Решение от 16 декабря 2019 г. по делу № А53-22490/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-22490/2018
16 декабря 2019 года
г. Ростов-на-Дону


Резолютивная часть решения объявлена 09 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 16 декабря 2019 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Хворых Л.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» (основной государственный регистрационный номер 1136165009100 ИНН <***>, место регистрации: 344000, <...>/155)

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

о признании решения недействительным

при участии:

от заявителя представители: ФИО2 по доверенности от 20.02.2019, ФИО3 по доверенности от 20.02.2019

от заинтересованного лица: представители ФИО4, по доверенности от 14.01.2019, ФИО5 по доверенности от 14.01.2019, ФИО6 по доверенности от 13.08.2019

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Еврострой» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону № 11/15 от 26.03.2018 в части доначисления недоимки по НДС в размере 3 360 868 рублей, соответствующих пени и штрафа.

Решением суда от 03.12.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 03.03.2019, в удовлетворении заявления отказано со ссылкой на то, что общество не подтвердило надлежаще оформленными документами реальность хозяйственных операций с ООО «Ростстройинвест» и ООО «Арсенал» по приобретению у них щебня, не подтвердив тем самым право на возмещение НДС по счетам-фактурам, выставленным данными контрагентами. В свою очередь, инспекция представила доказательства участия общества в формальном документообороте с ООО «Ростстройинвест» и ООО «Арсенал» в отсутствие реальных хозяйственных операций с данными контрагентами в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения НДС из бюджета.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 июня 2019 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.12.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2019 по делу № А53-22490/2018 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При новом рассмотрении дела кассационной коллегией указано, что нижестоящему суду следует устранить отмеченные в настоящем постановлении недостатки, а именно, выяснить, знало ли общество о выявленной инспекцией «проблемности» ООО «Ростстройинвест» и ООО «Арсенал», по операциям с которым претендует на вычет НДС, согласованы ли действия общества и его контрагентов в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения НДС из бюджета и чем это подтверждено; соотносится ли приобретенный обществом у ООО «Ростстройинвест» и ООО «Арсенал» товар (щебень) с профильной деятельностью общества, необходим ли этот товар для осуществления обществом деятельности, облагаемой НДС.

Дополнительному исследованию и оценке подлежат доводы инспекции о создании ООО «Ростстройинвест» и ООО «Арсенал» видимости осуществления реальной хозяйственной деятельности путем предоставления справок формы 2-НДФЛ на лиц, не выполнявших трудовые обязанности, а лишь формально трудоустроенных в данные организации.

При новом рассмотрении дела суду необходимо мотивировать основания, по которым отдано предпочтение показаниям ФИО7 и ФИО8, пояснившим инспекции, что они лишь формально были трудоустроены в ООО «Арсенал» и не получали заработную плату, а также почему представленные ООО «Арсенал» в налоговый орган справки формы 2-НДФЛ, записи в трудовых книжках указанных лиц о наличии трудовых отношений с работодателем – ООО «Арсенал» в данном случае не имеют соответствующего доказательственного значения.

Заявитель поддержал свои требования о признании недействительным решения налогового органа по основаниям, изложенным в заявлении.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Инспекцией ФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в период с 13.06.2017 по 14.12.2017 проведена выездная налоговая проверка ООО «Еврострой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2014 по 31.03.2017.

По результатам проверки в соответствии со статьей 100 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в установленной форме составлен акт выездной налоговой проверки № 11/4 от 02.02.2018.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика в соответствии со ст.101 НК РФ вынесено решение №11/15 от 26.03.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, на основании которого обществу предложено уплатить: НДС – 3 643 615,00 рублей, пени – 1 194 667,57 рублей, штраф – 44 679,00 рублей, налог на прибыль – 774 578,00 рублей, пени 138 118,23 рублей, штраф – 38 729,00 рублей; НДФЛ штраф - 61 995,00 рублей.

Обществом подана апелляционная жалоба на решение №11/15 от 26.03.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением УФНС России по Ростовской области № 15-15/2281 от 11.07.2018 жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд пришел к выводу о том, что заявление не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -Налоговый кодекс, НК РФ) предоставляет налогоплательщику право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (часть 2 статьи 171 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, указанных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, основанием для заявления налогового вычета по НДС (возмещения сумм налога) является наличие в совокупности следующих обстоятельств: оприходование товара (работ, услуг); использование товара для целей налогооблагаемых НДС; наличие счета-фактуры установленного образца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Документы, на основании которых заявлен налоговый вычет, должны содержать достоверные сведения и отражать реальные хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг).

Положения статей 171 и 172 НК РФ предполагают возможность применения налогового вычета по НДС при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами). Ввиду этого, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

При этом, при оценке соблюдения данных требований Налогового кодекса Российской Федерации необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

ООО «ЕвроСтрой» является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций.

По результатам проверки ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону установлено неправомерное принятие к вычету НДС в размере 3 360 868,00 рублей по счетам-фактурам, отраженным в книге покупок за 2014 – 2015 годы по контрагентам ООО «Ростстройинвест» (НДС в размере 2 750 035,00 руб.) и ООО «Арсенал» (НДС в размере 610 833,00 рубля).

В отношении контрагента ООО «Ростстройинвест» заявлен к вычету НДС в размере 2 750 035,00 рублей.

Материалами проверки в отношении ООО «Ростстройинвест» установлено, что в соответствии со сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ Общество состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области, дата регистрации - 09.04.2013 г., юридический адрес организации - <...> «Б». Директором с 09.04.2013 г. по 05.02.2016 г. являлся ФИО9. С 06.02.2016 г. по настоящее время директором является – ФИО10. Основной вид деятельности согласно коду по ОКВЭД43.99 - Работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки.

Справки по форме 2-НДФЛ представлялись ООО «Ростстройинвест» в 2014 г. на 2 человек.

В соответствии со сведениями информационного ресурса МИ ФНС России по ЦОД у ООО «Ростстройинвест» отсутствуют в собственности объекты недвижимого имущества и транспортные средства.

Как установлено материалами дела, между сторонами заключен договор поставки строительных материалов №57 от 20.10.2013г., в соответствии с которым ООО «Ростройинвест» (Поставщик) обязуется передать в собственность, а ООО «ЕвроСтрой» (Покупатель) обязуется принять и оплатить товар по ценам, в ассортименте, в объеме, согласованных Сторонами в дополнительных соглашениях, к указанному договору. Согласно условиям договора - поставка товара осуществляется транспортом Поставщика, стоимость доставки включена в стоимость Товара.

ООО «Еврострой», именуемое (Покупатель), в лице директора ФИО11 и ООО «Ростстройинвест» (Поставщик), в лице генерального директора ФИО9, заключили Дополнительное соглашение №1 от 20.10.2013г. к Договору № 57 на поставку строительных материалов, а именно: Щебень (5-20), цена за тн. с НДС - 630,00 руб.; Щебень (20-40), цена за тн. с НДС - 572,50 руб.; Щебень (40-70), цена за тн. с НДС - 572,50 руб.; Щебень (70-120), цена за тн. с НДС - 572,50 руб. При этом, в цену товара включена стоимость доставки и НДС.

По данным аналитического учета счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», а также счетов 19, 68.2 «Расчеты с бюджетом по НДС», книг покупок, сумма вычетов по счетам-фактурам от ООО «Ростстройинвест» за период январь-май 2014 года составила 2 750 035 руб.

В качестве документов, подтверждающих реальность взаимоотношений с контрагентом, налогоплательщик представил счета-фактуры: № 1 от 11.01.14г., № №11 от 20.01.14г.; №12 от 20.01.14г., № 13 от 21.01.14г., № 14 от 21.01.14г., № 15 от 22.01.14г., № 16 от 23.01.14г., № 17 от 24.01.14г., № 18 от 25.01.14г., № 19 от 20.01.14г., № 19 от 20.01.14г., № 2 от 14.01.14г., № 20 от 28.01.14г., № 24 от 05.02.14г., № 25 от 06.02.14г., № 25 от 07.02.14г., № 27 от 12.02.14г., № 28 от 13.02.14г., № 29 от 14.01.14г., № 3 от 14.01.14г., № 30 от 15.02.14г., № 31 от 17.02.14г., № 32 от 21.02.14г., № 33 от 22.02.14г., № 34 от 24.02.14г., № 35 от 25.02.14г., № 36 от 14.03.14г., № 37 от 21.03.14г., № 38 от 21.03.14г., № 4 от 15.01.14г., № 41 от 24.03.14г., № 42 от 25.03.14г., № 43 от 25.03.14г., № 45 от 26.03.14г., № 47 от 27.03.14г., № 5 от 16.01.14г., № 50 от 29.03.14г., № 51 от 29.03.14г., № 53 от 31.03.14г., № 54 от 31.03.14г., № 6 от 16.01.14г., № 7 от 17.01.14г., № 8 от 17.01.14г., № 9 от 18.01.14г., № 91 от 13.05.14г., № 90 от 13.05.14г., № 89 от 08.05.14г., № 88 от 08.05.14г., № 87 от 07.05.14г., № 86 от 07.05.14г., № 92 от 13.05.14г., № 93 от 14.05.14г., № 94 от 15.05.14г., № 95 от 15.05.14г., № 96 от 16.05.14г., № 97 от 16.05.14г., № 98 от 17.05.14г., № 99 от 17.05.14г., № 100 от 19.05.14г., № 82 от 05.05.14г., № 83 от 05.05.14г., № 84 от 06.05.14г., № 85 от 06.05.14г., № 101 от 21.05.14г., № 258 от 26.12.13г., № 259 от 28.12.13г., № 52 от 29.03.14г., № 49 от 28.03.14г., № 48 от 27.03.14г., № 46 от 26.03.14г., № 44 от 25.03.14г., № 40 от 24.03.14г., № 39 от 22.03.14г., № 69 от 23.04.14г., № 65 от 07.04.14г., № 57 от 01.04.14г., № 68 от 14.04.14г., № 71 от 24.04.14г., № 55 от 01.04.14г., № 75 от 24.04.14г., № 67 от 14.04.14г., № 72 от 24.04.14г., № 58 от 02.04.14г., № 61 от 04.04.14г., № 64 от 07.04.14г., № 73 от 24.04.14г., № 62 от 04.04.14г., № 79 от 30.04.14г., № 77 от 29.04.14г., № 76 от 28.04.14г., № 78 от 30.04.14г., № 81 от 29.04.14г., № 60 от 03.04.14г., № 56 от 01.04.14г., № 75 от 25.04.14г., № 70 от 23.04.14г., № 66 от 11.04.14г., № 63 от 04.04.14г., № 59 от 02.04.14г., № 80 от 30.04.14г. на общую сумму 18 028 006,59 руб., в т.ч. НДС 2 750 035,00 рублей.

