такой прибор учета более чем в 4 раза дороже прибора учета, соответствующего требованиям законодательства.

В обоснование изложенных в отзыве на апелляционную жалобу доводов истец представил видеозапись вскрытия прибора учета, принадлежащего ИП ФИО4, скриншотов интернет-страниц с предложением счетчиков с пультом управления, письма истца в адрес ООО «НПК «Инкотекс» от 27.04.2018 № КирЭ/01/1465, ответа ООО «НПК «Инкотекс» на письмо истца от 17.05.2018, письма истца в адрес ООО ЭКФ «Экскон» от 08.06.2018 № КирЭ/19-02/65, экспертного заключения ООО ЭКФ «Экскон» № Э-18/484/1.

Данные доказательства приобщены судом к материалам дела на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество в дополнении к апелляционной жалобе указало, что само по себе дополнительное устройство в приборе учета не говорит о наличии безучетного потребления; факт вмешательства в работу прибора учета предполагается только при наличии в такой ситуации также нарушения пломб счетчика. Заявитель указывает, что в рассматриваемом случае на пломбах госповерителя имеется читаемый оттиск, следов вскрытия наклеек не выявлено, сгибов наклеек, которые могли появиться при открытии корпуса, не выявлено, следов вскрытия винтов корпуса и винтов платы корпуса не выявлено.

11.07.2018 от ИП ФИО4 поступили пояснения по делу, в которых последний указывает, что представленные истцом фотографии прибора учета не являются допустимыми и достоверными доказательствами, на них не зафиксирован заводской номер счетчика; представленное истцом экспертное заключение не может служить доказательством совершения ИП ФИО4 вмешательства в работу прибора учета, поскольку проведено исследование не прибора учета, а материалов фотофиксации. В акте о неучтенном потреблении указано, что заводская и госповерительная пломба не нарушены. Заявитель ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств, с очевидностью свидетельствующих о том, что со стороны потребителя имелись действия (бездействие), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии в спорный период.

Иные участвующие в деле лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Судебное заседание, назначенное на 15.05.2018, откладывалось судом апелляционной инстанции в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 14.06.2018 и на 16.07.2018.

Распоряжениями председателя Второго арбитражного апелляционного суда от 13.06.2018 и от 13.07.2018 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Чернигиной Т.В. на судью Поляшову Т.М., судьи Поляшовой Т.М. на судью Чернигину Т.В., в связи с чем судебное разбирательство в процессе рассмотрения дела осуществлялось с самого начала.

ООО «НПК «Инкотекс» и ФИО8 явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей ООО «НПК «Инкотекс» и ФИО8

В судебном заседании стороны и третьи лица – ИП ФИО4 и ФИО6 поддержали позиции, изложенные в процессуальных документах, ответили на вопросы суда и друг друга.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между открытым акционерным обществом «Кировэнергосбыт» (правопредшественник ответчика) (заказчик) и Компанией (исполнитель) в редакции протокола разногласий от 28.01.2013, протокола согласования разногласий от 18.03.2013 заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 20.12.2012 № 2-47/250/70480128 (далее – договор, т. 1 л.д. 16-73), в соответствии с пунктом 2.1 которого исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии потребителям в соответствующих точках поставки, согласованных сторонами в приложениях № 1.1, 1.2 к договору, посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном законом основании, а также организовать передачу электрической энергии через технические устройства территориальных сетевых организаций (ТСО), а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором. Стороны определили, что передача электрической энергии (мощности) производится в пределах максимальной мощности, указанной в приложении № 1.1 и приложении № 1.2 к договору (пункт 2.1 договора).

Пунктом 3.4.15 на исполнителя возложена обязанность уведомлять заказчика о фактах безучетного потребления электрической энергии путем направления в адрес заказчика актов о неучтенном потреблении электрической энергии в порядке и в сроки, предусмотренные в приложении № 5 к договору.

На основании пункта 4.1 договора учет электрической энергии и мощности, переданной потребителям заказчика, производится в порядке, предусмотренном в приложении № 5 к договору.

Исполнитель самостоятельно или с привлечением ТСО в порядке, определенном в приложении № 5 к договору, выявляет, актирует факты безучетного потребления и определяет объемы электроэнергии, безучетно потребленной потребителями заказчика (пункт 4.2 договора).

