Постановление от 5 сентября 2023 г. по делу № А40-48800/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-47669/2023

Дело № А40-48800/23
г. Москва
05 сентября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «БСК Холдинг»

на решение Арбитражного суда г. Москвы 29.05.2023 по делу № А40-48800/23

по заявлению Администрации городского округа Зарайск Московской области

к УФАС по Московской области

третьи лица: 1) ООО «БСК Холдинг»; 2) ГБУ Московской области «Управление

технического надзора капитального ремонта»

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 09.01.2023;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьих лиц:

1) ФИО4 по доверенности от 09.12.2022,

2) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Администрация городского округа Зарайск Московской области (далее также -заявитель, Администрация, Заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения заявленных требований) о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее также – заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) № РНП-34434эп/22 от 26.09.2022; с привлечением к участию в деле третьих лиц: Общества с ограниченной ответственностью «БСК Холдинг» (далее также – третье лицо 1, Исполнитель), Государственного бюджетного учреждения Московской области «Управление технического надзора капитального ремонта» (далее также – третье лицо 2, ГБУ МО «УТНКР»).

Решением Арбитражного суда г. Москвы 29.05.2023 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, признав наличие к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с решением, третье лицо - ООО «БСК Холдинг» обратилось с апелляционной жалобой, в которой решение суда просило отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В материалы дела от заявителя поступил отзыв, в приобщении которого апелляционным судом отказано, в связи с несоблюдением требований ст. 262 АПК РФ.

Представители УФАС по Московской области, третьего лица ГБУ Московской области «Управление технического надзора капитального ремонта» в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «БСК Холдинг» поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доводы жалобы, не усматривает законных оснований для удовлетворения жалобы, исходя из следующего.

Обращаясь в суд, Учреждение обосновало свои требования на следующих обстоятельствах дела.

по результатам закупки (извещение №0148200005422000104) 04.04.2022 между Администрацией городского округа ЗарайскМосковской области (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «БскХолдинг»(Исполнитель)былзаключенмуниципальныйконтракт№

01482000054220001040001 (далее также - Контракт) на подготовку проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по капитальному ремонту объекта: МАДОУ «Детский сад № 9 «Красная шапочка», Московская область, г. Зарайск, <...> (далее также - Объект).

Цена контракта составляет 89 629 679 руб. 78 коп.; источник финансирования-бюджет городского округа Зарайск Московской области (9%), бюджет Московской области (91%) (п.п. 2.1, 2.5 контракта).

В соответствии с п. 1.1. Приложения № 2 к контракту, а также в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 5 к контракту) определены сроки выполнения работ по муниципальному контракту:

1-й этап: (выполнение инженерных изысканий, разработка проектной документации, получение положительного заключения государственной экспертизы, разработка рабочей документации) в течение 90 календарных дней с даты заключения контракта, то есть до 04.07.2022;

2-й этап: (выполнение работ по строительству (реконструкции и (или) капитальному ремонту) с даты завершения первого этапа до 24.08.2022.

В соответствии с п.п. 13.1 контракта, контракт действует до 31.12.2022 включительно, данный срок является отличным от срока исполнения обязательств и распространяется на действия, следующие за исполнением обязательств, такие как предоставление отчетной документации и оплата услуг. На официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) в информации о Контракте отражается срок действия Контракта, а не срок исполнения обязательств.

Таким образом, в соответствии с приложением № 2 к контракту, являющимся неотъемлемой частью контракта, срок исполнения обязательства - 24.08.2022 (МСК).

Срок исполнения контракта - 31.12.2022 (п. 13.1 контракта).

Частью 5 контракта установлены обязанности Исполнителя, в том числе:

-выполнить работы по проектированию в соответствии с Заданием итребованиями законодательства Российской Федерации в полном объеме, надлежащегокачества и в сроки, установленные Контрактом (п.5.4.1. Контракта);

-передать Заказчику результат выполненных работ по проектированию, а такжерезультат выполненных работ по разработке рабочей документации в порядке и сроки,установленные Графиком выполнения строительно-монтажных работ, приложением 3 кконтракту и заданием (п. 5.4.2. контракта);

своевременно направлять Заказчику посредством использования ПИК ЕАСУЗ надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие исполнение обязательств в соответствии с условиями контракта, в том числе перечисленные в приложении 3 к контракту (п.5.4.2. контракта);

в соответствии с условиями контракта выполнить работы по капитальному ремонту в полном объеме, надлежащего качества и в сроки, установленные контрактом (п.5.4.8. контракта).