Правила оформления счетов-фактур определены статьей 169 НК РФ. Согласно подпункту 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование и адрес грузоотправителя (строка 3). Если продавец и грузоотправитель одно и то же лицо, в строке 3 пишется "Он же". Если продавец и грузоотправитель не являются одним и тем же лицом, указывается почтовый адрес грузоотправителя (подпункт "е" пункта 1 Правил заполнения счета-фактуры, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 N 1137).

В представленных счетах-фактурах в графе «продавец» указан ООО «Росстройинвест», в графе грузоотправитель «он же».

Вместе с тем ООО «Ростройинвест» не могло являться грузоотправителем, в связи с отсутствием у него мест хранения товара и товарных остатков (щебень поставляется напрямую по маршруту «карьер - строительная площадка ООО «ЕвроСтрой»), то есть счета-фактуры не отвечают правилам оформления, содержащиеся в них сведения недостоверны, не отражают в полном объеме факт хозяйственной деятельности.

При анализе товарной накладной было выявлено, что представленные товарные накладные (Торг-12) не отвечают правилам оформления, сведения, содержащиеся в них, не отражают в полном объеме факт хозяйственной деятельности, а именно:

- в строке «Поставщик» значится ООО «Ростстройинвест», адрес: <...> «Б», в строке «организация-перевозчик» значится ООО «Ростстройинвест», адрес: <...> «Б», а в строке «отпуск груза разрешил» - ФИО9, в строке «отпуск груза произвел» должность и ФИО отсутствует.

Как следует из материалов дела ООО «Росстройинвест» не имеет карьеров и не осуществляет добычу и производство нерудных строительных материалов (щебня). Основные средства, имущество, транспортные средства у контрагента отсутствуют.

Поскольку товарная накладная подтверждает переход права собственности, в накладной, выписанной в адрес покупателя, торговая организация должна отразить отправление товара покупателю «транзитом». В соответствии с требованиями бухгалтерского учета при осуществлении транзитных поставок должна быть указана именно та организация, которая фактически произвела данные действия (отправку груза со склада) в соответствии с требованиями о достоверности учета хозяйственных операций, содержащимся в п. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

В качестве документов, подтверждающих реальность взаимоотношений с контрагентом, налогоплательщик предоставил товарно-транспортные накладные с указанием государственных номеров автотранспортных средств.

Анализом товарно-транспортных накладных установлено следующее: в графе «организация – владелец автотранспорта» указываются сведения об организации, на подвижном составе которой производится перевозка груза. В данной строке значится ООО «Ростстройинвест», адрес: <...> «Б», в строке марка машины – отражен номер без региона, в строке водитель – отражены фамилия, имя, отчество водителя (однако установить в какой организации фактически работает водитель не представилось возможным, поскольку ООО «Ростстройинвест» на данных водителей справки 2-НДФЛ не представляло), в строке «пункт погрузки» - указана запись «щебеночный карьер» без указания наименования и полного адреса карьера.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией был использован информационный ресурс, ЦОД ФНС России (Транспорт), где на основании данных ТТН сплошным методом формировались запросы с указанием государственных номеров автотранспорта.

В результате проведенной сверки государственных номеров автомобилей, заявленных в ТТН, со сведениями в ресурсе МИ ФНС России по ЦОД - «Транспорт» инспекцией установлено, что из 40 автомобилей 34 являются легковыми, что составляет (85%).

В результате анализа записей в «журнале регистрации на весах» установлено, что в журнал заносились сведения об определенном автомобиле, въезжающим на территорию весовой, а также сведения о товаре (брутто, тара, нетто, фракция), «мягкие» накладные содержат сведения о машине и чистом весе ТМЦ.

В рамках сверки государственных номеров автомобилей, заявленных в «Журнале регистрации», со сведениями в ресурсе МИ ФНС России по ЦОД - «Транспорт» Инспекцией установлено, что из 37 автомобилей – 9 машин являются легковыми.

В ходе сопоставления государственных номеров автотранспортных средств, заявленных в ТТН с «Журналом регистрации на весах» установлено, что сведения о государственных номерах автомобилей, содержащиеся в ТТН кардинально отличаются от сведений, содержащихся в «Журнале регистрации на весах».

Согласно сведениям, содержащимся в ресурсе МИ ФНС России по ЦОД и представленной контрагентом отчетности следует, что у ООО «Ростстройинвест» отсутствуют в собственности транспортные средства, согласно проведенному анализу движения денежных средств по расчетному счету ООО «Ростстройинвест» не установлены платежи в адрес лиц за оказание транспортных услуг. Ни налогоплательщиком, ни в ходе встречных проверок не представлены путевые листы, из которых можно было установить, с какого именно карьера происходила отгрузка щебня.

При этом по требованию №11/820 от 11.07.2017г. о предоставлении документов, подтверждающих факт взаимоотношений с ООО «ЕвроСтрой», ООО «Ростстройинвест» документы не представлены.

Заявитель ссылается на то, что ООО «Ростстройинвест» были представлены документы в Межрайонную инспекцию ИФНС России № 25 по Ростовской области сопроводительным письмом от 30.06.2015 г. Из сопроводительных писем усматривается, что были представлены документы на 1074 листах. Конкретный перечень представленных документов установить не представляется возможным, ввиду отсутствия реестра. При этом, как указывает налоговый орган, были представлены те же документы, что и документы, впоследствии представленные ООО «ЕвроСтрой» при проведении настоящей проверки.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО12, бухгалтер (финансовый директор) ООО «Ростстройинвест», пояснила, что по требованию налогового органа документы общества представляла в инспекцию один раз (то есть в 2015 году). Таким образом, ООО «Росстройинвест» по взаимоотношениям с ООО «ЕвроСтрой» были представлены документы при проведении камеральной налоговой проверки только за 1 квартал 2014 года.

Допрошенный в рамках налоговой проверки ФИО13 (протокол №11/285 от 17.10.2017г.) пояснил, что является начальником участка с января 2014 г. (материально ответственное лицо). Подтвердил, что ООО «Ростстройинвест» в 2014г. являлся основным поставщиком щебня при строительстве микрорайона Суворовский. Разгрузка инертных материалов осуществлялась на строительном участке, минуя главный склад. Доставку щебня осуществляли транспортом поставщика с карьеров «Соколовского», «Бугултаевского», «Барило-Крепинского». Машины проходили через весы ООО «ЕвроСтрой», весовщик отмечал в накладных вес, согласно указанному весу он заносил запись в «Журнале входного контроля строительных материалов», расход материалов отражался в Отчёте по форме М-29, а так же в материальном расчете. С должностными лицами не общался, кто являлся директором ООО «Ростстройинвест» ему не известно

К данным показаниям ФИО13 суд относится критически, поскольку в товарно-транспортных накладных не указывался конкретный карьер, с которого привозился щебень, то свидетель не мог знать с какого карьера привезен щебень, т.к. он присутствовал при разгрузке, а не погрузке.

В тоже время налоговым органом дополнительно была проанализирована информация по перечисленным карьерам, а также расчетные счета обществ.

В общем доступе в сети интернет (сайты «Щебень-Юга.РФ» www.sheben-ug.ru, сайт недра61.ру, www.nedra61.ru) отражена информация по производителям щебня в Южном Федеральном округе, Северо-Кавказском федеральном округе. Согласно информации, отраженной на этих сайтах:

-карьер «Соколовский» - ООО «Ростовский стройкомплекс» («Ростстрой») - адрес Ростовская область, г. Новошахтинск, п. Соколовка, официальный сайт http://ro.sstrovdon.ru. На данном сайте ООО Дорстрой-Транс», ООО «Дорстрой-Информ» предлагает щебень, занимается добычей щебня на собственных карьерах и поставкой на строительный рынок.

По расчетному счету ООО Еврострой» происходит списание:

- в адрес ООО «Дорстрой-Транс» ИНН <***> с 30.12.2015 по 25.11.2016г. в общей сумме 1 780 000 р.

- в адрес ООО «Дорстрой-Информ» ИНН <***> с 16.04.2015 по 08.12.2015г. в общей сумме 7 246 294р.

По расчетным счетам ООО «Ростстройинвест», списание денежных средств вышеуказанным организациям за оплату не происходит.

- карьер «Бугултаевский» - ООО «НСМ-Юг» - адрес <...>. официальный сайт htt://nsmyug.ru. На данном сайте отражено, что ООО «НСМ-Юг» занимается производством и реализацией щебня и других нерудных стройматериалов. Место добычи является собственный карьер, расположенный неподалеку от города Новошахтинска.

По расчетным счетам ООО Еврострой», ООО «Ростстройинвест», списание денежных средств ООО «ПСМ-ЮГ» за оплату не происходит.

- карьер «Барило-Крепинский» - ООО «Роскамень» - адрес Ростовская область, Родионово-Несветайский р-н, Барило-Крепинская слобода, х. Бунако-Соколовец. Официальный сайт htt://roskamcn.com. На данном сайте отражено, что ООО «Роскамень» осуществляет добычу щебня с 2013г. на месторождении Бунакское.