В силу пункта 6.1 договора расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по договору услуг является один календарный месяц.

В пункте 6.3 договора стороны согласовали, что заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения от исполнителя акта об оказании услуг по передаче электрической энергии рассмотреть его и при отсутствии претензий подписать данный акт. При возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) стоимости оказанных услуг он обязан сделать соответствующую отметку в акте об оказании услуг по передаче электрической энергии, указать отдельно неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 3 рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) стоимости оказанных услуг.

Согласно пункту 6.6 договора неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. Оспариваемая часть подлежит оплате в течение пяти рабочих дней с даты урегулирования разногласий по объему и (или) качеству оказанных услуг. Оплата услуг по передаче электрической энергии производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным, исходя из объемов переданной электроэнергии (мощности), указанных в акте об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) в неоспариваемой части.

В соответствии с пунктом 8.1 договора он вступает в силу с момента подписания его сторонами и применяется к отношениям сторон, возникшим с 01.01.2013, и действует по 31.12.2013.

В случае, если ни одна из сторон не направила другой стороне до окончания срока действия договора уведомление о расторжении договора, либо о внесении в него изменений, либо о заключении нового договора, то договор считается продленным на следующий календарный год на тех же условиях (пункт 8.2 договора).

Пунктом 4.1.1 Регламента снятия показаний приборов учета, определения объемов переданной электроэнергии (мощности) потребителям заказчика и эксплуатации приборов учета (приложение №3 к договору) (далее – регламент) предусмотрено, что по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии исполнителем составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес заказчика.

Факт безучетного потребления ресурса может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Как следует из пункта 4.7 Регламента, суммарное количество объемов электроэнергии, определенное по актам, составленным при выявлении фактов несанкционированного вмешательства в работу приборов учета, принятым заказчиком к учету в расчетном периоде, подлежат включению в объем поставленной потребителям заказчика электроэнергии, включению в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии.

Между открытым акционерным обществом «Кировэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и индивидуальным предпринимателем ФИО6 (покупатель) заключен договор электроснабжения от 22.06.2009 № 050485 (т. 2 л.д. 57-61), в соответствии с пунктом 1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

Пунктом 2.3.13 договора на покупателя возложена обязанность незамедлительно сообщать сетевой организации и гарантирующему поставщику в письменной форме либо посредством телефонной связи с последующим письменным уведомлением в течение пяти рабочих дней обо всех нарушениях схемы учета, утрате или неисправностях расчетных приборов учета, а также о нарушениях защитных устройств приборов учета и пломб.

В силу пункта 2.3.20 договора покупатель обязан обеспечивать надлежащий учет электрической энергии (в случае, когда потребитель является владельцем приборов учета) путем соблюдения, в том числе, соответствия используемых приборов учета, в том числе измерительных трансформаторов, мест их расположения и условий эксплуатации требованиям законодательства Российской Федерации, нормативных документов по обеспечению единства измерений, инструкций заводов-изготовителей.

Согласно пункту 6.1 договора он заключается на срок до 31.12.2009, вступает в силу с момента подписания и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия не последует заявления одной из сторон об отказе от договора или его изменении, либо о заключении нового договора.

В приложении № 3 к договору указан объект энергопотребления − деревообрабатывающий цех, заявленная мощность в точке поставки – 90 кВт.

Дополнительным соглашением от 30.09.2014 в связи с прекращением деятельности ФИО6 в качестве индивидуального предпринимателя по всему тексту договора слова индивидуальный предприниматель ФИО6 заменены словами физическое лицо ФИО6 (т. 2 л.д. 61 оборот).

В материалы дела также представлен акт допуска прибора учета электроэнергии в эксплуатацию (проверки работы средств учета и состояния схемы измерений электроэнергии) от 16.02.2017 № ПУ55/66/0217-321, составленный в присутствии ФИО6 В акте указано, что при проверке прибора учета № 011070071004847 внешние повреждения, влияющие на правильность учета электроэнергии, не обнаружены, срок поверки измерительных трансформаторов Х5248, Х5255, Х5254 – 4 квартал 2018 года. В примечании к акту указано, что замеренная погрешность измерительного комплекса составляет 21,19 %. При наличии тока в силовой цепи фазы «С» ток в измерительной цепи фазы «С» отсутствует, что привело к искажению данных о потребленной электроэнергии. Прибор учета не пригоден к коммерческим расчетам. Потребителю предписано в срок до 26.02.2017 заменить трансформатор тока фазы «С». ФИО6 акт подписал, указав в нем, что цех продан ФИО8, договор не переоформлен.