Однако указанные обязательства в установленные контрактом сроки Исполнителем не исполнены, что не оспаривается самим Исполнителем.

В соответствии с ч. 14 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 25 статьи 95 Закона о контрактной системе.

01.09.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе отисполнения контракта, из содержания которого следует, что основанием для принятиятакого решения послужило ненадлежащее исполнение Исполнителем принятых на себяобязательств по контракту, нарушение Исполнителем сроков исполнения обязательствпо контракту, недостатки, выявленные при проведении экспертизы, а также неполучениеположительногозаключенияэкспертизынапроектно-сметную

документацию.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта опубликовано Заказчиком в ЕИС 02.09.2022; ввиду не устранения Исполнителем выявленных нарушений, решение вступило в законную силу и контракт считается расторгнутым 15.09.2022.

В соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также - Закон о контрактной системе), постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее также - Постановление № 1078) Заказчик предоставил в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области сведения в отношении третьего лица (Общества с ограниченной ответственностью «БСК Холдинг») о включении последнего в реестр недобросовестных поставщиков (далее также – Реестр) по факту одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта № 01482000054220001040001 на подготовку проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по капитальному ремонту объекта: МАДОУ «Детский сад № 9 «Красная шапочка», Московская область, г. Зарайск, <...> (извещение № 0148200005422000104).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 26.09.2022 № РНП-34434эп/22 заявителю отказано во включении ООО «БСК Холдинг» в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, считая, что оно нарушает его законные права и интересы обратился в арбитражный суд с заявлением за защитой своих прав.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включая в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из положений указанной нормы, реестр недобросовестных является специальной мерой гражданско-правовой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При принятии решения о включении либо не включении сведении об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Рассмотрев повторно спор, коллегия соглашается с выводом суда о том, что, в данном случае, ответчиком неверно оценены представленные сторонами доказательства добросовестности исполнителя при исполнении контракта и отсутствии оснований для включения сведений о третьем лице (исполнитель) в РНП.

При этом, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Судом достоверно установлено, что в рассматриваемом случае в результате непредусмотрительного поведения подрядчика, повлекшего ненадлежащее исполнение обязательств, заказчик лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта.

Общество, являясь профессиональным участником рынка строительных услуг, должно было принять все необходимые меры для выполнения работ в установленные контрактом сроки, однако не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств по капитальному ремонту социально значимого объекта - дошкольного учреждения.

Кроме того, в оценке поведения и степени вины подрядчика Управлению необходимо было принять во внимание социальную значимость объекта, его назначение для нужд неопределенного круга лиц (публичных интересов) в сфере обеспечения государственных гарантий в области социального обеспечения.

Как следует, из материалов дела, в соответствии с пунктами 2, 3 распоряжения Министерства жилищно-коммунального хозяйства Московской области от 24.02.2022 №75-РВ «Об утверждении регламента проведения Государственным бюджетным учреждением Московской области «Управление технического надзора капитального ремонта» строительного контроля на объектах капитального строительства, финансирование капитального ремонта которых осуществляется за счет средств бюджета Московской области» и в целях организации ведения строительного контроля при выполнении работ, на основании приказа Министра жилищно-коммунального хозяйства Московской области от 17.02.2022 №13-П ГБУ МО «УТНКР» назначено ответственным за осуществлением строительного контроля по выполнению работ на указанном Объекте (приказ «О мерах организации ведения строительного контроля при выполнении работ на объектах согласно государственному заданию на оказание государственных услуг на 2022 год и на плановый период 2023 и 2024 годов»: от 07.04.2022 №ГБУ-02-89-1/22, от 18.05.2022 №ГБУ-02-144-4/22, от 16.09.2022 №ГБУ-02-386-1/22, 07.10.2022 №ГБУ-02-442/22).

В соответствии со статьей 3 Закона № 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт представляет собой договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что ведение реестранедобросовестныхпоставщиковосуществляетсяфедеральныморганом

исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Из части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация, в том числе, об участниках закупок, с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контрактов.

В случае одностороннего отказа от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, а также обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Основанием для включения в реестр недобросовестных подрядчиков являетсятолькотакоененадлежащееисполнениеконтракта,котороепредполагает

недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта, намеренное уклонение от его исполнения.

Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться формальной позицией, а устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения поставщика.

Кроме того порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлен Правилами № 1078.

