Решение от 18 октября 2018 г. по делу № А40-172089/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-172089/18-79-1946
19 октября 2018 г.
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 11 октября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 19 октября 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям ПАО «МТС», АО "Торговый дом "Перекресток"

к УФАС по г. Москве

Третье лицо ООО «Девино Телеком»

о признании незаконным решения от 20.03.2018 г. по делу № 3-18-291/77-17

при участии в судебном заседании до перерыва 04.10.2018:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 01.12.2015 г. № 0267/15), ФИО3 (паспорт, доверенность от 18.05.2016 г. № 0109/16)

от заинтересованного лица: не явилось, извещено

от третьего лица: 1) ФИО4 (паспорт, доверенность от 23.11.2017 г. № 9413603/2017) 2) не явилось, извещено

при участии в судебном заседании после перерыва 11.10.2018:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 01.12.2015 г. № 0267/15), ФИО3 (паспорт, доверенность от 18.05.2016 г. № 0109/16)

от заинтересованного лица: не явилось, извещено

от третьего лица: 1) ФИО4 (паспорт, доверенность от 23.11.2017 г. № 9413603/2017) 2) не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

ПАО «МТС», АО "Торговый дом "Перекресток" (далее — заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее Управление) от 20.03.2018 г. по делу № 3-18-291/77-17.

В судебном заседании представители заявителей поддержали заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, указанным в заявлениях.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2018г. дела №А40-174472/18-84-949 и №А40-172089/18-79-1946 объедены в одно производство для совместного рассмотрения.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оспариваемым Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 20.03.2018 по делу № 3-18-291/77-17 (далее - Решение) ПАО «МТС», ООО «Девино Телеком» и АО «Торговый дом «Перекресток» признаны нарушившими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе посредством направления на абонентский номер ФИО5 SMS-сообщения следующего содержания: «Павел, получайте в 3 раза больше баллов за покупки в Пятерочке до 19 июля! Акция действует персонально по вашей карте **0772».

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

Срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, соблюден.

Как указывают заявители, спорное SMS-сообщение «Павел, получайте в 3 раза больше баллов за покупки в Пятерочке до 19 июля! Акция действует персонально по вашей карте **0772», полученное Сонным П.А. 13.07.2017 от отправителя «Pyaterochka» не является рекламой.

Как установлено Управлением, ФИО5 является участником Программы лояльности «Выручай-карта» для постоянных покупателей магазинов торговой сети «Пятерочка» и владельцем соответствующей карты, о чем он прямо указал в своем заявлении в УФАС г. Москвы и что подтверждено АО «Торговый дом «Перекресток».

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее -Закон о рекламе) реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьями 9, 10 Закона «О защите прав потребителей».

В пункте 1 статьи 10 Закона «О защите прав потребителей» установлено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать, в том числе, условия приобретения товаров (работ, услуг) (пункт 2 статьи 10 Закона «О защите прав потребителей»').

В соответствии с Правилами программы лояльности «Выручай-карта», участником которой является ФИО5, под картой Участника понимается карта, имеющая уникальный номер, которая служит для идентификации Участника в Программе при приобретении соответствующим Участником товаров и/или услуг у Оператора и/или Партнеров. Карта позволяет накапливать и списывать баллы.

Таким образом, основной целью получения вышеуказанной карты и участия в Программе лояльности «Выручай карта» является возможность накапливать баллы в соответствии с Правилами программы лояльности «Выручай карта» и последующее получение за счет накопленных баллов скидки на товары в магазинах «Пятерочка».

Пунктом 4.7 Правил программы лояльности «Выручай карта» предусмотрены правила начисления баллов при совершении покупок товаров в магазинах «Пятерочка» с предъявлением карты:

-за каждые 20 рублей при совершении покупки на сумму менее 555 рублей на карту начисляется 1 балл;

-за каждые 10 рублей при совершении покупки на сумму более 555 рублей на карту начисляется 1 балл.

При этом пунктом 4.3. Правил программы лояльности «Выручай-карта» предусмотрено, что Участникам могут начисляться дополнительные баллы. Оператор и/или Партнеры могут определять перечень товаров/услуг и количество дополнительных баллов, начисляемых на балльный счет участника при приобретении им товаров/услуг в рамках акций.