ФИО6 произведена поверка указанных трансформаторов тока. Согласно извещениям ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кировской области» о непригодности к применению от 07.03.2017 № 65-31/6524-147, 65-31/6524-148, 65-31/6524-149 (т. 2 л.д. 113-115) измерительные трансформаторы тока признаны не соответствующими установленным в описании типа требованиям и непригодны к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, поскольку погрешность измерения превышает допустимое значение, у трансформатора тока №Х5248 максимальное значение погрешности − 5,71% при токе 5% от номинального значения, № Х5255 – (-2,35%) при токе 5% от номинального значения, № Х5254 +2,51% при токе 100% от номинального значения.

10.03.2017 сотрудником Компании в присутствии ФИО6 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 10.03.2017 № БУ55/66/0317-303 (т. 1 л.д. 74-75), в котором указано на проведенное обследование пункта коммерческого учета электроэнергии в РУ-0,4 кВ ТП 10/0,4 кВ № 423 ПС Юрья (<...>), пилорама, в результате чего было выявлено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся, согласно акту, в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), измеренная погрешность составила -21,15% (наличие тока в силовой цепи фазы «С» и отсутствие тока в измерительной цепи фазы «С»), что привело к искажению данных об объеме потребленной электроэнергии. В акте зафиксирована дата предыдущей контрольной проверки приборов учета потребителя – 14.07.2014. Потребителю рекомендовано заменить трансформатор тока фазы «С».

Акт подписан ФИО6, в графе «Объяснения потребителя, осуществляющего безучетное потребление, относительно выявленного факта» ФИО6 указал: «Не согласен, прилагаю три извещения ФБУ Кировский ЦСМ».

В приложении к акту приведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с 14.07.2016 по 15.02.2017, составивший 468 720 кВт*ч.

Истец направил акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 10.03.2017 № БУ55/66/0317-303 в адрес ответчика письмом от 10.03.2017 № 27-06/5 (т. 1 л.д. 81), которое получено ответчиком согласно штампу регистрации входящей корреспонденции 14.03.2017.

Письмом от 24.03.2017 № 70300-16-00061 (т. 1 л.д. 83) Общество сообщило, что не принимает данный акт к учету, так как в акте не зафиксировано обстоятельств, попадающих под определение «безучетное потребление».

Из материалов дела следует, что ФИО6 после проверки приглашал электрика для замены измерительных трансформаторов тока.

В акте допуска прибора учета электроэнергии в эксплуатацию (проверки работы средств учета и состояния схемы измерений электроэнергии) от 07.04.2017 № ПУ52/77/0417, составленном сотрудником истца по итогам проверки указанного выше прибора учета с замененными трансформаторами тока по всем трем фазам, повторно указано на отсутствие тока в измерительной цепи фазы «С»; потребителю предписано в срок до 17.04.2017 заменить проводники в измерительной цепи фазы «С».

Как следует из акта допуска прибора учета электроэнергии в эксплуатацию (проверки работы средств учета и состояния схемы измерений электроэнергии) от 20.04.2017 № ПУ 52/77/0417 (т. 2 л.д. 117) счетчик «Энергомера» ЦЭ-6803В М7Р32, 2017 года выпуска, номер 112315901, не пригоден к коммерческим расчетам, так как погрешность, измеренная эталонным счетчиком, составила -10,62 %. Потребителю предписано в срок до 30.04.2017 заменить прибор учета.

В соответствии с актом замены средств учета электроэнергии от 21.04.2017 № ЗУ52/77/0417 (т. 2 л.д. 118) на объекте «Пилорама» в с. Монастырское Юрьянского района прибор учета № 011070071004847 заменен на прибор учета № 28791507-16г (т. 2 л.д. 62). Согласно акту допуска от 21.04.2017 № ПУ52/77/0417 (т. 2 л.д. 119) новый прибор учета допущен в эксплуатацию, пригоден к коммерческим расчетам.