В пункте 13 Правил № 1078 предусмотрено, что не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 данных правил), осуществляет следующую совокупность действий, в том числе:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 данного закона, при этом: орган контроля устанавливает информацию о лицах, указанных в пункте 3 части 3 статьи 104 данного закона; орган контроля на основании мотивированного запроса в письменной форме вправе запрашивать и получать информацию и документы, необходимые для рассмотрения обращения и проведения таких проверок;

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" данного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 данных правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 15 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 данных правил:

а)выявлены нарушения заказчиком установленных законодательствомРоссийской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактнойсистеме в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения ободностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику(подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б)заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком(подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в)поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация идокументы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условийконтракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельствнепреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условияхобстоятельств.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом обязательств, принятых в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающимреализацию целей регулирования отношений, определенных в Законе № 44-ФЗ, подобросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещениязаказов и, следовательно, является механизмом защиты государственных имуниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно ч. 3 ст. 1 Гражданского кодекса РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ).

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность (ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, Исполнитель в рамках осуществления предпринимательской деятельности, принял решение о заключении Контракта с Заказчиком, финансирование которого осуществляется за счет бюджетных средств.

Подписав Контракт, Исполнитель выразил безоговорочное согласие оказать услуги в соответствии с условиями Контракта. Контракт заключен по итогам процедуры закупки, организованной в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. Все участники процедуры закупки были поставлены в равные условия, документация о проведении процедуры вместе с проектом договора была размещена в открытом доступе в сети Интернет. Решение о согласии осуществить исполнение контракта на указанных условиях было принято Исполнителем в рамках осуществления коммерческой деятельности организаций после ознакомления с условиями документации, включая проект контракта.

В рассматриваемом случае судом установлено, что решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пунктов 2 и 3 статьи 715 Кодекса, пункта 8.2 контракта обусловлено существенным нарушением Исполнителем условий контракта (работы выполнены не в полном объеме и не в установленные сроки).

Так, из материалов дела усматривается, что в нарушение принятых на себя обязательств по контракту по состоянию на 01.09.2022 работы по контракту не выполнены, Исполнителем положительное заключение экспертизы на проектно-сметную документацию не получено и не представлено Заказчику, также Заказчику не представлены материалы исполнения 2-ого этапа работ и итоговых актов сдачи-приемки выполненных работ, то есть работы не были выполнены в полном объеме, надлежащего качества.

Кроме того, Исполнителем не направлены надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие исполнение обязательств в соответствии с условиями Контракта, посредством использования Портала исполнения контрактов Единой автоматизированной системы управления закупками Московской области (ПИК ЕАСУЗ) (п.5.4.2 Раздела 5 Контракта) с момента заключения муниципального контракта от 04.04.2022 № 01482000054220001040001 и по настоящее время, учитывая неоднократное направление Заказчиком претензионных писем в адрес Исполнителя (от 06.07.2022 № 115Исх-4433/06-02, от 18.07.2022 №115Исх-4739/01-01, от 31.08.2022 №115Исх-5722/01-01), составленных на основании полученных последним актов от ГБУ МО «УТНКО», писем от Заказчика Исполнителю, протоколов совещания по Объекту.

Учитывая изложенное, в связи с неисполнением обязательств по контракту со стороны Исполнителя, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 01.09.2022 (далее также – решение об одностороннем отказе от исполнения контракта).

Пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, заказчик с использованием ЕИС формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в ЕИС.

В соответствии с требованиями пункта 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 02.09.2022 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено в ЕИС.

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в ЕИС в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием ЕИС направляется поставщику(подрядчику,исполнителю).Датойпоступленияпоставщику(подрядчику,

исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в ЕИС.

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании изложенного, датой надлежащего уведомления Исполнителя о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта является 02.09.2022.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В течение установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе десятидневного срока Исполнителем нарушения не устранены, в связи с чем решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт считается расторгнутым 15.09.2022.

Управление, в свою очередь, отказывая во включении сведений об Обществе в Реестр в оспариваемом решении ссылается на поведение Заказчика, который принимал частично работы, при этом, должным образом не проанализировало имеющиеся в его распоряжении документы, не оценило все обстоятельства и фактическое поведение обеих сторон при исполнении контракта.

Вместе с тем, доказательств, свидетельствующих о том, что неисполнение Исполнителем контракта произошло по вине Заказчика либо третьих лиц, не представлено, материалы дела не содержат.