Таким образом, поскольку ФИО5 является участником Программы лояльности «Выручай-карта», то АО «Торговый дом «Перекресток» и в силу пункта 4.3 Правил программы и в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона «О защите прав потребителей» обязано было своевременно предоставлять потребителю ФИО5 информацию о том, что за покупки в Пятерочке до 19 июля будут начисляться в 3 раза больше баллов, чем согласно стандартным условиям начисления баллов.

Соответственно спорное SMS-сообщение «Павел, получайте в 3 раза больше баллов за покупки в Пятерочке до 19 июля! Акция действует персонально по вашей карте **0772» не может быть квалифицировано в качестве рекламы, поскольку в силу разъяснений Постановления Пленума ВАС РФ № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» направление указанного SMS-сообщения в силу Закона о защите прав потребителей для АО «Торговый дом «Перекресток» являлось обязательным, так как на последнего пунктом 1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей возложена обязанность своевременно предоставлять потребителю информацию о сроках и об условиях проведения акций и об условиях приобретения товаров, что и было сделано АО «Торговый дом «Перекресток».

Таким образом, спорное SMS-сообщенне не является рекламой, так как адресовано стороне по договору, в SMS-coобщении отсутствует объект рекламирования, а само SMS-сообщеиие носит информационный характер в рамках заключенного с АО «Торговый дом «Перекресток» договора.

При этом вывод УФАС г. Москвы о том, что в спорном SMS-сообщении содержится информация о дополнительных услугах продавца (АО «Торговый дом «Перекресток») не может быть принят во внимание, поскольку текст SMS-сообщения прямо свидетельствует о том, что АО «Торговый дом «Перекресток» в соответствии с заключенным с ФИО5 договором (пункт 4.3. Правил программы лояльности «Выручай-карта») информировал участника вышеуказанных Правил об изменении одного из условий Правил - об увеличении начисляемых баллов в определенный период времени, ни о каких дополнительных услугах АО «Торговый дом «Перекресток» в SMS-сообщении не сообщалось.

Более того, поскольку очевидно, что спорным SMS-сообщснием «Павел, получайте в 3 раза больше баллов за покупки в Пятерочке до 19 июля! Акция действует персонально по вашей карте **0772» АО «Торговый дом «Перекресток» информировало участника программы о количестве начисляемых баллов в рамках Правил в период до 19 июля (что но сути и составляет предмет указанной Программы), то вывод УФАС г. Москвы о том, что спорное SMS-сообщение якобы не связано с предметом указанной Программы ( стр. 7 Решения) признается несостоятельным.

Спорное SMS-сообщение не может быть квалифицировано в качестве рекламы, поскольку направлено единоразово а персонально на телефонный номер ФИО5, что подтверждается как пояснениями АО «Торговый дом «Перекресток» и ООО «Девино Телеком», так и текстом спорного SMS-сообщения.

Как было указано выше согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Таким образом, одним из квалифицирующих признаков рекламы является ее направленность неопределенному кругу лиц.

Как было указано выше, в рамках настоящего дела рассматривается SMS-сообщение следующего содержания: «Павел, получайте в 3 раза больше баллов за покупки в Пятерочке до 19 июля! Акция действует персонально по вашей карте **0772».

Согласно пояснениям АО «Торговый дом «Перекресток» указанное информационное SMS-сообщение направлено единоразово и персонально на телефонный номер ФИО5, что также подтверждается текстом SMS-сообщения.

Кроме того, ООО «Девино Телеком» в ответ на запрос подтвердило, что в рамках исполнения договора № D140756256 от 01.12.2014, заключенного с ПАО «МТС», SMS-сообщения с указанным содержанием в июне-июле 2017 года на иные абонентские номера не направлялись.

Иного в рамках настоящего дела УФАС г. Москвы установлено не было.

Таким образом, учитывая текст спорного SMS-сообщения, а также то, что согласно представленной информации SMS-сообщение направлено единоразово и персонально на телефонный номер ФИО5, спорное SMS-сообщение не может быть квалифицировано в качестве рекламы.

Кроме того, при заключении договора об оказании услуг подвижной связи ФИО5 явным образом дал свое согласие на получение рекламы.

Так, Договор об оказании услуг подвижной связи состоит из 3-х частей - регистрационной формы, Условий оказания услуг подвижной связи МТС, Тарифного плана, выбранного абонентом.

