Решение от 19 февраля 2019 г. по делу № А37-2571/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

г. Магадан Дело № А37-2571/2017

19.02.2019

Резолютивная часть решения объявлена 15.02.2019

Полный текст решения изготовлен 19.02.2019

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Э.Л. Дьячковой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Л.Н. Аутукас, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 686110, <...>)

к акционерному обществу «Полюс Магадан» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 686070, Магаданская обл., Тенькинский р-н, поселок Матросова)

о взыскании 59 668 405 рублей 46 копеек,

при участии в судебном заседании представителей (до и после перерыва):

от истца: ФИО1, доверенность от 15.10.2018

от ответчика: ФИО2, доверенность от 27.12.2017 № 1-3993

В заседании 11.02.2019 были объявлены перерывы до 13.02.2019 до 08 часов 40 минут, до 15.02.2019 до 10 часов 00 минут

УСТАНОВИЛ:

Истец, общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, акционерному обществу «Полюс Магадан», о взыскании задолженности по договору строительного подряда от 29.08.2016 № 16/РиМ297-16 в сумме 46 506 941 рубля 12 копеек, договорной неустойки за период с 15.12.2016 по 25.09.2017 в размере 13 161 464 рублей 34 копеек, всего – 59 668 405 рублей 46 копеек.

В обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 309, 310, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия договора.

Определением суда от 17.04.2018 по ходатайству ответчика по настоящему делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза выполненных работ по договору от 29.08.2016 № 16/РиМ 297-16. Проведение экспертизы было поручено ФБУ Дальневосточный РЦСЭ Минюста России. Этим же определением производство по делу было приостановлено на срок проведения экспертизы.

По ходатайству сторон определением от 16.08.2018 суд заменил экспертное учреждение на ООО «СибСтройЭксперт», поручив проведение экспертизы экспертам: ФИО3, ФИО4, ФИО5 Срок проведения экспертизы продлевался определениями суда от 16.08.2018, от 16.10.2018, от 22.11.2018.

06.12.2018 с сопроводительным письмом от 05.12.2018 № 674-7/ССЭ ООО «СибСтройЭксперт» в электронном виде в материалы дела представлено экспертное заключение от 03.12.2018 № 674/СО (с учетом выявленной ошибки – письмо от 10.12.2018 № 674-7/ССЭ), а также ходатайство об оплате услуг эксперта от 05.12.2018 № 674-8/ССЭ. 18.12.2018 по почте в материалы дела поступило экспертное заключение № 674/СО с приложенными документами.

Представитель истца в заседании на удовлетворении заявленных требований настаивал по основаниям, изложенным в иске; по поступившему в суд экспертному заключению ООО «СибСтройЭксперт» приобщил заключение специалиста ООО «Регионэксперт» от 24.01.2019 № 2101/18, согласно которому специалист пришел к выводу, что экспертное заключение произведено с нарушениями действующего законодательства, методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследования; ответы на поставленные вопросы не являются исчерпывающими, выводы экспертов не обоснованы и вызывают сомнение в достоверности, в связи с чем представитель истца заявил письменное ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, производство экспертизы истец просит поручить ООО «Центр экспертизы управления собственностью – Юг» (г. Краснодар), приобщил копию платежного поручения от 12.02.2019 № 20 о перечислении на депозитный счет суда 160 000,00 рублей для оплаты услуг эксперта.