Принятие Управлением во внимание исключительно факта поведения Заказчика в качестве доказательств добросовестности поведения Исполнителя, направленного на надлежащее исполнение условий контракта, недостаточно.

Следует отметить, что обстоятельства относительно нарушения контракта самим Заказчиком, на которые ссылалось третье лицо на заседании комиссии УФАС МО и ссылается Управление при рассмотрении настоящего заявления, являются голословными, не подтверждены какими-либо доказательствами.

Доказательства того, что вменяемые Исполнителю нарушения контракта зафиксированы Заказчиком только после одностороннего отказа от исполнения контракта, а не в процессе выполнения работ, которые еще не были окончены, материалы дела также не содержат.

Следует отметить, что в рассматриваемом случае решение об одностороннем отказе от исполнения контракта было принято Администрацией после истечения срока его действия. Следовательно, допущенные Исполнителем нарушения условий контракта дали Заказчику право предъявить требование о его расторжении и такой отказ считается правомерным и действительным. Заказчик правомерно провел все предусмотренные Законом № 44-ФЗ процедуры, связанные с односторонним отказом от исполнения контракта.

При этом, в начале производства работ Заказчиком Исполнителю была представлена вся необходимая для выполнения работ первичная документация, предусмотренная условиями контракта. Технические условия на водоснабжение и водоотведение были отправлены со стороны Заказчика МУП «ЕСКХ» 04.05.2022 письмом №181/2022; направлена схема с указанием канализационных сетей, что было продублировано письмом Заказчика от 27.05.2022 № 115Исх-3410/01-01.

Таким образом, Заказчиком были соблюдены требования и условия Контракта по предоставлению необходимой и запрашиваемой Исполнителем документации а также обеспечение Исполнителя исходными данными в полном объеме.

Каких-либо претензий в адрес Заказчика относительно сроков предоставления технических условий от Исполнителя не поступало.

Суд учитывает, что в соответствии п.п. 5.4.6. п. 5 Контракта «Права и обязанности сторон», именно Подрядчик обязан получать технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку, сроки подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и срок действия технических условий, также согласно п. 2.5 Технического задания (приложение 5 к Контракту) «Исходные данные», Подрядчик производит сбор пакета (комплекта) необходимой исходно-разрешительной документации, в том числе технических условий ресурсоснабжающих организаций (договоры) на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения, другие исходные данные в объемах необходимых и достаточных для разработки проектной документации, получения положительного заключения экспертизы и достижения конечного результата по выполнению проектно-изыскательских работ.

Суд пришел к выводу, что именно на подрядчика возлагалась обязанность получить все необходимые технические условия, когда как исполнитель необоснованно требовал все технические условия у заказчика.

Суд отмечает, вопреки мнению УФАС, в данном конкретном случае поведение заявителя по неисполнению взятых на себя обязательств по контракту свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, направленном на срыв исполнения контракта, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности.

Существенность перечисленных выше нарушений по качеству, их неустранение, социально значимый объект работ - общеобразовательная школа необходимо принять в оценке поведения и степени вины Подрядчика.

Более того, из представленных в материалы дела документов усматривается, что надзорным органом неоднократно выявлялись нарушения со стороны Исполнителя при исполнении контракта.

Так, ГБУ МО «УТНКР» в письме от 25.05.2022 №ГБУ-10-396/22 сообщило Заказчику, что на Объекте выявлен неудовлетворительный темп работы, при этом, вследствие низкой динамики работ и недостаточного количества рабочих по капитальному ремонту Объекта существуют риски несвоевременного исполнения условий контракта.

Также, 04.07.2022 ГБУ МО «УТНКР» направлялись Заказчику акты выявленных нарушений со стороны Исполнителя (от 09.06.2022 №17, от 14.06.2022 № 18, от 16.06.2022 № 19, от 20.06.2022 № 20, от 21.06.2022 № 21, от 23.06.2022 № 22, от 28.06.2022 № 23).

12.07.2022 ГБУ МО «УТНКР» снова сообщило о выявленных нарушениях со стороны Исполнителя (акты: от 06.07.2022 № 27, от 07.07.2022 № 28).