Подписывая регистрационную форму, подтверждающую заключение договора об оказании услуг связи, абонент на основании свободного волеизъявления может как согласиться на получение рекламы, так и выразить свой безусловный отказ от получения рекламы.

Так, в регистрационной форме прямо содержится условие:

«Абонент выражает согласие на получение рекламы, использование сведений о нем в целях продвижения услуг.»

Напротив указанного текста имеется «чек-бокс» для проставления отметки - «не согласен».

27.09.2014, заключив договор об оказании услуг связи (подписав соответствующую регистрационную форму), ФИО5 отметки о том, что он не согласен на получение рекламы в соответствующем поле не проставил, хотя имел такую возможность.

Таким образом, ФИО5, подписав 27.09.2014 указанную регистрационной форму, выразил согласие на получение рекламы.

Согласно регистрационной форме, подписанной ФИО5, последний выразил согласие с Условиями оказания услуг подвижной связи МТС, иными частями Договора, а также с тем, что тарифный план и Условия МТС со всеми приложениями ему известны, понятны и получены им, о чем прямо указано в регистрационной форме.

В пункте 7.6. Условий МТС в развитие условия регистрационной формы о согласии на получение рекламы либо отказе от последней, указано, что абонент вправе выразить свое согласие на возможность получения информационных рассылок, рекламы от Оператора и/или его партнеров, распространяемых по сетям связи, а также на использование сведений о нем в целях продвижения товаров/работ/услуг, в том числе, путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия предусмотрена действующими нормативно-правовыми актами.

Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления Оператору соответствующего письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью Договора, либо иным способом, установленным Оператором. Согласие считается отозванным Абонентом с момента получения Оператором указанного в настоящем пункте заявления.

В связи с вышеизложенным ФИО5 заявлений об отказе от получения рекламы Оператору связи не направлял, в связи с чем спорное SMS-сообщение 13.07.2017 было направлено ФИО5 с его согласия, данного в момент заключения договора об оказании услуг связи.

Вместе с тем, в оспариваемом Решении, несмотря на предоставленную ПАО «МТС» регистрационную форму договора об оказании услуг связи ФИО5, свидетельствующую о выражении последним согласия на получение рекламы, сделан вывод о том, что ПАО «МТС» лишило абонента возможности самостоятельной реализации своего права на получение/отказ от рекламы, а включение в регистрационную форму договора на оказание услуг связи таких условий о даче согласия на получение рекламы противоречит принципу добровольности.

Между тем, как было указано выше, абоненту в момент заключения договора об оказании услуг связи предоставлено право выбора - согласиться на получение рекламы либо отказаться от нее, при этом возможность заключения договора об оказании услуг связи не ставилась в зависимость от получения указанного согласия.

Из совокупного анализа регистрационной формы договора об оказании услуг связи от 27.09.2014 и пункта 7.6 Условий МТС прямо следует, что абонентом было дано согласие на рассылку вообще, то есть не только от оператора - ПАО «МТС», но и от партнеров последнего, как это прямо предусмотрено пунктом 7.6 Условий МТС, являющихся неотъемлемой частью заключенного ФИО5 договора об оказании услуг связи.

Следовательно, вывод УФАС г. Москвы о том, что согласие ФИО5 было дано исключительно на рекламу ПАО «МТС» безоснователен, поскольку Условия оказания услуг подвижной связи МТС, прямо предусматривающие в пункте 7.6 возможность получения рекламы не только от ПАО «МТС», но и от партнеров МТС, являются неотъемлемой частью договора, подписанного абонентом.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 Постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснил, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие дается конкретному рекламораспространителю независимо от того, рекламу каких именно рекламодателей он будет доставлять.

При этом Закон о рекламе не содержит требования о получении рекламораспространителем согласия абонента на получение рекламы от конкретного рекламодателя, а согласие ФИО5 дано на получение рекламы от ПАО «МТС» независимо от ее содержания, так как это не изменяет рекламораспространителя такой рекламы.

То обстоятельство, содержит ли такая реклама сведения о товарах и услугах ПАО «МТС» или иных лиц, не имеет правового значения, так как законодательством не запрещено распространять рекламу о товарах, работах и услугах третьих лиц и, более того, Условия МТС прямо предусматривают возможность направления рекламы от партнеров ПАО «МТС», а также на использование сведений о нем в целях продвижения товаров/работ/услуг.