Между открытым акционерным обществом «Кировэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и индивидуальным предпринимателем ФИО4 (покупатель) заключен договор электроснабжения от 01.07.2009 № 620951 (т. 2 л.д. 79-83), в соответствии с пунктом 1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

Пунктом 2.3.13 договора на покупателя возложена обязанность незамедлительно сообщать сетевой организации и гарантирующему поставщику в письменной форме либо посредством телефонной связи с последующим письменным уведомлением в течение пяти рабочих дней обо всех нарушениях схемы учета, утрате или неисправностях расчетных приборов учета, а также о нарушениях защитных устройств приборов учета и пломб.

В силу пункта 2.3.20 договора покупатель обязан обеспечивать надлежащий учет электрической энергии (в случае, когда потребитель является владельцем приборов учета) путем соблюдения, в том числе, соответствия используемых приборов учета, в том числе измерительных трансформаторов, мест их расположения и условий эксплуатации требованиям законодательства Российской Федерации, нормативных документов по обеспечению единства измерений, инструкций заводов-изготовителей.

Согласно пункту 6.1 договора он заключается на срок до 31.12.2009, вступает в силу с момента подписания и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия не последует заявления одной из сторон об отказе от договора или его изменении, либо о заключении нового договора.

В приложении № 3 к договору указан объект энергопотребления − пилоцех, д. Н. Маялово, установленная мощность в точке поставки – 100 кВт, тип счетчика – СА4У-И672М 3х5А 3х380/220В, номер 282779.

Согласно акту допуска прибора учета электроэнергии в эксплуатацию от 10.11.2016 № ПУ52/75/1116-112 (т. 3 л.д. 2-3), составленному сотрудником истца в присутствии ИП ФИО4, прибор учета Меркурий 230 АМ03 № 23987868, установленный в д. Маялово (пилоцех) пригоден к коммерческим расчетам.

По итогам плановой проверки прибора учета № 23987868, установленного в д. Маялово (пилоцех), сотрудниками истца составлен акт от 28.03.2017 № ПУ55/66Э0317-310 (т. 3 л.д. 134-135), в котором отмечено, что фактическая погрешность электросчетчика составляет -0,9 %, что не соответствует нормируемой 0,5 % Собственное потребление электросчетчика по фазе «С» отличается от паспортного: 1,334 Вт вместо 1 Вт, трансформаторы тока всех трех фаз И1 и И2 подключены с обратной полярностью. Указанные обстоятельства привели к искажению данных об объемах потребленной электроэнергии. Потребителю предписано в срок до 08.04.2017 заменить электросчетчик, восстановить схему его подключения.

Из пояснений истца следует, что в ходе проверки 28.03.2017 у представителей Компании возникли подозрения относительно наличия в приборе учета электроэнергии встроенного устройства, не предусмотренного заводской комплектацией. Представитель истца предложил ИП ФИО4 вскрыть прибор учета, на что последний заявил категорический отказ, в связи с чем сотрудник сетевой организации пригласил сотрудника полиции, чтобы вскрыть прибор учета в его присутствии.

Поскольку сотрудник полиции мог присутствовать на объекте не ранее 30.03.2017, проверка прибора учета продолжилась в указанный день при участии участкового уполномоченного полиции, о чем указано в акте от 30.03.2017.

В акте допуска прибора учета электроэнергии в эксплуатацию (проверки работы средств учета и состояния схемы измерений электроэнергии) от 30.03.2017 № ПУ55/66/0317-315 (т. 2 л.д. 141) указано, что на основании замеров по акту от 28.03.2017 №ПУ55/66/0317-310 при вскрытии счетчика обнаружено дополнительное устройство, включенное в измерительные цепи прибора учета, что является вмешательством в работу прибора учета и привело к искажению данных об объеме потребления ресурса. Потребителю выдано предписание о замене электросчетчика в срок до 08.04.2017 и обеспечении его надежного крепления. Акт подписан представителями сетевой организации, потребителя – мастером ФИО10, участковым уполномоченным полиции капитаном полиции ФИО11

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении фактов безучетного потребления от 20.04.2017 № БУ55/66/0417-305 (т. 1 л.д. 76), составленном сотрудником истца в присутствии ФИО4 при участии двух незаинтересованных лиц указано, что в присутствии участкового уполномоченного полиции капитана полиции ФИО11 произведено вскрытие прибора учета Меркурий 230 АМ03 № 23987868 и обнаружено дополнительное устройство, включенное в измерительные цепи прибора учета, что является вмешательством в работу прибора учета и привело к искажению данных об объеме потребленной электроэнергии. В акте отражено наличие всех установленных пломб, в том числе госповерителя, указана дата предыдущей контрольной проверки приборов учета потребителя – 10.11.2016. Акт подписан ИП ФИО4 с замечанием «Ознакомлен, не согласен».