В актах, полученных Заказчиком от ГБУ МО «УТНКР» (от 05.05.2022 № 6, от 10.05.2022 № 7, от 02.06.2022 № 14, от 25.06.2022 № 25, от 11.08.2022 № 29, от 11.08.2022 № 30, от 16.08.2022 № 31, от 18.08.2022 № 32, от 18.08.2022 № 33, от 19.08.2022 № 34, от 19.08.2022 № 35, от 23.08.2022 № 36, от 25.08.2022 № 37, от 01.09.2022 № 38,02.09.2022 № 39, от 06.09.2022 № 40, от 20.09.2022 № 41, от 20.09.2022 № 42) также выявлены нарушения со стороны Исполнителя.

На Объекте были зафиксированы случаи простоя из-за отсутствия рабочих, что нашло свое отражение в актах (от 30.08.2022 № 1, от 13.09.2022 № 2, от 14.09.2022 № 3, от 15.09.2022 № 4).

30.08.2022 ГБУ МО «УТНКР» письмом № ГБУ-10-990/22 уведомило Заказчика, что строительно-монтажные работы, предусмотренные условиями контракта не завершены (срок исполнения обязательства по контракту 24.08.2022). Отставание от утвержденного графика производства работ составляет 71 день при строительной готовности 35%. ГБУ МО «УТНКР» приложило справку по Объекту, в которой отражена общая строительная готовность - 35%, демонтажные работы - 94% с учетом, что срок завершения работ уже наступил.

По вопросу качества производимых Исполнителем работ, Заказчиком неоднократно направлялись Исполнителю акты ГБУ МО «УТНКР» (от 27.05.2022 № 115Исх-3405/01-01, от 12.07.2022 № 115Исх-4539/06-02, от 19.07.2022 № 115Исх-4763/06-02) с целью устранения выявленных нарушений, также данная информация неоднократно доводилась до сведения Исполнителя на проводимых совместных рабочих совещаниях по Объекту, что зафиксировано в протоколах рабочих совещаний по Объекту (от 17.05.2022. 24.05.2022. 31.05.2022. 07.06.2022. 21.06.2022, 28.06.2022. 05.07.2022).

Учитывая изложенное, выводы Управления о том, что до момента одностороннего отказа от исполнения контракта у Заказчика претензий по качеству работ не было, являются ошибочными.

Из совокупности указанных выше документов, усматривается, что Исполнитель был надлежащим образом уведомлен о нарушениях, которые влияют на качество и срок выполняемых работ, а также на безопасность на Объекте. Однако, указанные Заказчиком недостатки не были устранены Исполнителем, что свидетельствует о его недобросовестном исполнении контракта.

Таким образом, судом не установлено наличие события нарушения условий контракта Заказчиком, а выводы Управления о нарушении условий контракта самим Заказчиком не нашли своего документального подтверждения.

Учитывая изложенное, выводы Управления о подтвержденном факте неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Заказчиком принятых на себя обязательств по контракту, являются ошибочными.

То обстоятельство, что работы по контракту частично исполнялись Исполнителем, не имеет правового значения в рассматриваемом случае, поскольку по содержанию и смыслу контракта работы имеют потребительскую ценность лишь при условии их полного выполнения, конечным результатом работ по контракту является Объект готовый к эксплуатации.

Со стороны Исполнителя безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по контракту не представлено.

Как уже было установлено выше, согласно сведениям строительного контроля, осуществляемого ГБУ МО «УТНКР», последним представлены проценты выполнения работ на Объекте. Виду отсутствия проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, данные работы Заказчиком обоснованно приняты не были.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что Исполнитель, приступив к выполнению работ, работы, соответствующие условиям контракта, не выполнил.

Указание Управления на необоснованный отказ Заказчика от приемки выполненных работ также не соответствует действительности.

Все доводы, приводимые Управлением как в оспариваемом решении, так и в отзыве на заявление, о не оказании содействия в исполнении договора со стороны Заказчика являются необоснованными, не находят своего документального подтверждения.

Доказательства, свидетельствующие о недобросовестности Заказчика при ведении переговоров материалы дела также не содержат.

Сама по себе, оценка Исполнителем действий Заказчика как нарушающих его интересы не может служить подтверждением недобросовестности Заказчика.

Ссылаясь на неоднократное нарушение Заказчиком принятых на себя обязательств по контракту, Исполнитель не представил каких-либо надлежащих и достоверных доказательств в подтверждение указанного довода, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении Заказчиком обязательств по контракту.

Исполнитель на заседании комиссии УФАС МО не представил объективных доказательств, свидетельствующих об устранении нарушений условий контракта в установленные сроки.