Представитель ответчика в заседании и согласно письменному отзыву на иск от 15.01.2018, дополнениям к отзыву от 07.03.2018, 16.03.2018 против удовлетворения заявленных требований возражал по мотивам того, что в ходе проверки актов о приемке выполненных работ на предмет формирования стоимости работ установлено, что указанная в них стоимость работ не соответствует стоимости согласованной сторонами в сметах при заключении договора: исключен коэффициент 0,4 на устройство буронабивных свай, применение которого было предусмотрено сметами, включен коэффициент стесненности - 1,25, не предусмотренный сметами (л.д.88-91, т.4; л.д.5-11, т.13), против назначения повторной судебной экспертизы возражал.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы по делу, суд, с учетом мнения представителя ответчика и письменных пояснений ООО «СибСтройЭксперт» к экспертному заключению от 01.02.2019, не находит оснований для ее назначения по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

В обоснование заявленного ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы по делу истец сослался на выводы специалиста ООО «Регионэксперт» в заключении № 2101/18 (л.д.132-146, т.19) о том, что экспертное заключение ООО «СибСтройЭксперт» № 674/СО произведено с нарушением действующего законодательства, методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследования.

Однако, указанное выше заключение специалиста на заключение судебной экспертизы не является самостоятельным исследованием, и, по своей сути, сводится к критическому, частному мнению специалиста относительно выводов судебной экспертизы.

При этом суд принимает во внимание, что заключение специалиста составлено по одностороннему заказу истца, специалист не был предупрежден судом об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Заключение специалиста в отношении судебной экспертизы не предусмотрено процессуальным законодательством как форма доказывания. Данный документ, составленный после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов лица, представившего такие документы.

Данная позиция отражена в сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484).

Между тем, как установлено судом, эксперты ООО «СибСтройЭксперт» были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение является ясным и полным, выводы экспертов не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют.

Кроме того, экспертами ООО «СибСтройЭксперт» были даны дополнительные письменные пояснения от 01.02.2019 на возникшие вопросы по представленному экспертному заключению.

В экспертном заключении ООО «СибСтройЭксперт» указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, использованы существующие и допустимые при проведении судебной строительно-технической экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении и в письменных пояснениях. Согласно статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при производстве экспертизы эксперт независим от органа или лица, назначившего экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела; эксперт дает заключение, базируясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными познаниями.

Следовательно, эксперт имеет право самостоятельно определять и применять конкретные методы исследований объекта.

Оценив заключение судебной экспертизы ООО «СибСтройЭксперт», суд пришел к выводу, что оно соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности требованиям статьям 82, 83, 86 АПК РФ, и признается допустимым доказательством по делу.

Само по себе несогласие стороны, а также иных экспертов с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы и не свидетельствует о недостаточной полноте или ясности, необъективности экспертного исследования.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы судом не установлено.

При этом необходимо отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Выслушав представителей сторон, установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив представленные в дело письменные доказательства с учетом норм материального и процессуального права, суд пришел к выводу, что требования истца не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения тендера (л.д.66, 85, т.2) между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) (АО «Рудник имени Матросова» 01.03.2018 переименовано в АО «Полюс Магадан» - л.д.22-79, т.13) 29.08.2016 был заключен договор строительного подряда № -16/РиМ297-16 (л.д.11-43, т.1; л.д.41-173, т.6), согласно условиям которого подрядчик обязался на условиях договора выполнить строительно- монтажные работы по заданию заказчика, на свой риск, своими силами и силами субподрядчиков (далее – работы) на объекте «Магистральный конвейер № 1 (сооружение 4.2)» в соответствии с утвержденной Технической документацией, допущенной заказчиком к производству работ и переданной подрядчику до начала производства работ, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену работ в пределах сметных лимитов затрат по реестру локальных сметных расчетов и расчетов прочих затрат, не включаемых в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтаж оборудования (приложение № 4) (п.2.1. договора).

В соответствии со статьей 3 договора стороны договорились, что цена договора составляет 78 024 188,92 рублей и является приблизительной.

Цена работ по договору определяется в текущих ценах, на основании переданных заказчиком в адрес подрядчика локальных сметных расчетов в базовых ценах 2011 года ТСНБ ТЕР Магаданской области (далее – ЛСР) в соответствии с реестром ЛСР (приложение № 4 к договору – л.д.44-58, т.6) с применением согласованного сторонами индекса перерасчета сметной цены, установленного договором. На момент подписания договора индекс перерасчета сметной стоимости СМР устанавливается в размере 5,77, индекс перерасчета сметной стоимости оборудования – 4.4.

Цена работ по договору составляет 65 152 215,11 рублей (пункт 3.3 договора).

Общая цена работ не является окончательной. Окончательная цена работ определяется по фактически выполненным согласно технической документации объемам работ (пункт 3.6 договора).

Цена работ по отдельным объектам, а также общая цена работ, указанные в пункте 3.3 договора могут быть изменены сторонами путем заключения дополнительного соглашения к договору (пункт 3.7 договора).

В пункте 3.9 договора стороны определили перечень, предельный размер и порядок расчетов по прочим затратам, включаемым в цену договора: удорожание в зимнее время в размере 4,2%, снегоборьба – 0,6%, вахтовый метод – 6%, временные здания и сооружения – 2,72%.

В пункте 3.9.6 договора стороны также определили, что размер иных прочих затрат, которые могут возникнуть в процессе выполнения работ по договору и которые не включены в состав прочих затрат, подлежит обязательному предварительному согласованию в дополнительных соглашениях.

Согласно пункту 4.1 договора подрядчик обязан приступить к выполнению работ по договору 29.08.2016 и завершить не позднее 05.11.2016 в соответствии с графиком производства работ (приложение № 7 к договору).

В статье 5 договора стороны согласовали, что подрядчик ежемесячно предоставляет заказчику для проверки акт о приемке выполненных работ по форме КС -2, а последний в течение 10 дней проводит проверку и приемку выполненных объемов работ, и по результатам проверки заказчик обязан подписать акт о приемке выполненных работ либо представить мотивированный отказ от подписания акта.

После выполнения работ по договору подрядчик письменно извещает об этом заказчика и предоставляет два экземпляра итогового акта о выполнении работ по договору (по форме приложения № 2), после чего заказчик приступает к приемке выполненных работ. Заказчик рассматривает Итоговый акт о выполненных работах по договору в течение 15 рабочих дней и до истечения указанного срока подписывает его, либо направляет подрядчику письменный отказ от подписания Итогового акта о выполненных работах по договору с указанием недостатков.

Между сторонами в ходе исполнения договора строительного подряда от 29.08.2016 № 16/РИМ 297-16 было подписано дополнительное соглашение от 10.02.2017 № 1, касающееся размера подготовительных мероприятий и прочих затрат (пункты 3.9.5, 3.12.2.1 договора) (л.д.43, т.1).

Далее, как следует из материалов дела, между сторонами были подписаны акты формы КС-2 и справки КС-3 на общую сумму 122 090 180,90 рублей:

- от 30.11.2016 № 1 на сумму 57 569 076,54 рублей;

- от 15.12.2016 № 2 на сумму 64 521 104,36 рублей (л.д.46-63, т.1)

Также между сторонами составлен и подписан Итоговый акт о выполненных работах, в котором указана окончательная их стоимость в размере 122 090 180,90 рублей (л.д.44, т.1).

Как указывает истец, всего ответчиком произведены платежи и зачеты на общую сумму 63 374 221,69 рублей.

В пункте 3.12.2.2 договора между сторонами было достигнуто соглашение, что при проведении расчетов с истцом в отчетном периоде за выполненную работу заказчик вправе удержать 10 % от цены работ, указанной в справке об их стоимости по форме КС- 3 за такой период.

При этом окончательный платеж должен быть осуществлен в течение 20 рабочих дней после получения ответчиком Заключения о соответствии построенного объекта требованиям технической документации, выданной Ростехнадзором, но не более чем через 12 месяцев после подписания сторонами Итогового акта о выполненных работах по договору (пункт 3.12.5 договора).

Всего сумма задолженности по договору согласно расчету истца составляет:

122 090 180,90 (общая стоимость выполненных работ) -12 209 018,09 (10 %) – 63 374 221,69 (оплачено, зачтено – л.д.74, т.1; л.д.23, т.3; л.д.130-132, т.4) = 46 506 941,12 рублей.

Претензия истца от 25.09.2017 о необходимости погашения суммы долга по договору, врученная ответчику, оставлена последним без ответа и удовлетворения (л.д.9-10, т.1).

Как было установлено судом в ходе рассмотрения дела, 11.12.2017 АО «Полюс Магадан» было выдано разрешение № 49-305-108-2017 на ввод в эксплуатацию объекта «Строительство горнодобывающего и перерабатывающего предприятия на базе Наталкинского золоторудного месторождения. Корректировка 2», в состав которого вошел и спорный объект 4.2 «Магистральный конвейер № 1».

Указанные выше обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с требованием о взыскании с ответчика задолженности по договору строительного подряда от 29.08.2016 № 16/РиМ297-16 в сумме 46 506 941 рубля 12 копеек, договорной неустойки за период с 15.12.2016 по 25.09.2017 в размере 13 161 464 рублей 34 копеек, всего – 59 668 405 рублей 46 копеек.

Возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ, условиями договора.

На основании пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

По материалам дела судом установлено, что факт выполнения истцом работ, их объем и качество ответчиком не оспаривается.

Между тем, между сторонами возник спор относительно применения (неприменения) при определении стоимости (цены) выполненных работ повышающего коэффициента за выполнение работ в стесненных условиях труда в размере 1,25 и неприменении истцом из-за изменения категорийности грунтов понижающего коэффициента 0,4 по письму Министерства регионального развития РФ от 20.08.2010 № 30424-КК/08 (л.д.12, т.3).

По мнению истца, применение повышающего коэффициента 1,25 на стесненность было согласовано сторонами в Проекте производства работ (далее – ППР) (л.д.8, т.5), а неприменение понижающего коэффициента 0,4 было согласовано директором по капитальному строительству ФИО6 отметкой на письме истца от 30.11.2016 (л.д.110, 118, т.5).

В ходе рассмотрения настоящего дела судом были вызваны и допрошены в качестве свидетелей: специалист сметного отдела АО «Полюс Магадан» ФИО7.(л.д.97, т.13) и бывший директор по капитальному строительству АО «Полюс Магадан» ФИО6 (л.д.117-123, т.13); отобраны письменные пояснения управляющего директора АО «Полюс Магадан» в спорный период ФИО8 (л.д.45-46, т.14).

По делу по ходатайству ответчика (л.д. 58-60, т.5) была назначена и проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Отвечает ли объект «Магистральный конвейер № 1», строительно-монтажные работы на котором выполнялись по договору от 29.08.2016 №РиМ297-16, условиям, установленным МДС № 35 для применения коэффициента 1,25?

2) Отвечает ли объект «Магистральный конвейер № 1», строительно-монтажные работы на котором выполнялись по договору от 29.08.2016 № РиМ297-16, условиям, установленным письмом Министерства строительства и ЖКХ Российской Федерации № 5623-ЕС/08 от 07.04.2014, для применения коэффициента 0,4?

3) Являются ли буровые установки БУ-20 и «Sumitomo LS-2600AJ» высокопроизводительными буровыми установками? Обоснованно ли применены истцом расценки (ТЕР 05-01-075-03, ТЕР 05-01-075-04), применяемые при устройстве буронабивных свай с использованием высокопроизводительных буровых установок с крутящим моментом 250-400 кНм (в ценах 2001 года), указанных в актах КС-2? Какая расценка подлежит применению при использовании буровых установок БУ-20 и «Sumitomo LS-2600AJ»?

4) Являются ли буровые установки БУ-20 и «Sumitomo LS-2600AJ» высокопроизводительными буровыми установками при условии, что объем пробуренных скважин (куб.м), указанных в актах выполненных и скрытых работ, произведен за время, указанное в актах скрытых работ, с учетом количества отработанных смен и часов в них, отраженных в журнале буровых работ?

5) Какова стоимость фактически выполненных работ, принятых по актам о приемке выполненных работ (формы КС-2) на объекте «Магистральный конвейер № 1» согласно условиям договора от 29.08.2016 № РиМ 297-16, рассчитанная с применением всех установленных сметных норм и коэффициентов, подлежащих применению с учетом особенностей объекта, других правил ценообразования в строительстве, изменения коэффициента с 0,4 на 1,0, а также применения коэффициента 1,25, а также какова стоимость - без учета изменений указанных коэффициентов?

На поставленные судом вопросы были получены следующие ответы экспертов:

1) Объект, на котором подрядчиком выполнялись работы, не соответствует условиям для применения коэффициента 1,25 при строительстве объектов в горной местности на высоте от 1500 до 2500 м.

2) Объект «Магистральный конвейер № 1», строительно-монтажные работы на котором выполнялись по договору от 29.08.2016 № РиМ297-16, отвечает условиям, установленным письмом Министерства строительства и ЖКХ Российской Федерации № 5623-ЕС/08 от 07.04.2014, для применения коэффициента 0,4, так как Локальные сметные расчеты составлены в Территориальных единичных расценках и период перевода в текущие цены произведен индексами изменения стоимости, сообщаемыми Минстроем России.

3) Расценки ТЕР 05-01-075-03, ТЕР 05-01-075-04 приняты обоснованно вне зависимости от технических характеристик буровых установок, так как максимально соответствуют составу работ.

4) В нормативной литературе отсутствуют нормы бурения, в связи с чем эталон для сравнения фактически полученного результата расчетов производительности механизмов подрядчика не установлен.

5) Стоимость фактически выполненных работ по актам приемки выполненных работ (формы КС-2) на объекте «Магистральный конвейер № 1» согласно условиям договора от 29.08.2016 № РиМ 297-16, рассчитанная с применением всех установленных сметных норм и коэффициентов, подлежащих применению с учетом особенностей объекта, применения коэффициента 0,4, исключением применения коэффициента 1,25, учета накладных расходов для районов Крайнего Севера, исключения задвоения понижающих коэффициентов 0,85 и 0,8 составила 53 200 297,64 руб. с НДС 18%.

Стоимость фактически выполненных работ, принятых по актам о приемке выполненных работ (формы КС-2) на объекте «Магистральный конвейер № 1» согласно условиям договора от 29.08.2016 № РиМ 297-16, рассчитанная с применением изменения коэффициента с 0,4 на 1,0, а также применением коэффициента 1,25, а также исключения задвоения понижающих коэффициентов 0,85 и 0,8 составила 148 654 228,80 руб. с НДС 18% (л.д.4-66, т.17).

В силу статей 709 и 743 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы, которая включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Указанная цена работы может быть определена путем составления сметы и в этом случае смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по стоимости работ.

Пункт 1 статьи 743 ГК РФ возлагает на подрядчика по договору строительного подряда обязанность осуществить строительство и связанные с ним работы не только в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание и другие предъявляемые к ним требования, но и в соответствии со сметой, определяющей цену работ.

Таким образом, стоимость работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, должна соответствовать проектно - сметной документации и ценам, установленным в локальной смете, согласованной сторонами.

Проанализировав содержание локальных сметных расчетов (приложение № 4 к договору – л.д.44-58, т.6), согласованных заказчиком и подрядчиком, суд установил, что в них сторонами не было предусмотрено применение повышающего коэффициента 1,25 на стесненность.

Однако истец в нарушение проектно-сметной документации, определяющей цену работ, предъявил ответчику к оплате стоимость выполненных работ по актам формы КС-2 с применением этого коэффициента (л.д.47-63, т.1).

При этом суд полагает необходимым отметить, что истец, предъявляя к оплате акты КС-2 с коэффициентом стесненности 1,25, в локальных сметных расчетах, впоследствии уточненных по факту выполнения работ (л.д.153, т.1), указывает на коэффициент стесненности 1,25 как при строительстве объектов в горной местности на высоте от 1500 до 2500 м над уровнем моря, на что и было указано экспертами ООО «СибСтройЭксперт» в экспертном заключении № 674/СО (л.д.134-138, т.13).

Между тем, работы на спорном объекте согласно имеющейся в материалах дела проектной документации фактически осуществлялись на высоте не более 795,8-801,84 м.

Также по материалам дела прослеживается, что истцом применен повышающий коэффициент 1,25 на выполнение строительно-монтажных работ на косогоре (л.д.111, т.5). Между тем приложением № 1 к МДС 81-35.2004 такого условия для применения повышающего коэффициента (косогорье) не предусмотрено (л.д.6-7, т.14).

Исходя из условий договора подряда, на стороне истца, как подрядчике, лежит обязанность по составлению и предъявлению к приемке ответчику (заказчику) результата выполненных работ путем составления акта о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки по форме КС-3.

Акты формы КС-2 для приемки и подписания выполненных объемов работ готовились и направлялись истцом, как лицом, выполнявшим работы.

После выполнения работы ее результаты по актам КС-2 и справкам КС-3 предъявлены истцом к приемке ответчику и были приняты последним, при этом на ряде актов КС-2 есть отметка представителя заказчика «подтвердить стесненность» (л.д.33, 86, т.3).

Истец, ссылаясь на Проект производства работ (далее – ППР), полагает согласованным применение в данном случае повышающего коэффициента на стесненность в размере 1,25.

Однако, судом по делу установлено, что истец разрабатывал ППР на протяжении всего срока выполнения работ по договору (л.д.2, 10, 23, 100-102, 128-129, 139, т.2) и только 02.02.2017 заказчиком данный ППР был согласован (л.д.96-97, т.3).

Также, основываясь только на отметке директора по капитальному строительству ФИО6 «Согласовано» на письме истца от 30.11.2016, истец в актах формы КС-2 не применил понижающий коэффициент 0,4 к работам по устройству железобетонных буронабивных свай диаметром до 750мм высокопроизводительными буровыми установками для грунтов 6 группы (л.д.46-63, т.1; л.д.50, 54, т.6).

Между тем, по материалам дела прослеживается несогласие заказчика с неприменением подрядчиком понижающего коэффициента 0,4 на устройство буронабивных свай, предусмотренного сметой, из-за изменения категорийности грунтов с 4 на 6 (л.д.28, 31, т.3)

По сути спора, истцом в одностороннем порядке осуществлен перерасчет сметной стоимости выполненных им работ, что не соответствует требованиям гражданского законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (статья 452 ГК РФ).

По правилам, предусмотренным в статье 425 ГК РФ, договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В силу пункта 12.6.8 договора строительного подряда от 29.08.2016 № -16/РиМ 297-16, любая договоренность между сторонами, влекущая новые обязательства или изменение условий договора, считается действительной после оформления соответствующей договоренности в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Между тем, как установлено судом, между сторонами в ходе производства работ по договору было подписано только одно дополнительное соглашение касаемое затрат подрядчика на подготовительные мероприятия (л.д.43, т.1).

Подготовленный истцом к подписанию проект дополнительного соглашения № 2 к договору (л.д.32-33, т.2; л.д.8-19, т.14) с приложением откорректированных смет (с применением повышающего коэффициента 1,25 и неприменением понижающего коэффициента 0,4) между сторонами не был подписан.

Истец, приступив к выполнению работ по локальным сметным расчетам (приложение № 4 к договору), которые не содержали в себе условия о необходимости применения коэффициента стесненности 1,25, однако указывали на применение коэффициента 0,4, не выразил своего несогласия с данным расчетом стоимости работ.

Локальные сметные расчеты к договору были согласованы директором истца (л.д.44-58, т.6).

Между тем, пунктом 12.8 договора предусмотрен регламент действий подрядчика в случае если при выполнении предусмотренных проектом работ будут обнаружены физические или искусственные препятствия (грунты отличной от технической документации твердости пород, не учтенные проектом подземные коммуникации и иные препятствия), а именно приостановление работ.

Как установлено судом, в ходе исполнения договора истцом ведение работ не приостанавливалось.

При этом, доводы истца о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению со ссылкой на условие договора, что цена договора является приблизительной (л.д.93, т.5), а также, что ответчик отразил счет-фактуру ООО «СК «Фриз» от 28.02.2017 № 5 в размере 122 090 180,90 рублей в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года (л.д.126-128, т.5), не имеют в данном случае правового значения и не могут являться основанием для удовлетворения требований истца.

Таким образом, с учетом выводов экспертов ООО «СибСтройЭксперт» по вопросу № 5 о том, что стоимость фактически выполненных работ по актам приемки выполненных работ (формы КС-2) на объекте «Магистральный конвейер № 1» согласно условиям договора от 29.08.2016 № РиМ 297-16, рассчитанная с применением всех установленных сметных норм и коэффициентов, подлежащих применению с учетом особенностей объекта, применения коэффициента 0,4, исключением применения коэффициента 1,25, учета накладных расходов для районов Крайнего Севера, исключения задвоения понижающих коэффициентов 0,85 и 0,8 составила 53 200 297,64 руб. с НДС 18%, и, принимая во внимание произведенную ответчиком оплату по договору и взаимозачеты на общую сумму 63 374 221,69 рублей (л.д.74, т.1), суд приходит к выводу, что у ответчика не возникло задолженности перед истцом по договору строительного подряда от 29.08.2016 №16/РИМ297-16.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленного требования истца о взыскании с ответчика задолженности по договору строительного подряда.

В связи с отказом в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика основного долга по договору не подлежит удовлетворению и дополнительное требование истца о взыскании с ответчика договорной неустойки.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

С суммы иска 59 668 405,46 рублей подлежит уплате госпошлина в размере 200 000,00 рублей. Истцу при подаче иска в суд определением суда от 18.12.2017 была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины (л.д.1-2, т.1).

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований госпошлина по делу, а также расходы по оплате услуг эксперта в размере 160 000,00 рублей подлежат отнесению на истца.

В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

В связи с тем, что заключение экспертов было исследовано в ходе настоящего судебного заседания и признано судом допустимым доказательством по делу, ходатайство ООО «СибСтройЭксперт» от 05.12.2018 № 674-8/ССЭ об оплате услуг экспертов подлежит удовлетворению (л.д.2-3, т.17).

Вопрос о возвращении излишне внесенных сторонами денежных средств на депозитный счет суда для оплаты услуг эксперта будет разрешен после представления сторонами письменного заявления с указанием реквизитов получателя денежных средств путем вынесения отдельного судебного акта (л.д.2, т.6; л.д.21, т.13; л.д.109, т.14).

В соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований истцу отказать.

2. Взыскать с истца, общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН <***>, ИНН <***>), в доход федерального бюджета госпошлину в размере 200 000 рублей 00 копеек. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

3. Взыскать с истца, общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН <***>, ИНН <***>), в пользу ответчика, акционерного общества «Полюс Магадан» (ОГРН <***>, ИНН <***>), судебные издержки в размере 160 000 рублей 00 копеек. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

4. Бухгалтерии Арбитражного суда Магаданской области перечислить с депозитного счета на оплату услуг эксперта по настоящему делу ООО «СибСтройЭксперт» согласно счету от 05.12.2018 № 674 в размере 160 000 рублей 00 копеек (филиал «Новосибирский» АО «Альфа-Банк» г. Новосибирск, счет 40702810123330000291, корсчет 30101810600000000774, БИК 045004774).

5. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

6. Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяЭ.Л. Дьячкова