В приложении к акту приведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с 10.11.2016 до 30.03.2017 (день вскрытия корпуса счетчика) по допустимой длительной токовой нагрузке вводного провода (кабеля), составивший 219 542 кВт*ч.

Согласно акту замены средств учета электроэнергии от 07.04.2017 № ЗУ52/75/0417-109 (т. 2 л.д. 95) потребителем взамен прибора учета Меркурий 230 АМ-03 № 23987868 установлен прибор учета ЦЭ 6803В М7Р32 № 112317100.

Компания направила акт о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении фактов безучетного потребления от 20.04.2017 № БУ55/66/0417-305 в адрес ответчика письмом от 24.04.2017 № 27-06/14 (т. 1 л.д. 82), которое получено ответчиком согласно штампу регистрации входящей корреспонденции 24.04.2017.

Письмом от 28.04.2017 № 70306-01-00559 (т. 1 л.д. 84-85) ответчик отказал в принятии данного акта, указав, что имела место неисправность прибора учета.

Письмом от 22.05.2017 № 27-06/18 (т. 1 л.д. 86-87) истец повторно предложил включить в полезный отпуск объем неучтенной электроэнергии по акту от 20.04.2017 № БУ55/66/0417-305, указав, что обнаруженное в ходе проверки в приборе учета дополнительное устройство, включенное в измерительные цепи прибора учета электроэнергии, является фактом вмешательства в работу прибора учета.

Письмом от 15.06.2017 № 07-06/332 (т. 2 л.д. 138) истец просил ООО «НПК «Инкотекс» дать заключение о том, устанавливаются ли в заводской комплектации элементы, находящиеся на приборе учета марки Меркурий 230-АМ03, заводской №23987868, 2015 года выпуска (приложено фото со спорными элементами) и является ли их установка вмешательством в работу прибора учета.

В письме от 21.06.2017 № 51 ООО «НПК «Инкотекс» пояснило, что выделенное на фото электронное устройство не предусмотрено конструкторской документацией завода-изготовителя; его наличие свидетельствует о вмешательстве в работу электросчетчика путем изменения его конструкции.

Истец включил вышеназванные объемы безучетного потребления электроэнергии в корректировочный акт от 23.06.2017 к акту от 31.05.2017 №10411401 (т. 1 л.д. 78-79), выставил для оплаты корректировочный счет-фактуру от 23.06.2017 № 001/2306/1600 на сумму 2 319 965 рублей 26 копеек (т. 1 л.д. 80).

Письмом от 12.07.2017 № 06-04/61 (т. 1 л.д. 89) истец направил данный корректировочный акт в адрес ответчика, указав на необходимость подписать его и произвести оплату оказанных услуг по передаче электроэнергии. В письме указано, что в противном случае Компания будет вынуждена обратиться в суд.

Письмом от 13.07.2017 № 70300-16-00169 (т. 1 л.д. 90) Общество сообщило, что не усматривает оснований для подписания корректировочного акта за май 2017 года.

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в письме от 12.07.2017 № 06-04/61, послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд с иском по настоящему делу.

В ходе рассмотрения дела ФИО6 в материалы дела представлены договоры от 28.11.2015, подписанные ФИО6 (продавец) и ФИО8 (покупатель), по условиям которых покупатель купил у продавца здание цеха деревообработки, расположенное по адресу: <...>, общей площадью 1156,6 кв. м, земельный участок с кадастровым № 43:38:260201:482, оборудование, расположенное в здании цеха деревообработки (т. 3 л.д. 140-141); также представлен договор аренды нежилого помещения от 01.10.2015, подписанный между ФИО6 (арендодатель) и ФИО12, ФИО13 (арендаторы), по условиям которого арендодатель обязуется предоставить арендаторам во временное пользование деревообрабатывающий цех в <...>, имущество, находящееся в цехе. В пункте 2.2 договора указано, что он действует в течение 11 месяцев (т. 4 л.д. 67-71).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

На основании положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, а также основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии устанавливает Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее − Закон об электроэнергетике).

Нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти (статья 4 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»).

Пунктом 4 статьи 37 Закона об электроэнергетике определено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

В соответствии с Законом об электроэнергетике постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее − Основные положения N 442).

Согласно пункту 84 Основных положений № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее − стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

В силу пункта 188 Основных положений № 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации потребитель обеспечивает надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдает установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщает энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее − Закон об электроэнергетике) коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

Между ФИО6 и ответчиком в спорный период действовал договор электроснабжения, по условиям которого ФИО6 как абонент принял на себя обязательства по обеспечению надлежащего учета электрической энергии путем соблюдения соответствия используемых приборов учета, в том числе измерительных трансформаторов, мест их расположения и условий эксплуатации требованиям законодательства Российской Федерации, нормативных документов по обеспечению единства измерений, инструкций заводов-изготовителей.

Согласно абзацу 8 пункта 2 Основных положений N 442 безучетное потребление − потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

По общему правилу период, за который подлежит взысканию безучетно потребленная электроэнергия, устанавливается на основании абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442, в соответствии с которым объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В силу пункта 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442: в акте должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета − в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, − в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Факт безучетного потребления электроэнергии ФИО6 подтвержден актом о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении фактов безучетного потребления от 10.03.2017 № БУ55/66/0317-303, при составлении которого присутствовал ФИО6, подписавший акт и указавший в нем на несогласие с изложенными в нем фактами.

В абзаце 8 пункта 2 Основных положений N 442 предусмотрен такой вид безучетного потребления электроэнергии, как ее потребление с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

ФИО6 в жалобе ссылается на то, что срок поверки замененных трансформаторов тока на дату составления акта о безучетном потреблении не истек, при этом их поверка в марте 2018 года (по истечении межповерочного интервала) в соответствии с требованиями ГОСТ доказывает, что трансформаторы тока пригодны для использования до 19.03.2023.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в частности, из акта допуска прибора учета электроэнергии в эксплуатацию (проверки работы средств учета и состояния схемы измерений электроэнергии) от 07.04.2017 № ПУ52/77/0417, составленного представителем сетевой организации по итогам проверки прибора учета с замененными трансформаторами тока по всем трем фазам, к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) привела не неисправность измерительных трансформаторов тока, а отсутствие тока в измерительной цепи фазы «С».

Согласно экспертной оценке комиссии специалистов открытого акционерного общества «Коммунэнерго», составленной относительно факта выявления безучетного потребления электроэнергии в <...>, единственной возможной причиной отсутствия тока в измерительной цепи при исправных трансформаторах тока, исправном счетчике, при неповрежденных соединительных контактах может являться разрыв провода под оплеткой изоляции измерительного проводника. Обрыв проводника не может произойти без физического воздействия на провод измерительной цепи, а при статическом состоянии провода в процессе эксплуатации измерительной цепи изменение его физической целостности невозможно без повреждения изоляции. Отсутствие тока в измерительной цепи фазы «С» приводит к искажению фактического расхода электроэнергии, может возникнуть при вмешательстве потребителя в работу системы учета электроэнергии (т. 2 л.д. 132).

Относительно обстоятельств составления акта от 10.03.2017 судом первой инстанции заслушаны показания свидетеля ФИО9 – ведущего специалиста управления по проверкам пунктов учета электроэнергии юридических и физических лиц Кировского филиала ПАО «МРСК Центра и Приволжья», который подтвердил, что принимал участие при составлении акта от 10.03.2017, при проверке средств учета электроэнергии было выявлено отсутствие тока в измерительной цепи в фазе «С»; в силовой цепи ток в фазе «С» был в наличии. Свидетель пояснил, что провода были собраны в жгут, каждый провод не продергивался, поскольку была опасность попасть под напряжение из-за погодных условий. После первичных замеров в измерительной цепи был сделан вывод об отсутствии тока. По мнению свидетеля, без воздействия на прибор учета (в данном случае нарушение целостности провода) ток сам по себе исчезнуть не мог; проводник был перегнут и затянут обратно в жгут.