По расчетным счетам ООО Еврострой». ООО «Ростстройинвест», списание денежных средств ООО «Роскамень» за оплату не происходит.

- карьер «Стенановский» - ООО «Греково-Стенановский карьер» ИНН <***> -адрес <...>. Осуществляет добычу песка для строительных работ с 2006 г. Соответственно добычей щебня «Степановский карьер» не занимается, и поставка щебня в адрес налогоплательщика не могла быть произведена.

По расчетным счетам ООО Еврострой» ООО «Ростстройинвест» списание денежных средств ООО «Греково-Степановский карьер» за оплату не происходит.

На основании вышеизложенного допрос работника ФИО13 (начальника участка ООО «Еврострой») показывает, что поставка щебня из карьеров, «Бугултаевекий», «Барило-Крепинский, «Степановский» не происходила.

Налоговым органом проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Росстройинвест» в целях подтверждения поставки щебня силами общества.

Так, в 2014 году по дебету счета поступают:

- от ООО «ТЭР Северо-Запад» - 36 млн. руб. «за работы по строительству и реконструкции газопровода»,

- от ЗАО «Ростовгазстрой» - 44,6 млн. руб. «оплата за работы» (в том числе 10 млн. в январе 2014 г. по договору от 14.11.2013г., а в августе происходит списание, т.е. денежные средства возвращаются обратно как оплата за выполненные работы),

- от ООО «Гвидон» - 14 млн. руб. «за проектные работы». При этом судами по делу А53-34378/2016 по взаимоотношениям ООО «Гвидон» и ООО «Росстройинвест» установлена совокупность доказательств, свидетельствующих о создании участниками спорных хозяйственных операций формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды, что свидетельствует о том, что выполнение работ непосредственно ООО «Росстройинвест» не подтверждено и, соответственно, отсутствуют доказательства реальности хозяйственных операций, в отношении которых общество заявило НДС к вычету.

В деле А53-34378/2016 были представлены договоры на выполнение строительных работ, заключенные ООО «Гвидон» с ООО «Ростстройинвест» № 8-14/П от 21.01.2014, № 9-14/П от 27.01.2014, № 05-14/П от 20.02.2014, № 10-14/П от 04.03.2014, № 11-14/П от 28.02.2014, № 19-14/П от 04.06.2014, № 51-14/П от 08.12.2014, № 49-14/П от 07.11.2014, № 50-14/П от 10.11.2014. На основании данных договоров ООО «Ростстройинвест» выполняло для заявителя проектные работы на объектах: «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...> в», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>», «Строительство трех блок секций трехэтажных многоквартирных жилых домов с нежилыми помещениями, расположенными по адресу: <...>», «Универсам «Пятерочка» по адресу: <...>».

Согласно анализу движения денежных средств по расчетному счету ООО «Ростстройинвест» в 2014 году происходит списание в адрес следующих организаций:

- в адрес ООО «Электрокомплект» в январе 2014 г. – 4,6 млн. руб. «за строительное оборудование» по договору от 30.12.2013 г.,

- в адрес ООО «Армина» в июне 2014 г. – 649 тыс. руб. «за строительное оборудование» по договору поставки от 20.05.2014 .,

- в адрес ООО «Дакар» - 6 млн. руб. «за автошины»,

- в адрес «ООО «Левадия» - 6 млн. руб. «за строительное оборудование»,

- обналичивание денежных средств директором ФИО9 – 14 млн. руб.

- в адрес ООО «Вектор» - 53,5 млн. руб. «за строительные материалы»,

- в адрес ООО «Феррум Подряд Юг» - 7,9 млн. руб. «за земельные работы».

Исходя из вышеуказанного анализа банковского счета, а также приведенных Инспекцией доводов по делу №А53-34378/16, следует вывод, что в период спорных взаимоотношений ООО «Ростстройинвест» имея в численности только 2-х человек (ФИО9, заработная плата 8 000 руб. в месяц; ФИО12, заработная плата 8 000 руб. в месяц), не могли единовременно осуществить объемы различных по товарности поставок, оказать строительные работы, такие как строительство газопровода, строительство трех блок секций трехэтажных многоквартирных жилых домов с нежилыми помещениями, проектные работы на разных объектах в разных городах со значительной отдаленностью.

Списание в адрес других контрагентов, которые могли бы выполнить вышеуказанные объемы, не установлено.

Так, в отношении контрагентов 2-го звена установлено:

ООО «Вектор» зарегистрировано 31.05.2012г., прекратило деятельность при присоединении 19.09.2016 г. к ООО «Контейн Плюс» ИНН <***> КПП772301001. Юридический адрес: <...>. Заявленный адрес при регистрации является адресом регистрации ООО «Арсенал», ООО «Стройтехинструмент», а также установлены одинаковые контрагенты в цепочке покупателей, поставщиков, что свидетельствует о подконтрольности организаций одной группе лиц. Учредителем и руководителем ООО «Вектор» с 25.10.2013 г. являлся - ФИО14 (в назначенное время в инспекцию не явился, о причинах неявки не сообщил). Основной вид деятельности: «Торговля оптовая зерном, необработанным табаком, семенами и кормами для сельскохозяйственных животных». Имущество, транспортные средства, не зарегистрированы. Среднесписочная численность за 2014г. 1 человек, за 2015 г. сведения не представлены.

На основании изложенного следует, что у ООО «Вектор» отсутствуют необходимые условия для достижения результатов экономической деятельности в силу отсутствия персонала.

Во исполнение поручения №11/7657 от 29.06.2017г. об истребовании документов у ООО «Контейн плюс» по взаимоотношениям ООО «Вектор» с ООО «Ростсройинвест» ИФНС России№23 по г. Москве представлено письмо №24-10/15315 от 21.07.2017г. согласно которому ООО «Контейн Плюс» документы по встречной проверке не представило. Отчетность не предоставлялась с даты постановки на учет - 30.05.2016 г. Данные по организации переданы в розыск в УВД.

В результате проведенного анализа банковской выписки по расчетному счету ООО «Вектор» открытому в Ростовском АО «Россельхозбанк» установлено поступление денежных средств в сумме 106 363 217 рублей. Поступившие денежные средства по кредиту счета, характеризуются перечислением: за сельхозпродукцию в размере 9787209 руб. (ООО «Росзернотрейд», ООО ТД «Риф»), за работы в размере 7291623 руб. (ЗАО «Ростовгазстрой), за строительные материалы в размере 72 706 450 руб. (ООО «Ростройинвест», ООО «Стройтехинструмент»), возврат ошибочно перечисленных средств в размере 16569617 руб. (ООО «Росзернотрейд», ООО «Альянс-Юг»).

Основными покупателями ООО «Вектор» являлись взаимозависимые лица ООО «Ростстройинвест» и ООО «Стройтехинструмент», 72% от общей суммы поступлений на расчетный счет.

В результате анализа дебета счета установлено, что ООО «Вектор» в адрес поставщиков списано – 106 363 217рублей.

Списание денежных средств характеризуется перечислением: за сельхозпродукцию в размере 70974417 руб. (ООО «Ростдонагро», ООО «Росзернотрейд», ООО «Альянс-Юг», ИП ФИО15, ООО «Актив»), за строительное оборудование в размере 5 285000 (ООО «Стройподрядцентр»), выдача займа учредителю ФИО14 в размере 9 600 000 руб., Благотворительная помощь в размере 7000000 руб. (НП «Содружество Рысистого коневодства России»).

Таким образом, установлено, что денежные средства выводятся из оборота путем обналичивания денежных средств в сумме - 16,6 млн. руб. из них: выдано учредителю ФИО14 - 9,6 млн. руб., оказание благотворительной помощи - 7 млн. рублей. Закупка щебня по дебиту счета не прослеживается.

ООО «Мистери» (контрагент 2 звена) зарегистрировано 27.08.2013г. по адресу <...> Д.4А, строение 2., с 06.03.2017г. организация исключена из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 ФЗ от 08.08.2001 №129-ФЗ. Руководитель ООО «Мистери» - ФИО16 является массовым руководителем и учредителем. Общество справки 2-НДФЛ не предоставляло. В ходе проведения выездной налоговой проверки использованы материалы, полученные при проведении камеральной проверки ООО «Еврострой». Инспекцией по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в рамках ст. 93.1 НК РФ направлено Поручение № 13/5846-7 от 20 июня 2015 г. в ИФНС России №1 по г. Москве об истребовании документов (информации) у ООО «Мистери» ИНН <***>. Материалы по встречной проверки налогоплательщик не представил. Письмом от 26.06.2015г. № 05-17/29485, инспекция сообщает, что в результате проведения контрольных мероприятий установлено, организация не контактна, инспекцией направлен вызов руководителю общества №05-09/16141-в от 13.10.2014 г., также направлен запрос в УВД ЦАО по г. Москве №05-07/29485-у от 26.06.2015 г. об оказании содействия в розыске налогоплательщика.

В результате анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Мистери», открытому в БАНКЕ РМП (ПАО) МОСКВЫ, установлено по Кредиту счета поступление денежных средств за строительные материалы от подконтрольных юридических лиц ООО «Ростстройинвест» (19%) и ООО «Стройтехинструмент» (13%). Общая сумма поступлений составила 118 340 890 рублей (ООО Стройком», ООО «Ростстройинвест», ООО «Стройтехинструмент»).

По дебету счета установлено списание денежных средств в адрес организаций, имеющих прямые и косвенные признаки фирм - «однодневок» в размере 118 340 890 руб. за строительные материалы: ООО «Электрокомплект» (26200000руб.), ООО «Строймаркет» (26120000 руб.), ООО «Инвестстройгарант» (24962889 руб.), ООО «Орион» (9450000 руб.), ООО «Технопромсервис» (6965000 руб.), ООО «Истгруп» (6409675 руб.), ООО «Спецпроект» (6057590 руб.), ООО «Торговый дом АСК» (3067147 руб.).