Таким образом, ПАО «МТС» получило предварительное согласие абонента ФИО5 на направление последнему любой рекламы при использовании услуг связи, рекламораспространителем которой является ПАО «МТС», независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - ПАО «МТС» или третьи лица.

Регистрационная форма договора об оказании услуг подвижной связи МТС и Условия оказания услуг подвижной связи МТС (в т. ч. пункт 7.6 Условий) были предметом анализа Арбитражного суда Иркутской области, в результате которого 18.06.2018 арбитражный суд пришел к единственно возможному выводу о том, что абонент на основе свободного волеизъявления, явным образом дал согласие на получение рекламы по сетям электросвязи, при чем рекламы не только ПАО «МТС», но и его партнеров, а решение УФАС по Иркутской области не соответствует действующему законодательству (решение Арбитражного суда Иркутской области от 18.06.2018 по делу № А19-5741/2018 ).

При рассмотрении антимонопольными органами дел данной категории также сложилась практика признания обоснованными вышеуказанных доводов оператора связи, что подтверждается следующими актами антимонопольных органов: Определением УФАС по Республике Хакассия о прекращении производства по делу 39-Р-19 от 20.12.2017, Определением УФАС по Свердловской области о прекращении производства по делу № 24 от 15.06.2016, Определением УФАС по Свердловской области о прекращении производства по делу № 121 от 24.11.2016, Определением УФАС по Красноярскому краю о прекращении производства по делу № 397 от 26.01.2015.

Данная позиция полностью подтверждается и судебной практикой по аналогичному вопросу (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12.10.2017 по делу JVe А60-63378/2016, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2017 по делу № А60-63378/2016, Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2017 по делу № А60-63378/2016), согласно которой судами всех инстанций со ссылкой на статью 428 ГК РФ, а также, на пункт 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», сделаны следующие выводы:

•каждый оператор связи устанавливает свои правила оказания услуг связи, являющиеся неотъемлемой частью договора;

•заключая договор, абонент принимает условия, установленные этими правилами;

•Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя;

•пользование услугами оператора означает безусловное согласие абонента с Правилами оказания услуг связи, установленными оператором связи;

•оператором связи в Правилах установлено максимально возможное количество способов, позволяющих абонентам в любое время отказаться от получения рекламы как при заключении Договора, так и при его дальнейшем исполнении, как при личном визите в место обслуживания, так и дистанционно;

•абоненту в любой момент времени в период действия договора, предоставляется право выбора - согласиться на получение рекламы при использовании услуг связи либо отказаться от них одним из вышеуказанных способов;

•отсутствие отметки в регистрационной форме договора в альтернативной графе «не согласен» означает, что абонент, подписывая договор на оказание услуг связи, соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг;

•договорпредусматривает получение согласия на любую рекламу, рекламораспространителем которой является оператор связи, независимо от содержания рекламы и того, кто именно является рекламодателем - сам оператор или третьи лица;

•абонент при подписании информационной карты не выразил свое несогласие на получение рекламы, то есть возможностью отказаться от получения рекламы не воспользовался. Следовательно, на момент осуществления рекламной рассылки оператор связи объективно располагал согласием абонента на получение рекламного SMS-сообщения;

•При таких условиях у Управления не имелось оснований для признания рекламного сообщения, направленного абоненту, ненадлежащей рекламой, не соответствующей части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Учитывая изложенное, требования заявителей являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Также спорное SMS-сообщение не отвечает критерию массовости, в связи с чем не подлежит квалификации в качестве рекламного.

Согласно ст.18 ФЗ «О рекламе» закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласно п.15 Постановления Пленума ВАС РФ №58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», учитывая ,что законом не определен порядок и форма получения согласия абонента, последнее может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В момент получения рекламного сообщения действовали утвержденные оператором Условия оказания услуг подвижной связи МТС в ред. от 23.06.2017, размещенные на официальном сайте ПАО «МТС» http://www.mts.ru/ (далее - Условия).

В договоре об оказании услуг подвижной связи МТС от 27.09.2014г., подписанном абонентом и ПАО «МТС», содержится условие: «При подписании Договора Абонент выражает согласие с условиями оказания услуг подвижной связи МТС (далее –Условия) и иными частями договора (п. 3.2 Условий), подтверждает свое ознакомление с перечнем лиц, которые могут обрабатывать его персональные данные (в соответствии с п. 3.4 Условий) а также то, что тарифный план и Условия со всеми приложениями ему известны, понятны и получены им».