Также в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции в качестве свидетеля был допрошен ФИО14 – электрик, который по просьбе ФИО6 заменил в деревообрабатывающем цехе трансформаторы тока. Свидетель пояснил, что когда он пришел по просьбе ФИО6 повторно для замены проводов и прибора учета, заметил, что один из проводов был откушен либо отломлен, в связи с чем тока не было, однако в причины вникать не стал, заменил старые провода на новые. После замены счетчика и проводов была проведена их проверка поочередным подключением к электрической цепи и с использованием индикатора, после проверки все устройства работали исправно.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как ФИО6, так и Общество не опровергли надлежащими доказательствами сведения, представленные истцом в техническом заключении, составленном комиссией специалистов открытого акционерного общества «Коммунэнерго» относительно факта выявления безучетного потребления электроэнергии в <...>, согласно которому единственной возможной причиной отсутствия тока в измерительной цепи при исправных трансформаторах тока, исправном счетчике, при неповрежденных соединительных контактах может являться разрыв провода под оплеткой изоляции измерительного проводника.

Ссылки Общества и третьего лица на то, что ФИО6 утратил статус предпринимателя и не имеет сотрудников, которые выполняли бы соответствующие функции в отношении электрооборудования, а также ссылки на передачу деревообрабатывающего цеха в аренду иным лицам не могут быть приняты во внимание, так как согласно абзацу 3 пункта 145 Основных положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета; таким образом, собственник несет ответственность за действия любых лиц, получивших доступ к измерительному комплексу. ФИО6 не представил подтвержденного доказательствами обоснования возможных причин обрыва проводника по не зависящим от него объективным обстоятельствам. Из технического заключения следует, что пункт учета является стационарным, расположен в РУ-0,4 кВ, следовательно, не подвержен тряске, иным подобным воздействиям.

При изложенных обстоятельствах, с учетом не опровергнутого какими-либо доказательствами факта воздействия на проводник (провод) между прибором и трансформатором тока, что привело к установленному Компанией недоучету по фазе «С», при квалификации потребления в качестве безучетного суд апелляционной инстанции исходит из факта совершения потребителем действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). С учетом указанного характера неисправности, факт выявления недоучета инструментальными методами (при использовании эталонного счетчика) не может быть принят во внимание.

Иной подход, позволяющий не квалифицировать неисправность прибора учета, возникшую в результате имевшего место внешнего воздействия на измерительный комплекс, как совершение потребителем действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), будет вступать в противоречие с нормами Основных положений N 442, регламентирующими обязанности потребителя как собственника узла учета, а также самим понятием безучетного потребления.

На основании изложенного, не соглашаясь с доводами истца, поддержанными судом первой инстанции о том, что безучетное потребление имело место в связи с несвоевременным сообщением потребителем о неисправности прибора, в то же время суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части.

Относительно доводов апелляционной жалобы ИП ФИО4 и доводов жалобы ответчика в соответствующей части судебная коллегия отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, ИП ФИО4 является собственником прибора учета Меркурий 230 АМ03 № 23987868-15, приобретал его самостоятельно.

Квалифицируя спорное потребление электроэнергии ИП ФИО4 в качестве безучетного, истец исходит из отраженного в акте о безучетном потреблении от 20.04.2017 факта обнаружения при вскрытии указанного прибора в присутствии участкового уполномоченного полиции капитана полиции ФИО11 дополнительного устройства, включенного в измерительные цепи прибора учета. Обстоятельства, на которые ссылается истец, подтверждаются представленной в материалы дела видеозаписью вскрытия 30.03.2017 прибора учета Меркурий 230 АМ03 № 23987868-15.

Письмами изготовителя счетчика ООО «НПК «Инкотекс», представленными в материалы дела, подтверждено, что выявленное при вскрытии электронное устройство не предусмотрено конструкторской документацией завода-изготовителя.

В экспертном заключении ООО ЭКФ «Экскон» № Э-18/484/1, составленном в результате анализа материалов проверки, включая фото- и видеоматериалы, также указано, что при исследовании прибора учета электрической энергии Меркурий 230 АМ03 № 23987868-15 выявлено наличие устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, а именно комплекта тревожной сигнализации радиоканальный ACS-102R; выводы от указанного устройства припаяны к плате в области конденсаторов преобразователя сигнала, что создает при включении реле альтернативный путь протекания тока по схеме платы, создает альтернативное преобразование цифрового сигнала платы в аналоговый сигнал счетного устройства и приводит к некорректной работе счетного механизма, следовательно, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Само понятие безучетного потребления включает в себя в качестве объективной стороны не только действия, выразившиеся в нарушении (повреждением) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), но и иные действия (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об имевшемся факте безучетного потребления со стороны ИП ФИО4