Учитывая изложенное, Управление пришло к ошибочному выводу, что Исполнителем предпринимались все необходимые и зависящие от последнего меры для надлежащего исполнения контракта, и на основании данного вывода приняло решение о том, что информация об Исполнителе не подлежит включению в Реестр.

Вместе с тем доказательства, свидетельствующие о добросовестном поведении Исполнителя при исполнении контракта отсутствовали.

Таким образом, Управлением не были исследованы все представленные сторонами доказательства, а также рассмотрены и оценены все доводы сторон.

Кроме того, Управлением при принятии оспариваемого решения не приняты во внимание также следующие обстоятельства.

В письме от 11.07.2022 Исполнитель просил Заказчика оплатить аванс в размере 20% от цены контракта в сумме 17 925 935, 96 руб. Поскольку значительная часть финансирования по Контракту осуществляется Министерством образования Московской области, и увеличение авансового платежа согласовывается с Министерством, Заказчик, согласовав с Министерством образования Московской области авансовый платеж в размере 20% от суммы соответствующего муниципального контракта, произвел оплату аванса Исполнителю в размере 17 925 935,96 руб. (платежными поручениями от 18.07.2022 № 1682, от 26.07.2022 №1785).

Учитывая высокую социальную значимость Объекта и крайне сжатые сроки завершения работ (до 24.08.2022), выплата аванса в указанном размере позволяла Исполнителю увеличить количество рабочих на объекте, закупить и поставить на объект требующиеся материалы, инструменты, оборудование, оплатить необходимые накладные расходы, привлечь субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, заказать материалы и оборудование, для поставки которых требуется время на изготовление, а главное - не допустить срыва сроков по муниципальному контракту.

Вместе с тем, Исполнителем в адрес Заказчика было направлено обращение об увеличении аванса до 50% для приобретения подрядной организацией необходимых материалов и недопущения срыва сроков по Контракту.

Также, в письме от 12.08.2022 Исполнитель повторно просил Заказчикаувеличить сумму аванса с 20% до 50% от цены контракта, указав на получениеположительного заключения сметной документации ГАУ МО «Мособлгосэкспертиза»(№50-1-1-2-045503-2022), содержащего выводы: сметная стоимость объекта капитального ремонта определена достоверно. Исполнитель в данном письме отмечал, что государственный контрольный орган области признал правомерность и разрешил использование предоставленных смет для производства работ и последующей их оплаты из бюджетных средств (письмо ООО «БСК ХОЛДИНГ» от 12.08.2022 №Исх.ОО 1/08-02), а также информировал Заказчика о сложных вопросах, на которые требуется дополнительное финансовое обеспечение и упоминал об экспертизе технической документации и сроках ее получения.

При этом, 30.08.2022 ГБУ МО «УТНКР» письмом исх. № ГБУ-10-990/22 уведомило Заказчика о том, что строительно-монтажные работы, предусмотренные условиями контракта не завершены (срок исполнения обязательства по контракту 24.08.2022). Отставание от утвержденного графика производства работ составляет 71 день при строительной готовности 35%. ГБУ МО «УТНКР», приложило справку по Объекту, в которой отражена общая строительная готовность - 35%, демонтажные работы - 94% с учетом, что срок завершения работ уже наступил.

Более того, 20.10.2022, уже после расторжения контракта, было получено отрицательное заключение государственной экспертизы № 50-1-2-2-074392-2022.

Таким образом, в рассматриваемом случае Управлением не исследованы все имеющиеся по делу доказательства, не проведена надлежащая проверка всех действий ООО «БСК Холдинг» при исполнении контракта, что в своей совокупности позволило прийти к необоснованному выводу о не включении сведений в отношении ООО «БСК Холдинг» в реестр, по причине не установления существенных нарушений условий контракта со стороны ООО «БСК Холдинг» .

Выводы Управления об отсутствии оснований для включения сведения об Обществе в Реестр основаны на неполном и необъективном исследовании всей совокупности обстоятельств, связанных с причинами неисполнения контракта, Управлением не дана надлежащая оценка добросовестности и разумности поведения Общества в целях своевременного и надлежащего исполнения контракта.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что выводы антимонопольного органа изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются не обоснованными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

На основании вышеизложенного, решение УФАС по Московской области № РНП-34434эп/22 от 26.09.2022 является незаконным и необоснованным, принятым в нарушение требований законодательства Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.05.2023 по делу № А40-48800/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: О.С. Сумина

Судьи: Д.Е. Лепихин

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.