В отношении контрагента 3-го звена ООО «Энергокомплект» установлено, что общество зарегистрировано 04.02.2013г., с 20.07.2016г. исключено из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 ФЗ от 08.08.2001 №129-ФЗ. Директор - ФИО17 с 04.02.2013г. Адрес регистрации организации <...>. Согласно базе «ФИР» Справки 2 НДФЛ - не подавались. У организации отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера.

Согласно Протоколу допроса свидетеля № 148 от 11.05.2017 г. директор ФИО17 является «номинальным» руководителем, отношения к финансово-хозяйственной деятельности не имеет.

На основании выписки банка установлено, что по счету прослеживается разнотоварность: деньги поступают с назначением платежа за компьютерную технику, запчасти, сантехническое оборудование и другие виды платежей, прослеживается «платёжная цепочка», в которой установлено списание денежных средств неблагонадежной организации ООО «Монтажпроект» ИНН <***> за приобретение ценных бумаг (без НДС).

Установлены платежи не связанные с реальным ведением финансово-хозяйственной деятельности, платежей связанных с ведением финансово-хозяйственной деятельности, оплаты за транспортные услуги, иные обязательные платежи не производились. Установлены признаки вывода денежных средств для их дальнейшего обналичивания.

В отношении контрагента 2-го звена ООО «Форвард», на счет которого перечислялись денежные средства с назначением платежа «за щебень», установлено, что ООО «Форвард» состоит на налоговом учете в ИФНС № 16 по г. Москве с момента первичной регистрации – 04.07.2014. С 15.08.2016 года исключен из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо.

Договор поставки № 57 между ООО «ЕвроСтрой» и ООО «Росстройинвест» был заключен 20.10.2013 последняя поставка щебня – 30.04.2014, то есть до создания ООО «Форвард».

Проанализировав документы, представленные из Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области, в ходе проверки установлено, что ООО «Ростстройинвест» применяет общий режим налогообложения, последняя отчётность представлена за 4 кв. 2015 г.

В результате проведенного анализа налоговой и бухгалтерской отчетности установлено, что ООО «Ростстройинвест» в период взаимоотношений с проверяемым налогоплательщиком контрагентом заявлена высокая доля налоговых вычетов по НДС, средний удельный вес налоговых вычетов за 2014 год составляет - 99,8%.

Налог исчислялся в минимальных размерах, что свидетельствует об отсутствии надлежащим образом сформированного источника для возмещения НДС.

Принимая во внимание все вышеизложенное, учитывая, что ООО «Ростстройинвест» не могло собственными силами осуществить поставку щебня, в виду отсутствия соответствующих материальных и трудовых ресурсов, не могли осуществить поставку и лица, установленные инспекцией и судом в качестве возможных потенциальных поставщиков, суд приходит к выводу о том, что лицо, фактически поставившее щебень, определить не представляется возможным. В связи с этим нельзя сделать вывод о том, что это лицо является плательщиком НДС, и дает возможность ООО «ЕвроСтрой» предъявить соответствующий НДС к вычету.

При этом суд учитывает, что показания работников ООО «ЕвроСтрой» ФИО18, ФИО19, ФИО20 не противоречат выводам налогового органа.

- ФИО18 (протокол №11/286 от 17.10.2017г.). Свидетель пояснила, что работает весовщиком с 27.05.2013г. по настоящее время, ее должностные обязанности - взвешивание машин на весах ООО «ЕвроСтрой». Все машины от поставщиков (щебня, песка, инертных материалов, асфальта) проходят через весы ООО «ЕвроСтрой» для определения веса. Сведения о ТМЦ вес «брутто», номенклатура товара сведения о машинах (марка и рег. номер автомобиля) заносятся в «Журнал регистрации». С весовой машины отправляются на разгрузку на строительные участки, на АБЗ. Начальники участков принимали щебень на основании «мягких» накладных и ТТН, согласно весу, установленному на весах ООО «ЕвроСтрой». После выгрузки автомобили возвращались на весовую, где определяется масса тары и нетто, сведения о чистом весе заносила в «Журнал регистрации», в «мягкие» накладные, а также сведения о весе проставляла в «разделе 2» ТТН, в графе «принял» ставила подпись и расшифровку ФИО. В 2014.г основным поставщиком, щебня было ООО «Ростстройинвест», поставки осуществлялись, грузовым транспортом, на специализированных машинах (МАН, Мерседес, МАЗ, Шакман – грузоподъемность машин от 30 тонн.). В ходе проведения допроса свидетелю были предъявлены на обозрение ТТН от поставщика ООО «Ростстройинвест», все предъявленные ТТН в Разделе 2 не содержат сведений о весе и подписи весовщика.

- ФИО19 (протокол №11/347 от 13.12.2017г.). Свидетель сообщила, что являлась главным бухгалтером с 01.01.2013г. по июнь 2014г. Подтвердила, что ООО «Ростстройинвест» являлся поставщиком щебня. Кладовщик принимал щебень на основании «внутренней накладной на перемещение груза от карьера к покупателю», накладная являлась сопроводительным документом для водителя, товарно-транспортных накладных, товарных накладных у водителя не было. Щебень принимали начальники участков на строительной площадке, на основании «внутренней накладной на перемещение груза от карьера к покупателю», первый экземпляр накладной оставался у начальника участка, второй у водителя. При этом «внутренняя накладная на перемещение груза от карьера к покупателю» не является первичным бухгалтерским документом для принятия щебня к учету. Первичные документы сверялись бухгалтером с «внутренней накладной на перемещение груза от карьера к покупателю», после сверки документов начальники участков ставили свою подпись в товарных накладных и ТТН, далее бухгалтер проводила приход щебня в программе 1С. «Внутренние накладные на перемещение груза» в бухгалтерии не хранились, так как это не первичный документ. Первичные бухгалтерские документы товарные накладные (ТОРГ-12), ТТН, счета-фактуры в бухгалтерию привозил представитель ООО «Ростстройинвест» - ФИО25 (иными данными о представителе не располагает). Заказчиком и плательщиком транспортных услуг являлся поставщик. С должностными лицами ООО «Ростстройинвест» не встречалась, переписки не было, общалась только с представителем ФИО25 (отчество неизвестно). Акты сверки расчетов с ООО «Ростстройинвест» готовила заранее, для подписи отдавала представителю ФИО25. Электронной переписки с ООО «Ростстройинвест» не было, адрес электронной почты не известен. Так же пояснила, что ООО «Ростстройинвест» работал и с учредителем ОАО «ДЭП № 118».

- ФИО20 (протокол №11/346 от 11.12.2017г.). Из показаний свидетеля установлено, что он являлся начальником участка, в его обязанности входило осуществление контроля за ходом выполнения работ, за размещением рабочих на участке, составление Отчета М-29 «Расход материалов». Являлся материально ответственным лицом на основании Приказа. Принимал щебень на строительной площадке, за смену приходило большое количество большегрузных машин типа «Тонар». Кто являлся поставщиком инертных материалов, ему неизвестно, так как при подписании документов не обращал на это внимание. За смену машина осуществляла несколько рейсов, в конце смены ФИО20 расписывался в «мягкой» накладной, первый экземпляр накладной забирал и передавал в бухгалтерию, второй оставался у водителя. «Мягкая» накладная была заполнена вручную и содержала сведения о наименовании, классификации инертных материалов, вес, номер машины, количество рейсов. При доставке материалов ТТН, товарной накладной у водителя не было. После сверки «мягких» накладных, с ТТН, товарной накладной подписывал первичные документы.

Таким образом, ФИО18, ФИО19, ФИО20 только принимали щебень и оформляли документы, следовательно, вывод о том, что щебень поставлялся именно от «Росстройинвест» могли сделать только на основании «мягких» накладных и ТТН, которые привозил представитель ООО «Ростстройинвест» - ФИО25.

При этом, налоговый орган установил, что щебень использовался ООО «Еврострой» в профильной деятельности организации, объем поставленного щебня налоговым органом не оспаривается, в связи с чем налоговый орган не доначислил налог на прибыль и учел расходы по налогу на прибыль в соответствии с позицией, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17.

Реальность хозяйственной операции определяется не только выполнением работ, оказанием услуг, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

Однако реальный поставщик товара не был установлен, то есть налогоплательщик и его контрагент ООО «Росстройинвест» создали формальный документооборот в целях получения права на налоговый вычет.

Относительно довода общества о не относимости доказательств по эпизоду уплаты налогоплательщиком 3 400 тыс. рублей за транспортные услуги по хозяйственным операциям, не имеющим отношения к ООО «Ростстройинвест», суд частично соглашается с заявителем. Из представленных документов по взаимоотношениям с ИП ФИО21 следует, что индивидуальный предприниматель осуществлял перевозку грунта.

Обществом также в материалы дела представлена ОСВ по сч. 60 за 2014, 2015 г.г. с оборотами по ИП Оганесян, ООО «Фаворит». Однако документов, подтверждающих перевозку щебня ИП Оганесян от поставщика ООО «Старатель» не представлено, также не представлен договор с ООО «Фаворит».

То есть заявитель не представил доказательств, что оказанные транспортные услуги ИП Оганесян и ООО «Фаворит» не относятся к спорным поставкам щебня.

Относительно выводов налогового органа о не проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности суд исходит из следующего.

Обязанность по возмещению налога на добавленную стоимость возникает у налоговых органов в отношении добросовестных налогоплательщиков (Определение Конституционного Суда Российской Федерации N 138-О от 25.07.2001 г.). Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Таким образом, юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риск наступления неблагоприятных последствий, в частности от заключения хозяйственных сделок с юридическими лицами, осуществляющими деятельность не в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Заявителю при заключении договора с контрагентом следовало исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия от недобросовестных действий контрагента по сделке. Поэтому при выборе контрагента ему следовало проявлять такую степень осмотрительности, которая позволила бы рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Согласно показаниям ФИО11 установлено, что он являлся директором ООО «ЕвроСтрой» с 06.09.2013 г. по 22.06.2014 г. и владеет информацией о финансово-хозяйственной деятельности ООО «ЕвроСтрой». Свидетель подтвердил, что в период его деятельности ООО «Ростстройинвест» являлось поставщиком щебня, инертных материалов, как в адрес ООО «ЕвроСтрой», так и в адрес учредителя (вышестоящей организации) ОАО «ДЭП № 118». По вопросу как проходил процесс отбора поставщика ООО «Ростстройинвест», порядка заключения договора, основных критериев отбора поставщика свидетель пояснил, что поиском поставщиков занимался сам, интернетом пользовался очень редко, в основном в офис приезжали менеджеры с коммерческим предложением. При выборе поставщика, прежде всего, опирался на цену, затем в адрес учредителя был отправлен «пакет документов» в отношении ООО «Ростстройинвест» на согласование. Договор с ООО «Ростстройинвест» был заключен с разрешения учредителя. При подписании договора с руководителем ООО «Ростстройинвест» не встречался. Обменивались документами в офисе через представителя ООО «Ростстройинвест» по имени - Степан (других данных не имеет), кто фактически являлся руководителем ООО «Ростстройинвест» не знает, деловой переписки с контрагентом не было (протокол №11/377 от 10.11.2017г.).

При этом обмен документами между ООО «Еврострой» и ООО «Ростстройинвест» осуществлялся через представителя ФИО25 (доверенность у Оганесяна, директором ООО «Еврострой» Безверхим Г.В. при этом не запрашивалась, полномочия данного лица не проверялись, что подтверждается опросом бывшего гл. бухгалтера ФИО19).

Фактическое руководство ООО «Ростстройинвест» осуществлял ФИО22, что подтверждается опросами ФИО23, ФИО10, ФИО7, ФИО8. Данные обстоятельства также подтвердила допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО12

Таким образом, с директором ФИО9 лично ни кто не встречался, в том числе и руководство ООО «Еврострой».

Согласно базы данных информационного ресурса МИ ФНС России по ЦОД на ФИО9 с 2014 по 2016 гг. представлялись справки 2-НДФЛ ЧОО "АРМАДА". Там же работал его отец - ФИО24, который в ходе телефонного разговора сообщил, что его сын в настоящее время проживает в Москве, какие-либо контактные данные представить отказался, вышеизложенное подтверждает факт номинальною участия ФИО9 в деятельности фирмы.

Таким образом, при заключении договора руководитель налогоплательщика не осведомился о надлежащем руководстве контрагента, о наличии трудовых и технических ресурсов для исполнения условий договора, никакие документы у общества не запрашивались, что свидетельствует о не проявлении должной степени осмотрительности.

В отношении довода общества, что с ООО «Ростстройинвест» в течение длительного периода времени работал его учредитель АО «ДЭП №118, что исключает сомнения общества в легитимности данного контракта, суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 48 Гражданского кодекса Российской Федерации каждое юридическое лицо - самостоятельный участник гражданского оборота, оно способно от своего имени приобретать и осуществлять права и обязанности, нести ответственность за результаты своей хозяйственной деятельности.

Из п. 1 ст. 27 НК РФ следует, что законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов.

Согласно п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.

Пунктом 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что единоличный исполнительный орган общества: без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки, выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия; осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества.

Согласно части 7 статьи 3 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон от 06.12.2011 №402-ФЗ) руководитель экономического субъекта - лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта.

Между тем, материалами дела установлено, что при заключении договора с ООО «Росстройинвест» налогоплательщик не только не убедился о надлежащем руководителе общества, но и не проверял полномочий действующих от имени организации лиц (ФИО25). При этом судом учитывается и тот факт, что ООО «ЕвроСтрой» также оплачивало ИП ФИО25 за доставку щебня.

Заявитель, ссылаясь в своих пояснениях на учредителя общества, не представил доказательств, что его учредитель ОАО «ДЭП № 118» предоставил налогоплательщику документы, свидетельствующие о благонадежности контрагента.

Доводы о том, что у ООО «Ростстройинвест» и ОАО «ДЭП № 118» имелись длительные деловые отношения также не подтверждены заявителем. Согласно решению Межрайонной инспекции ФНС России № 9 по Краснодарскому краю правоотношения между сторонами имелись только в 3 квартале 2013 года (с июля по сентябрь). При этом договор между ООО «ЕвроСтрой» и ООО «Ростстройинвест» заключен в октябре 2013 года, то есть до момента сдачи и проверки налоговым органом налоговой декларации по правоотношениям с ОАО «ДЭП № 118». Таким образом, на момент заключения договора с ООО «Ростстройинвест» заявитель не мог оценить контрагента как благонадежного, в том числе и по соблюдению им налогового законодательства.

Более того, из текста представленного решения усматривается, что именно ООО «Еврострой» в лице руководителя ФИО11, одновременно являющегося заместителем директора ОАО «ДЭП №118», являлся инициатором заключения сделок со спорным контрагентом (стр. 71, 91 решения). Указанные обстоятельства ОАО «ДЭП №118» не оспариваются, наоборот являются показаниями генерального директора и бухгалтера, что в свою очередь опровергает довод ООО «Еврострой» о том, что спорного контрагента ему посоветовал его учредитель, так как имелись длительные взаимоотношения.

Согласно материалам проверки Межрайонной ИФНС России №9 по Краснодарскому краю были опрошены:

ФИО9 (директор ООО «Ростстройинвест», протокол опроса №555 от 24.05.2016г.) который пояснил, что в 2013г. его дядя ФИО22 попросил его предоставить паспорт для открытия ООО «Ростстройинвест» на его имя. После этого ФИО9 по указанию ФИО22 открыл расчетный счет в банке, по расчетному счету открыты карты. ФИО26 (директор ООО «Еврострой») ему не знаком. Коммерческая деятельность данной фирмы ему не известна. Адрес места нахождения ООО «Ростстройинвест», а также численность работников ООО «Ростстройинвест» ему не известна. Комаренко утверждает, что являлся номинальным директором ООО «Ростстройинвест», поэтому никакие договоры ни с кем не заключал. Всей деятельностью занимался его дядя ФИО22. Как осуществлялись грузоперевозки, он не знает, какие водители осуществляли и чей именно транспорт использовался для этих целей, он не знает. ООО «Ростстройинвест» сведения по форме 2-НДФЛ не подавало, какова численность работников не знает. Все договоры, счета-фактуры (спорный период 3 и 4 квартал 2013г.), товарные накладные, товаротранспортные накладные содержат подпись ФИО9, при этом ФИО9 отрицает подписание им документов.

- ФИО27 (ген. директор ОАО «ДЭП № 118», протокол допроса от 30.05.2016г. №Б/Н.) пояснил, что ООО «Ростстройинвест» нашел руководитель филиала ФИО11 По его рекомендации был предоставлен пакет документов, подтверждающий осмотрительность. Затем был составлен договор на поставку инертных материалов. ФИО11 привозил договор на подписание и уже подписанный отвозил назад. Руководитель ООО «Ростстройинвест» лично не присутствовал при подписании договора. Документы, в том числе ТТН привозил ФИО11 и сдавал в бухгалтерию. Груз, перевозимый от ООО «Ростстройинвест» принимал ФИО11

Показания ФИО28, также подтверждаются показаниями ФИО29 (глав, бухгалтер ОАО «ДЭП.№ 118», протокол допроса от 26.05.2016г №б/н), в отношении того, что документы привозились из филиала ОАО «ДЭП № 118» Ростовский» (это ООО «Еврострой») сотрудниками филиала или привозил с отчетом начальник участка ФИО11. Приемку щебня (продукции) осуществлял начальник участка ФИО11

Из вышеперечисленных опросов следует вывод, что руководитель ОАО «ДЭП №118» не занимался заключением договора на приобретение щебня, не знаком с руководителем ООО «Ростстройинвест», которого не видел и об организациях, у которых приобретал щебень ООО «Ростстройинвест» ничего не знает. Заключением договора занимался ФИО11 (директор ООО «Еврострой» с 06.09.2013г. по 22.06.2014г.), который привозил все документы от лица ООО «Ростстройинвест». У ОАО « ДЭП № 118» нет документов, подтверждающих полномочия представителя ООО «Ростстройинвест» при заключении договора на приобретение щебня.

Заявитель также ссылается на то, что решением Межрайонной инспекции ФНС России № 9 по Краснодарскому краю вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО «Ростстройинвест» признаны правомерными.

Однако суд исходит из того, что договорные отношения у ООО «Ростстройинвест» и ОАО «ДЭП № 118» были в другом отчетном периоде – 3 квартал 2013 года, в то время как в спорном периоде 1-2 квартал 2014 года в рамках дела А53-34378/2016 установлена совокупность доказательств, свидетельствующих о создании ООО «Ростстройинвест» формального документооборота с целью получения его контрагентом необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, решению Межрайонной инспекции ФНС России № 9 по Краснодарскому краю, не давалась судебная оценка.

Таким образом, при заключении договора налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность при выборе в качестве контрагента ООО «Ростстройинвест». Общество не обосновало выбор контрагента с учетом его деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, предоставления обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагента возможности исполнить свои обязательства.

Имеющиеся в материалах дела доказательства согласуются между собой и свидетельствуют не только об отсутствии реальных хозяйственных отношений, на основании которых заявлена налоговая выгода, но и о направленности действий заявителя на получение права на налоговый вычет по НДС посредством формального документооборота.

При установленных обстоятельствах налогоплательщик не вправе претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентами, если последний их не осуществлял.

В отношении контрагента ООО «Арсенал» заявлен к вычету НДС в размере 610 833,00 рублей.

ООО «Арсенал» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России №25 по РО с 26.06.2012г. Юридический адрес: Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, д. 143 кв. 901, является адресом регистрации ООО «Стройтехинструмент». Директор - ФИО30 Учредителем являлся ФИО22 (брат ФИО30), что подтверждается карточкой 1-П на ФИО30 В настоящее время учредителем и руководителем является - ФИО10 Вид деятельности – «Торговля оптовая зерном, необработанным табаком, семенами и кормами для животных». Анализом ИР «Риски» в отношении ООО «Арсенал» установлено неисполнение требований. Численность работников в 2015 году - 4 человека. Объекты недвижимого имущества и транспортные средства в собственности отсутствуют.

В соответствии с договором поставки строительных материалов №082 от 02.03.2015г. ООО «Арсенал» (Поставщик) обязуется передать в собственность, а ООО «ЕвроСтрой» (Покупатель) обязуется принять и оплатить товар по ценам, в ассортименте, в объеме, согласованных Сторонами в дополнительных соглашениях, к указанному договору. Согласно условиям договора - поставка товара осуществляется транспортом Поставщика, стоимость доставки включена в стоимость Товара.

ООО «Еврострой», именуемое (Покупатель), в лице директора ФИО31 и ООО «Арсенал» (Поставщик), в лице генерального директора ФИО30, заключили Дополнительное соглашение №1 от 02.03.2015г. к Договору № 082 на поставку строительных материалов, а именно: Щебень (5-20), Щебень (20-40,40-70,70-120), отсев. В цену товара включена стоимость поставки и НДС. Договор содержит подпись от имени директора - ФИО30 По данным аналитического учета сч. 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», а также счетов 19, 68.2 «Расчеты с бюджетом по НДС», книг покупок, сумма вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным контрагентом ООО «Арсенал» составляет - 610 833руб.

В качестве документов, подтверждающих реальность взаимоотношений с контрагентом, налогоплательщик представил счета-фактуры: № 48 от 25.03.15г., №49 от 26.03.15г.; №61 от 30.03.15г., № 63 от 31.03.15г., № 0000011 от 06.03.15г., № 0000020 от 17.03.15г., №0000023 от 18.03.15г., №0000029 от 19.03.15г., № 70 от 01.04.15г., № 231 от 05.05.15г., № 236 от 06.05.15г., № 89 от 07.04.15г., № 240 от 07.05.15г., № 92 от 08.04.15г., № 246 от 08.05.15г., № 96 от 09.04.15г., № 100 от 10.04.15г., № 120 от 13.04.15г., № 120 от 13.04.15г., № 252 от 13.05.15г., № 127 от 14.04.15г., № 126 от 14.04.15г., № 258 от 14.05.15г., № 131 от 15.04.15г., № 263 от 15.05.15г., № 137 от 16.04.15г., № 269 от 16.05.15г., № 148 от 17.04.15г., № 148 от 17.04.15г., № 150 от 18.04.15г., № 276 от 18.05.15г., № 284 от 19.05.15г., № 180 от 22.04.15г., № 184 от 23.04.15г., № 185 от 23.04.15г., № 190 от 24.04.15г., № 196 от 25.04.15г., № 196 от 25.04.15г., № 298 от 25.05.15г., № 310 от 26.05.15г., № 199 от 27.04.15г., № 199 от 27.04.15г., № 317 от 27.05.15г., № 203 от 28.04.15г., № 202 от 28.04.15г., № 323 от 28.05.15г., № 208 от 29.04.15г., № 208 от 29.04.15г., № 212 от 30.04.15г. на общую сумму 4 004 347,85 руб.. в т.ч. НДС – 610 833,00 рубля.

Счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные по взаимоотношениям с ООО «Арсенал» оформлены аналогичным образом, как и с контрагентом ООО «Росстройинвест».

Исходя из показаний ФИО13, налоговым органом дополнительно были проанализирована информация по перечисленным карьерам, а также расчетные счета обществ.

В общем доступе в сети интернет (сайты «Щебень-Юга.РФ» www.sheben-ug.ru, сайт недра61.ру, www.nedra61.ru) отражена информация по производителям щебня в Южном Федеральном округе, Северо-Кавказском федеральном округе. Согласно информации, отраженной на этих сайтах:

-карьер «Соколовский» - ООО «Ростовский стройкомплекс» («Ростстрой») - адрес Ростовская область, г. Новошахтинск, п. Соколовка, официальный сайт http://ro.sstrovdon.ru. На данном сайте ООО Дорстрой-Транс», ООО «Дорстрой-Информ» предлагает щебень, занимается добычей щебня на собственных карьерах и поставкой на строительный рынок.

По расчетному счету ООО Еврострой» происходит списание:

- в адрес ООО «Дорстрой-Транс» ИНН <***> с 30.12.2015 по 25.11.2016г. в общей сумме 1 780 000 р.

- в адрес ООО «Дорстрой-Информ» ИНН <***> с 16.04.2015 по 08.12.2015г. в общей сумме 7 246 294р. (в том числе в период взаимоотношений с ООО «Арсенал»)

По расчетным счетам ООО «Арсенал» списание денежных средств вышеуказанным организациям за оплату не происходит.

- карьер «Бугултаевский» - ООО «НСМ-Юг» - адрес <...>. официальный сайт htt://nsmyug.ru. На данном сайте отражено, что ООО «НСМ-Юг» занимается производством и реализацией щебня и других нерудных стройматериалов. Место добычи является собственный карьер, расположенный неподалеку от города Новошахтинска.

По расчетным счетам ООО Еврострой», ООО «Арсенал», списание денежных средств ООО «НСМ-ЮГ» за оплату не происходит.

- карьер «Барило-Крепинский» - ООО «Роскамень» - адрес Ростовская область, Родионово-Несветайский р-н, Барило-Крепинская слобода, х. Бунако-Соколовец. Официальный сайт htt://roskamcn.com. На данном сайте отражено, что ООО «Роскамень» осуществляет добычу щебня с 2013г. на месторождении Бунакское.

По расчетным счетам ООО Еврострой». ООО «Арсенал», списание денежных средств ООО «Роскамень» за оплату не происходит.

- карьер «Стенановский» - ООО «Греково-Стенановский карьер» ИНН <***> -адрес <...>. Осуществляет добычу песка для строительных работ с 2006 г. Соответственно добычей щебня «Степановский карьер» не занимается, и поставка щебня в адрес налогоплательщика не могла быть произведена.

По расчетным счетам ООО Еврострой» ООО «Арсенал» списание денежных средств ООО «Греково-Степановский карьер» за оплату не происходит.

Вместе с тем, по расчетному счету ООО «Еврострой» происходит оплата за щебень в адрес ООО «Солнцедар-Дон», ООО «Донской камень», ООО «Фирма Старатель».

Согласно информации, отраженной на сайтах «Щебень-Юга.РФ» и недра61.ру, организации ООО «Солнцедар-Дон», ООО «Донской камень», ООО «Фирма Старатель» производят щебень для дорожно-строительных и строительных работ.

По расчетному счету ООО Еврострой» происходит списание:

- в адрес «Солнцедар-Дон» ИНН <***> с 14.10.2014 по 28.12.2016г. в общей сумме 8 647 571р.

- в адрес ООО «Донской камень» ИНН <***> с 09.07.2014 по 09.12.2014г. в общей сумме 2 107 768р.

- в адрес ООО «Фирма Старатель» ИНН <***> с 08.08.2014 по 04.02.2015г. в общей сумме 9 441 585р.

Таким образом, согласно расчетному счету ООО «Еврострой» осуществлялись перечисления в адрес карьеров и поставки щебня происходили на постоянной основе, тем самым у Заявителя в период взаимоотношений со спорным контрагентом были поставки напрямую от карьеров. При этом ООО «Арсенал» правоотношений с юридическими лицами – производителями щебня, не имело.

В подтверждение выводов об отсутствии у контрагента трудовых ресурсов, налоговым органом в качестве свидетелей были допрошены сотрудники ООО «Арсенал», указанные в справках по форме 2-НДФЛ:

- Согласно показаниям ФИО7 (протокол №11/297 от 25.10.2017г.) установлено, что свидетель был лично знаком с ФИО22 с 2014 г. (Уваров умер в 2015г.). ФИО22 являлся директором ООО «Арсенал». В период, когда у ФИО7 не было основного места работы, Уваров предложил оформиться в ООО «Арсенал», оформлен был официально, есть запись в трудовой книжке (запись была нужна для непрерывного стажа). Фактически в ООО «Арсенал» не работал, работы не выполнял. Кто еще работал в ООО «Арсенал» ему не известно, знаком только с ФИО8, который так же был оформлен формально.

- Согласно показаниям ФИО8 (протокол №11/378 от 25.11.2017г.) следует, что свидетель с января 2014 г. был без работы, его знакомый ФИО7 предложил ему формально оформиться в ООО «Арсенал», оформлен был официально, есть запись в трудовой книжке (запись была нужна для непрерывного стажа). Фактически в ООО «Арсенал» не работал, работы не выполнял. Кто являлся директором и сотрудниками организации ему не известно. С ФИО22 лично не знаком, кто являлся директором ООО «Арсенал» не знает. С ФИО30 не знаком.