В пункте 7.6 Условий прямо указано, что «Абонент вправе выразить свое согласие на возможность получения информационных рассылок, рекламы от Оператора и/или его партнеров, распространяемых по сетям связи, а также на использование сведений о нем в целях продвижения товаров/работ/услуг, в том числе, путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия предусмотрена действующими нормативно-правовыми актами.

Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления Оператору соответствующего письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью Договора, либо иным способом, установленным Оператором. Согласие считается отозванным Абонентом с момента получения Оператором указанного в настоящем пункте заявления».

В развитие пункта 7.6 Условий в Договоре об оказании услуг подвижной связи МТС от 27.09.2014 указано следующее условие:

«Если не указано иное, абонент выражает согласие на: - получение рекламы, использование сведений о нем, в целях продвижения услуг.

Напротив указанного текста имеется «чек-бокс» для проставления отметки «не согласен». Отметка о несогласии абонентом не проставлена.

То есть абоненту предоставляется право выбора - согласиться на получение любой рекламы при использовании услуг связи либо отказаться от нее, при этом возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия.

Таким образом, текст условий договора об оказании услуг подвижной связи МТС и п. 7.6 Условий при их последовательном прочтении позволяет установить его содержание однозначно - согласие на получение рекламы по соответствующему абонентскому номеру предоставлено.

При этом из совокупного анализа договора об оказании услуг связи от 27.09.2014 и пункта 7.6 Условий МТС прямо следует, что абонентом было дано согласие на получение рекламы распространяемой по сетям электросвязи вообще, т.е. не только от оператора – ПАО «МТС», но и от партнеров последнего, как это прямо предусмотрено пунктом 7.6 Условий МТС, являющихся неотъемлемой частью заключенного ФИО5 договора об оказании услуг связи.

Антимонопольная служба не надела полномочиями по толкованию гражданско-правового договора сторон вразрез с тем, как это следует из буквального содержания слов и выражений указанных в договоре или иначе, чем это следует из сопоставления между собой различных условий договора и смысла договора в целом.

По смыслу ст.18 ФЗ «О рекламе» и п.15 Постановления Пленума ВАС РФ №58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие дается конкретному рекламораспространителю, независимо от того, рекламу каких именно рекламодателей он будет доставлять.

Закон о рекламе не содержит требования о получении рекламораспространителем согласия абонента на получение рекламы от конкретного рекламодателя, а согласие ФИО5 дано на получение рекламы от ПАО «МТС» независимо от ее содержания, так как это не изменяет рекламораспространителя такой рекламы.

Как отмечено выше, оценка спорному условию договора об оказании услуг подвижной связи МТС была уже дана вступившим в законную силу Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2018 по делу А19-5741/2018 .

При этом, в силу разъяснений абзаца 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», судам следует иметь в виду, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.

Поскольку в настоящем судебном деле дается оценка тем же условиям договора об оказании услуг подвижной связи ПАО «МТС» в части наличия/отсутствия согласия абонента на получение смс-рекламы, то суд хотя и не связан доводами о преюдиции, однако учитывает и соглашается с оценкой данной обстоятельствам, которые уже установлены судами в деле А19-5741/2018 от 29.08.2018, рассмотренном ранее с участием ПАО «МТС» и УФАС по Иркутской области.

При оценке аналогичного условия договора другого оператора связи - ПАО «Мегафон» Верховный Суд РФ (дело А60-63378/2016) посчитал, что при такой договорной конструкции согласие абонента на получение любой рекламы является полученным.

Также суд учитывает, что возбужденные в отношении ПАО «МТС» и АО «ТД Перекресток» дела об административных правонарушениях по факту направления вышеуказанного SMS-сообщения 10.07.2018 были прекращены Московским УФАС России за отсутствием состава административного правонарушения, а именно в связи с отсутствием массовости рассылки рассматриваемого SMS-сообщения.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового недействительным, решений и действий (бездействия) незаконным.

При таких обстоятельствах заявленные требования ПАО «МТС» и АО «ТД Перекресток» подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст.4, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение Управления ФАС по г. Москве от 20.03.2018 г. по делу № 3-18-291/77-17.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ПАО «МТС» государственную пошлину 3 000 руб. 00 коп.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу АО "Торговый дом "Перекресток" государственную пошлину 3 000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко