Решение от 16 июля 2020 г. по делу № А40-781/2020

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-781/20-121-5
г. Москва
16 июля 2020 г.
Резолютивная часть решения объявлена 09 июля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 16 июля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е. А. Аксёновой

при секретаре судебного заседания – Е.В. Каркавцевой

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению

ОАО "РЖД" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.09.2003, 107174, Москва город, улица Басманная Нов., дом 2)

к Московскому УФАС России (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 09.09.2003, 107078, Москва город, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1),

третье лицо: ООО "XXI век Столица"

о признании незаконным заключения от 15.08.2019 по делу № 077/07/5-7585/2019,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО1 (по дов. от 23.11.2018 № 77 АВ 9701257, паспорт),

от ответчика: до перерыва: ФИО2 (по дов. от 22.05.2020 № 03-27, удостоверение), после перерыва: ФИО3 (по дов. от 22.05.2020 № 03-26, удостоверение)

от третьего лица: неявка (изв.)

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании в порядке си. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 07 июля до 09 июля 2020 года.

ОАО "РЖД" (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому УФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) заключения от 15.08.2019 по делу № 077/07/5-7585/2019 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

ООО "XXI век Столица", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение заявителя о включении сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «ХХI век Столица» в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено заключение, в котором ООО «ХХI век Столица» не рекомендовано к включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный акт подлежит признанию недействительным при наличии совокупности следующих условий: в случае если оспариваемый ненормативный акт не соответствует закону, а также нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Судом установлено, что 14.03.2019 ОАО «РЖД» в единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение об осуществлении запроса котировок среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 723/ЗКТЭ-РЖДС/19 на право заключения договора поставки фанеры для обеспечения акционерного общества «Федеральная пассажирская компания».

В соответствии с протоколом от 28.03.2019 № 723/ЗКТЭ-РЖДС/19/1 победителем было признано ООО «XXI век Столица» с ценовым предложением в размере 319 098,33 руб. В единой информационной системе итоговый протокол опубликован 28.03.2019.

Согласно ч. 15 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. Аналогичные сроки установлены в п. 3.18.2 приложения № 1 к извещению.

Таким образом, договор с обеих сторон должен был быть подписан не позднее 17.04.2019.

При этом согласно п. 3.18.3 приложения № 1 к извещению заказчик в течение 7 (семи) рабочих дней с даты размещения итогового протокола направляет участнику запроса котировок, с которым заключается договор, проект договора посредством ЭТЗП.

На 5 рабочий день с даты опубликования итогового протокола в единой информационной системе, а именно 02.04.2019 ОАО «РЖД» в адрес ООО «XXI век столица» посредством ЭТЗП был направлен проект договора на подписание.

Исходя из п. 3.18.4 приложения № 1 к извещению участник запроса котировок, с которым заключается договор, должен представить подписанный со своей стороны на ЭТЗП договор не позднее 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика. Т.е. договор со стороны ООО «XXI век столица» должен быть подписан не позднее 07.04.2019.

08.04.2019 ОАО «РЖД» от ООО «XXI век столица» получило письмо, из которого следует, что ООО «XXI век столица» не смогло подписать договор 07.04.2019, так как в этот день не запустится компьютер, на котором была настроена правильная работа электронной цифровой подписи и электронной торговой площадки. При этом ООО «XXI век столица» в своем письме указало, что 08.04.2019 работа организации на электронной торговой площадки была восстановлена.

Однако в период с 08.04.2019 по 26.04.2019 ООО «XXI век столица» так и не предприняла попыток по подписанию договора.

Протоколом от 26.04.2019 ООО «XXI век столица» признано уклонившимся от заключения договора в связи с не подписанием договора в сроки, установленные п. 3.18.2 приложения №1 к извещению о проведении запроса котировок.

ОАО «РЖД» в адрес УФАС по г. Москве было направлено обращение о проведении проверки факта уклонения ООО «XXI век столица» от заключения договора и включении сведений об ООО «XXI век столица» в реестр недобросовестных поставщиков.

УФАС по г. Москве 15.08.2019 рассмотрев сведения, в рамках проведения проверки по делу № 077/07/5-7585/2019 заключила не рекомендовать включение сведений об ООО «XXI век столица» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В обоснование своего заключения, УФАС по г. Москве принял во внимание доводы ООО «XXI век столица», согласно которым ООО «XXI век столица» не имело цели уклониться от заключения договора, а напротив, имело намерение заключить договор, о чем уведомляло ОАО «РЖД» письмом от 08.04.2019. В подтверждение действительности намерений, ООО «XXI век столица» к письму от 08.04.2019 была приложена накладная об отгрузке товара на склад ООО «XXI век столица», а также платежное поручение об оплате товара, предполагаемого к поставке в рамках договора с ОАО «РЖД».

Таким образом, комиссией УФАС по г. Москве не было установлено фактов, свидетельствующих о наличии в действиях ООО «XXI век столица» умысла по не заключению договора. По мнению УФАС по г. Москве все действия ООО «XXI век столица» были направлены на заключения договора и свидетельствовали о намерении исполнить взятые на себя при подаче заявки на участие в запросе котировок обязательства.

Вместе с тем, суд соглашается с позицией ОАО «РЖД» о том, что накладная об отгрузке товара на склад ООО «XXI век столица», а также платежное поручение об оплате товара, предполагаемого к поставке в рамках договора с ОАО «РЖД», не свидетельствуют о намерении ООО «XXI век столица» заключить договор на самом деле.

Извещение об осуществлении запроса котировок в единой информационной системе в сфере закупок было опубликовано14.03.2019.

При этом представленный ООО «XXI век столица» документ об отгрузке товара датирован 06.12.2018.

При таких обстоятельствах ООО «XXI век столица» не знало и не могло знать о том, что ОАО «РЖД» 14.03.2019 будет опубликовано извещение о проведении запроса котировок на право заключения договора поставки фанеры для обеспечения акционерного общества «Федеральная пассажирская компания».

Таким образом, продукция по УПД от 06.12.2018 не могла быть приобретена и оплачена ООО «XXI век столица» во исполнение потенциального договора поставки с ОАО «РЖД».

В свою очередь представление подобных документов со стороны ООО «XXI век столица» в данной сложившейся ситуации является введением в заблуждение и способом ухода от ответственности за уклонение от заключения договора.

Стоит отметить, что, ООО «XXI век столица», реализуя свое право на участие в запросе котировок, согласилось на условия проведения закупки, что подтверждается соответствующей заявкой. При этом, подавая заявку, тот или иной участник конклюдентно соглашается с предложенным заказчиком правопорядком в силу ст. 8 ГК РФ.

Кроме того, подавая заявку, тот или иной участник также осознает, что он вступает не только в гражданско-правовые, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (повышенного государственного контроля ввиду особой правосубъектности заказчика, формализованной регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных для сторон последствий при уклонении от установленного правопорядка). Соответственно, участник принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ).

Претендуя на заключение договора путем участия в запросе котировок, ООО «XXI век столица» не только имело возможность учитывать специфику заключения договора на электронной площадке, но, и обязано было это сделать. Невыполнение в данном случае ООО «XXI век столица» требований закона влечет невозможность заключения с ним договора, что влечет не только нарушение интересов ОАО «РЖД», но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. Действия ООО «XXI век столица» по уклонению от заключения договора расцениваются ОАО «РЖД» как недобросовестное поведение со стороны победителя закупки в связи с неисполнением обязательств, взятых на себя при подаче соответствующей заявки на участие в закупке.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. При этом УФАС по г. Москве не учло, что нельзя ограничиться только формальным подходом при выполнении возложенных на данный орган полномочий, в частности выносить решения без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречило бы правовой справедливости.

Соответственно антимонопольным органом подлежали установлению обстоятельства недобросовестного поведения ООО «XXI век столица», а также проверка и оценка доводов и доказательств лиц, участвующих в деле, что не было осуществлено антимонопольным органом, при рассмотрении обращения ОАО «РЖД».

Уклонение от заключения договора может состоять как в осуществлении преднамеренных действий, так и в халатном, пренебрежительном отношении к своим обязанностям при заключении договора.

В рассматриваемом случае договор не был заключен в установленный срок. При этом со стороны ОАО «РЖД» действия по признанию ООО «XXI век столица» уклонившимся от заключения договора сразу по истечению 20 дневного срока не предпринимались, а напротив было представлено время на подписание договора.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения договора с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Согласно ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. В настоящем случае недобросовестность ООО «XXI век столица» выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения договора по результатам проведенной закупочной процедуры, что привело к действительному нарушению прав ОАО «РЖД» как заказчика.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения ООО «XXI век столица» требований закупочной документации либо доказательств того, что невозможность заключения договора стала следствием противоправных действий третьих лиц, ООО «XXI век столица» не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В свою очередь, при оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения ООО «XXI век столица» своих обязательств в рамках участия в запросе котировок, следует признать, что ограничение права ООО «XXI век столица» на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий наступивших для ОАО «РЖД».

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ лицо, права которого нарушены вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке установленном АПК РФ.

Обжалуемое заключение антимонопольного органа нарушает законные права и интересы ОАО «РЖД», поскольку из-за действий ООО «XXI век столица» ОАО «РЖД» было вынуждено заключить договор со вторым участником по наибольшей цене в целях недопущения срыва процедуры размещения заказа и удовлетворения своих потребностей. Вместе с тем ОАО «РЖД» лишилось провозглашенной в ст. 1 закона о закупках цели эффективного использования денежных средств. Более того, в рассматриваемом случае права ОАО «РЖД» нарушаются отсутствием возможности как Заказчика исключить участие ООО «XXI век столица» в последующих проводимых торгах соответственно минимизировав риск срыва проведения процедур размещения заказа.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности нарушены обжалуемым заключением (решением), которое является необоснованным и не соответствующим закону.

Вместе с тем согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 17.09.2018 № 305-КГ18-8036 по делу № А40-151223/2017 заключение территориального антимонопольного органа о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков отвечает признакам ненормативного правового акта, затрагивающего права заявителя и на основании ч. 2 ст. 46 Конституции РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ может быть оспорено в судебном порядке.

Учитывая изложенное, оспариваемое заключение является необоснованным и незаконным.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемого заключения антимонопольный органом не доказано, и указанный акт нарушает права и законные интересы заявителя, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 69, 167,169,170, 180, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным заключение Московского УФАС России от 15.08.2019 по делу № 077/07/5-7585/2019 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Обязать Московское УФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ОАО "РЖД" в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу путем повторного рассмотрения обращения ОАО "РЖД" о необходимости включения сведений об ООО "XXI век Столица" в реестр недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Московского УФАС России (ОГРН: <***>) в пользу ОАО "РЖД" (ОГРН: <***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.


Судья: Е.А. Аксенова