- ФИО10 (протокол №11/332 от 01.12.2017г.). Согласно показаниям ФИО10 установлено, что он в настоящее время является учредителем и руководителем ООО «Ростстройинвест», ООО «Арсенал», ООО «Стройтехинструмент». Был лично знаком с ФИО22 (ФИО22 умер в конце 2015г.), который являлся учредителем и руководителем нескольких фирм. Осенью 2015 г. от ФИО22 поступило предложение купить у него фирмы; ООО «Ростстройинвест», ООО «Арсенал», ООО «Стройтехинструмент», так как организации являлись собственниками земельных участков (земли под строительство), предложил привлекательную цену, было принято решение о покупке фирм из-за земли, договор оформлен у нотариуса. Согласно информации полученной от ФИО22 и полученных при покупке фирм документов ООО «Ростстройинвест», ООО «Арсенал», ООО «Стройтехинструмент» ранее осуществляли деятельность в области строительства, продаже строительных материалов, зерновых. Директором ООО «Ростсройинвест» был оформлен - ФИО9 (племянник ФИО22), директором ООО «Арсенал» была оформлена - ФИО30 (сестра ФИО22). С ФИО9 и ФИО30 лично не знаком, не общался переговоров не было, сведениями о фактическом проживании, месте работы, номерах телефонов ФИО9 и ФИО30 не располагает иной информации о должностных лицах не имеет. ООО «Ростстройинвест», ООО «Арсенал», ООО «Стройтехинструмент» фактически находились по адресу ул. Комарова, 28/1, оф.331, по указанному адресу находились документы этих организаций, в момент передачи документов он приходил в офис по этому адресу, офис был опечатан. Свидетелю знакома организация ООО «Еврострой» и ее директор ФИО31, какие услуги оказывал в адрес ООО «Еврострой» точно не помнит, возможно, это были юридические консультации. В 2014-2015гг. поставкой щебня в адрес ООО «ЕвроСтрой» не занимался.

Таким образом, свидетели ФИО7, ФИО8 показали, что они были оформлены в ООО «Арсенал» в соответствии с трудовым законодательством, были внесены записи в трудовую книжку, и, соответственно, обществом представлялись справки 2-НДФЛ, однако данные лица фактически трудовые функции не исполняли, а были устроены формально.

В данных показаниях суд не усматривает противоречий с представленными справками 2-НДФЛ и записями в трудовых книжках. Оснований не принимать данные показания в качестве доказательств доводов налогового органа о том, что ООО «Арсенал» не имел трудовых ресурсов для осуществления поставок собственными силами, у суда не имеется.

Свидетель ФИО10 в своих показаниях также не подтверждает факт поставок щебня налогоплательщику от ООО «Арсенал».

В целях установления фактического поставщика щебня налоговым органом была проанализирована выписка по счету ООО «Арсенал».

В рамках анализа выписки установлено, что на счет поступали денежные средства за строительные материалы, сельхозпродукцию, за щебень в размере 79 125 417 руб. от: ООО «Агробизнес» - 28345067 руб., ООО «Ростдонагро» - 22 785 923 руб., ООО «Ростстройинвест» - 9 527 190 руб., ООО «Стройтехинструмент» - 6 930 800 руб., ООО «Вектор» - 475 580 руб.. за с/х продукцию; ООО «ЕвроСтрой» - 3 854 348 руб. (за щебень), ООО «Стройинвесттехнологии» - 2 130 000 руб., (за глину).

С целью установления пути продвижения денежных средств, поступивших за щебень от ООО «ЕвроСтрой» проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Арсенал» и контрагентов разных звеньев «денежной цепочки», с целью подтверждения перечисления налогоплательщиком денежных средств поставщику за щебень.

При анализе по дебету счета установлено, что поступившие денежные средства от «ЕвроСтрой» далее перечисляются на счет: ФИО32 АО «РОССЕЛЬХОЗБАНК» в размере 10 939 642 руб. (погаш. Ссуд. Задолженности по кредитному договору), ООО «Арсенал» - 8 739 000 руб. (выдано ФИО30), 750 834 руб. (оплата аренды офиса), 4 930 000 руб. (за стройматериалы); ООО «Феррум Подряд ЮГ» - 5 000 000 руб. (за с/х продукцию); ООО «Ростстройинвест» - 4 705 000 руб. (за строительные материалы); ООО «Ситивест» - 4 630 600 руб. (за стройатериалы); ООО «ТД «биотекс» - 4000 000 руб. (за с/х продукцию); ООО «Кроссторг» - 3 855 000 руб. (за стройматериалы); ООО «Консалтпоставка» - 3 421 125 руб. (за с/х продукцию); ООО «Вирбак Профит» - 1 346 029 руб. (за автошины), а также установлено обналичивание денежных средств через ФИО30 в сумме – 8,7 млн. руб. (выдать ФИО30 - выдача наличных по Карте Виза).

Также установлено, что согласно выписке по Дебету расчетного счета контрагент не осуществлял хозяйственных операций, связанных с расчетами по оплате труда с персоналом, расчетами с контрагентами за аренду транспортных средств, за электроэнергию, за канцтовары, заправки картриджей, абонентское обслуживание компьютерной техники и других платежей, свидетельствующие о ведении реальной хозяйственной деятельности.

В отношении ООО «Кроссторг» (контрагент 2 звена) установлено, что ген. директор ФИО33 является учредителем и руководителем более чем в 20 организациях; Учредитель ФИО33 - 100%. Юридический адрес: <...> пом. XI ком. Вид деятельности - торговля оптовая станками.

В результате анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Кроссторг» открытому в КБ «ПФК» г. Москва установлено, что денежные средства, поступившие на расчетный счет характеризуются перечислением за работы, строительные материалы, оборудование в адрес: ООО «Стройинвест» - 20 572 509 руб., ООО «Стройтехинструмент» - 15 119 800 руб.; ООО «Новые строительные технологии» - 8 689 181 руб.; ООО «Ростстройинвест» - 4 088 050 руб.; ООО Стефанель» - 3 100 000 руб.; ООО «Техносервис» - 2 740 509 руб.; ООО «Металаком» - 2 511 160 руб.; ООО «Арсенал» - 3 771 500 рублей.

Следует отметить, что покупателями ООО «Кроссторг» являлись взаимозависимые лица ООО «Ростстройинвест» и ООО «Арсенал».

В результате анализа движения денежных средств по дебету счета установлено списание денежных средств за транспортные услуги, за оборудование, за лакокрасочные материалы, перформу: ООО «ТД «электрумвологда» - 9 000 054 руб.; ООО «Регионпродукт» - 8 447 285 руб., ООО «Артстрой» 5 387 034 руб., ООО «Стройторгсервис» - 5 200 000 руб., ООО «Сеточ» - 4 964232 руб.; ООО «Полюс» - 4 833 037 руб.; ООО «Мобитек» - 4 205 000 руб.; ООО «Колор-Групп» - 3 598 427 руб.; ООО «Ред-Лайн» - 3560 000 руб.; ООО «Куртаж» - 3 457 589 руб., ООО «Горос» - 3 328 916руб.; ООО «Делюкс» - 10 698 350 рублей.

На основании анализа банковских выписок по счетам контрагентов 1-го и 2-го звена установлено, что они не исполняли налоговые обязанности, у них не было управленческого и технического персонала, основных средств и арендованного имущества, производственных активов, транспортных средств. ООО «Кроссторг» не вело реальную финансово-хозяйственную деятельность. После совершения спорных сделок организация закрылась.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «Еврострой» проведен анализ сопоставления счетов-фактур в электронном виде с использованием программного комплекса АСК НДС-2. В результате анализа установлено, что вся дальнейшая «цепочка» за ООО «Арсенал», а именно ООО «Кроссторг» и его поставщики не отразили в книге продаж реализацию, «перепродавец» продукции также уплачивает НДС в минимальном объеме, что свидетельствует об отсутствии надлежащим образом сформированного источника для возмещения НДС. Неотражение реализации в книге продаж продавца, при наличии заявленного вычета в книге покупок у покупателя.

Также по результатам анализа представленных Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области копий налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «Арсенал» за 2014-2015гг. установлено, что последняя отчетность представлена за 4 кв. 2015г. В период взаимоотношений с проверяемым налогоплательщиком контрагентом заявлена высокая доля налоговых вычетов по НДС, средний удельный вес налоговых вычетов за 2015 год составляет -99,5%, налог исчислялся в минимальных размерах, что свидетельствует об отсутствии надлежащим образом сформированного источника для возмещения НДС. Таким образом, следует, что деятельность ООО «Арсенал» низко рентабельна и не направлена на извлечение прибыли от реализации продукции.

Поскольку ООО «Арсенал» не могло собственными силами осуществить поставку щебня, в виду отсутствия соответствующих материальных и трудовых ресурсов, не могли осуществить поставку и лица, установленные инспекцией и судом в качестве возможных потенциальных поставщиков, то суд приходит к выводу о том, что лицо, фактически поставившее щебень, определить не представляется возможным. В связи с этим нельзя сделать вывод о том, что это лицо является плательщиком НДС, и дает возможность ООО «ЕвроСтрой» предъявить соответствующий НДС к вычету.

В качестве свидетелей были допрошены должностные лица, материально ответственные лица ООО «ЕвроСтрой», имеющие непосредственное отношение к формированию первичных документов:

- Согласно показаниям ФИО31 (протокол №11/292 от 20.10.2017г.) установлено, что он являлся директором ООО «ЕвроСтрой» с 2014г. по май 2017 г., назначен на должность директором учредителя ДСУ-7, а именно ФИО34 В должностные обязанности входила вся организационно-финансовая деятельность. Принимал на работу рядовых работников, а гл. инженер и гл. бухгалтер, назначены учредителем. Штат был до 100 и более человек. Свидетель сообщил, что основными поставщиками инертных материалов, а именно щебня, в 2014,2015,2016г. в адрес ООО «ЕвроСтрой» являлись: ООО «Рускамень», ООО «Арсенал», ООО «Донстройтран». С ФИО30 свидетель не знаком, личной встречи с директором ООО «Арсенал» не было, представителем ООО «Арсенал» являлся ФИО35 Из показаний ФИО31 следует, что ООО «Арсенал» это то же самое, что и ООО «Ростстройинвест», поставку осуществляли те же лица, только перезаключили договор на ООО «Арсенал», представителем от ООО «Арсенал» являлся ФИО10

- Согласно показаниям ФИО3 (протокол №11/354 от 14.12.2017г.) она работает с июля 2014 г. главным бухгалтером в ООО «ЕвроСтрой». ООО «Арсенал» знакомо только по документам из должностных лиц никого не знает. ООО «Арсенал» в 2015г. поставляло щебень. Материально ответственные лица ООО «ЕвроСтрой» принимали щебень на основании «Мягкой» накладной, которая является сопроводительным документом для автотранспорта в момент поставки товара от карьера на строительную площадку, вес в накладной проставляли кладовщики, которые определяли вес путем взвешивания на весах ООО «ЕвроСтрой». На основании накладной бухгалтерия проводила сверку с первичными документами от ООО «Арсенал», затем в первичных документах расписывались начальники участков, кладовщики, весовщик. Заказчиком и Плательщиком транспортных услуг являлся контрагент ООО «Арсенал». На вопрос, почему бухгалтером были приняты ТТН, товарные накладные с нарушением порядка их оформления, бухгалтер пояснила, что ТТН не является обязательным документом, так как ООО «ЕвроСтрой» не является плательщиком транспортных услуг. Учет за количеством осуществляется, путем взвешивания на весах ООО «ЕвроСтрой» и отражения веса в «Мягкой» накладной для перемещения щебня на участке и отражения в материальном отчете, материально ответственными лицами и в конечном итоге списание по М-29.

- согласно показаний ФИО36 (протокол №11/345 от 08.12.2017г.) следует, что он работал весовщиком с декабря 2014г. по апрель 2017 г. Все машины поставщиков проходили через весы ООО «Еврострой»: сначала определяли общий вес машины, машины выгружались на участке, либо на гл. складе, после выгрузки машины возвращалась на весовую, определяли тару, чистый вес щебня заносил в тетрадь, а также номер машины, наименование поставщика. У водителей была «мягкая» накладная в 2 экз. на перемещение щебня с карьера к покупателю. В этой накладной проставлял чистый вес щебня, свою роспись, один экземпляр отдавал водителю, второй - в бухгалтерию, на основании этой накладной бухгалтерия делала сверку, а затем заполнялись товарные накладные и ТТН. В карточку складского учета заносил запись на основании документов поставщика - «мягкой» накладной, выписанной на карьере. С поставщиком ООО «Арсенал» знаком только из сведений, содержащихся в накладных, так как сам взвешивал машины и проставлял вес в накладных, ставил отметку «весовщик» и расписывался. С представителями ООО «Арсенал» лично не общался, только с водителями.

- ФИО13 (протокол №11/285 от 17.10.2017г.). Свидетель сообщил, что является начальником участка с января 2014 г. (материально ответственное лицо). Подтвердил, что ООО «Арсенал» являлся поставщиком щебня. Разгрузка инертных материалов осуществлялась на строительном участке, минуя главный склад. Доставку щебня осуществляли транспортом поставщика с карьеров «Соколовского», «Бугултаевского», «Барило-Крепинского». Машины проходили через весы ООО «ЕвроСтрой», весовщик отмечал в накладных вес, согласно указанному весу он заносил запись в «Журнале входного контроля строительных материалов», расход материалов отражался в Отчёте по форме М-29, а так же в материальном расчете.

- ФИО20 (протокол №11/346 от 11.12.2017г.). Из показаний свидетеля установлено, что он являлся начальником участка, в его обязанности входило осуществление контроля за ходом выполнения работ, за размещением рабочих на участке, составление Отчета М-29 «Расход материалов». Являлся материально ответственным лицом на основании Приказа. Принимал щебень на строительной площадке, за смену приходило большое количество большегрузных машин типа «Тонар». Кто являлся поставщиком инертных материалов, ему неизвестно, так как при подписании документов не обращал на это внимание. За смену машина осуществляла несколько рейсов, в конце смены ФИО20 расписывался в «мягкой» накладной, первый экземпляр накладной забирал и передавал в бухгалтерию, второй оставался у водителя. «Мягкая» накладная была заполнена вручную и содержала сведения о наименовании, классификации инертных материалов, вес, номер машины, количество рейсов. При доставке материалов ТТН, товарной накладной у водителя не было. После сверки «мягких» накладных, с ТТН, товарной накладной подписывал первичные документы.

Таким образом, из показаний свидетелей следует, что ООО «Арсенал» знакомо им только по документам, в том числе по так называемым «мягким накладным», следовательно, вывод о том, что щебень поставлялся именно от ООО «Арсенал» могли сделать только на основании «мягких» накладных.

Относительно выводов налогового органа о не проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности суд исходит из следующего.

Из свидетельских показаний ФИО31 следует, что руководителей контрагентов он не видел, ООО «Арсенал» это то же самое, что и ООО «Ростстройинвест», поставку осуществляли те же лица, только перезаключили договор на ООО «Арсенал». Аналогичные доводы были изложены представителями заявителя в судебном заседании.

Данные показания подтверждаются и предоставленной инспекции информации об IP-адресах по контрагенту ООО «Ростстройинвест», и об IP-адресах по контрагенту ООО «Арсенал».

В результате проведенного анализа представленных банками сведений об IP-адресах на предмет ведения банковских операций по средствам использования «общего компьютера» контрагентами ООО «Ростстройинвест» и ООО «Арсенал», установлено использование организациями одинаковых IP-адресов, что свидетельствует об использовании этими организациями при совершении операций в системе «Клиент – банк» одного и того же компьютера, об управлении расчетными счетами организаций в «цепочке» с одного компьютера.

Таким образом, руководитель налогоплательщика не осведомлялся о благонадежности контрагента, не запрашивал каких-либо документов, свидетельствующих о наличии ресурсов для поставки товара, что свидетельствует о не проявлении должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, что повлекло за собой необоснованное применение налоговых вычетов по НДС.

Заявитель в своих доводах указывает, что условия договоров с ООО «Ростройинвест» и ООО «Арсенал» были для него более выгодными, поскольку предусматривали отсрочку платежа.

Налоговым органом были проанализированы условия договоров со спорными контрагентами, а также с другими поставщиками, и производителями щебня, с которыми у налогоплательщика были заключены договоры на поставку щебня. Из данных документов усматривается, что отсрочка платежа предусматривалась с иными поставщиками щебня, при этом средняя цена была ниже, чем у спорных контрагентов.

Ссылки заявителя на свидетельские показания о том, что данные лица подтверждают договорные отношения с ООО «Росстройинвест», не опровергают выводы налогового органа, поскольку свидетелям – работникам ООО «ЕвроСтрой» достоверно не было известно, что товар, поступающий на весовую налогоплательщика, а также на участки, поставлялся именно от ООО «Росстройинвест», ООО «Арсенал», «мягкие» накладные такой информации не содержали.

Также налогоплательщиком в качестве подтверждения поставки щебня от карьера поставщиками ООО «Ростстройинвест» и ООО «Арсенал» были представлены так называемые «мягкие накладные», которые согласно заявлению проверяемого плательщика были получены от указанных спорных контрагентов и подтверждают поставку товара от карьера.

При этом, представленные «мягкие накладные» не являются первичным документом бухгалтерского учёта, не содержат каких-либо реквизитов, позволяющих идентифицировать грузоотправителя, пункт погрузки и поставщика товара, а также содержат подписи неустановленных лиц, без указания ФИО.

В ходе выездной налоговой проверки были исследованы указанные «мягкие накладные» и установлено, что кладовщиком ООО «Еврострой» при внутреннем перемещении щебня от кладовщика к начальнику участка составлялись так называемые «мягкие накладные». «Мягкие накладные» содержат сведения о весе в соответствии с «журналом регистрации автотранспорта на весах», сведения о государственном регистрационном номере автомобиля без указания региона и марки автомобиля, а так же в накладной фиксировались сведения о количестве машинорейсов за день.

Данная «мягкая накладная» передавалась в бухгалтерию и служила основанием для последующего заполнения первичных учетных документов (счетов-фактур, товарных накладных, ТТН). Данный факт подтверждается показаниями главного бухгалтера ФИО3 (Протокол №11/347 от 13.12.2017г. Вопрос 10), кладовщика ФИО37 (Протокол №11/345 от 08.12.2017г. Вопрос 8), начальника участка ФИО20 (Протокол №11/346 от 11.12.2017г. Вопрос 8, 9,10) , бухгалтера ФИО19 (Протокол №11/347 от 13.12.2017г. Вопрос 8.) которые показали, что подписание первичных документов осуществлялось ими в офисе ООО «Еврострой» после переноса бухгалтерией сведений, содержащихся в «мягких накладных» в первичные документы.

Первичные документы от ООО «Ростстройинвест» и ООО «Арсенал» в офис ООО «Еврострой» приносил ФИО25. Только после заполнения первичных документов на основании сведений из «мягкой накладной» бухгалтером проводилось отражение хозяйственной операции по оприходованию щебня в программе 1 С. , что подтверждается показаниями бухгалтера ФИО19 (Протокол №11/347 от 13.12.2017г. Вопрос 8., Вопрос 13).

Суд также учитывает, что свидетельскими показаниями подтверждается, что фактически ООО «Ростройинвест» и ООО «Арсенал» руководил Уваров через своего представителя ФИО25, который также имел самостоятельные договорные отношения с ООО «ЕвроСтрой» по оказанию транспортных услуг. При этом обмен документами происходил именно через ФИО25, что свидетельствует о согласованности действий налогоплательщика и конрагентов.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что в данном случае имеет место совокупность доказательств, свидетельствующих о создании формального документооборота налогоплательщиком и его контрагентами.

На основании изложенного, оснований для удовлетворения заявления не имеется.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2018 приняты обеспечительные меры в виде приостановления исполнения решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону № 11/15 от 26.03.2018 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» к ответственности и требования № 16187 от 12.07.2018.

В силу части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

В силу изложенного обеспечительные меры подлежат отмене.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявления отказать.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 30.07.2018 в виде приостановления исполнения решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону № 11/15 от 26.03.2018 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» к ответственности и требования № 16187 от 12.07.2018.

Настоящее решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, с учетом оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Л.В. Хворых