Доводы ИП ФИО4 о том, что экспертное заключение ООО ЭКФ «Экскон» не является достоверным и допустимым доказательством по делу, подлежат отклонению, поскольку в материалах фотофиксации отражена паспортная табличка прибора учета, при этом представленная истцом в материалы видеозапись позволяет установить, что устройство, зафиксированное на фотографиях, анализируемых ООО «ЭКФ «Экскон», было выявлено в ходе осмотра прибора учета ИП ФИО4 в присутствии незаинтересованных лиц.

Предусмотренных процессуальным законодательством оснований для выводов о невозможности проведения экспертизы на основании фотографий, о недопустимом характере подобного исследования не имеется.

Кроме того, соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам названной статьи, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом доказан факт наличия в приборе учета Меркурий 230 АМ03 № 23987868-15 дополнительного устройства, которое позволяет искажать показания указанного прибора.

Ссылка ИП ФИО4 на то, что сетевой организацией не было обнаружено данное электронное устройство при вводе прибора учета в эксплуатацию, не влияют на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 154 Основных положений N 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик. Если прибор учета входит в состав системы учета, то проверке также подлежат связующие и вычислительные компоненты, входящие в состав системы учета.

Таким образом, в ходе допуска прибора учета в эксплуатацию проверяются конкретные указанные в пункте 154 Основных положений N 442 параметры системы учета, корпус прибора учета проверяется только на наличие механических повреждений и пломб, его вскрытие не производится.

Вышеприведенный технический способ искажения показаний прибора учета, исходя из его экспертного описания, не является явным, который с очевидностью должен был быть выявлен сетевой организацией при вводе прибора в эксплуатацию исходя из подлежащих проверке параметров.

При этом судебная коллегия при оценке действий ответчика применительно к критерию добросовестности принимает во внимание то обстоятельство, что ИП ФИО4 не представил суду документы о приобретении прибора учета Меркурий 230 АМ03 № 23987868-15, не дал пояснений о том, в какой именно организации им был приобретен данный прибор учета. Также с учетом представленной истцом информации о предложении в сети Интернет приборов учета со встроенными устройствами, позволяющими осуществлять вмешательство в работу прибора учета, следует согласиться с доводом Компании о том, что приобретение такого прибора учета без осведомленности о его конструкции и свойствах не могло быть случайным.

Судебная коллегия исходит из презумпции ответственности потребителя электрической энергии, обеспечившего установку приобретенного за свой счет прибора учета и документально не подтвердившего его приобретение в конкретной торговой точке, за наличие внутри прибора устройств, позволяющих искажать данные об объеме потребления, вне зависимости от установления факта повреждения таким потребителем каких-либо пломб либо знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета.

Доводы ИП ФИО4 о том, что составленный представителями истца акт проверки от 30.03.2017 не содержит никаких указаний на то, что проверка является продолжением проверки 28.03.2017, что свидетельствует о проведении двух различных проверок, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции. В акте допуска прибора учета электроэнергии в эксплуатацию (проверки работы средств учета и состояния схемы измерений электроэнергии) от 30.03.2017 № ПУ55/66/0317-315 (т. 2 л.д. 141) указано, что на основании замеров по акту от 28.03.2017 №ПУ55/66/0317-310 при вскрытии счетчика обнаружено дополнительное устройство, включенное в измерительные цепи прибора учета, что является вмешательством в работу прибора учета и привело к искажению данных об объеме потребления ресурса. Также в графе 11 акта от 30.03.2017 № ПУ55/66/0317-315 указано, что вскрытие счетчика произведено на основании замеров по акту от 28.03.2017 №ПУ55/66/0317-310. В акте от 30.03.2017 № ПУ55/66/0317-315 указана та же дата предыдущей проверки прибора учета, что и в акте от 28.03.2017 №ПУ55/66/0317-310 – 10.11.2016. С учетом данных обстоятельств оснований для выводов о том, что имели место две самостоятельные проверки, не имеется.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по приведенным в апелляционных жалобах доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 17.02.2018 по делу № А28-10731/2017 оставить без изменения, а апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО4, открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Судьи

И.Ю. Барьяхтар

ФИО15

Т.В. Чернигина