Решение от 12 марта 2019 г. по делу № А42-9080/2017

Арбитражный суд Мурманской области

ул. Книповича, д.20, г. Мурманск, 183049

http://murmansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

город Мурманск Дело № А42-9080/2017

«12» марта 2019 года

Резолютивная часть решения вынесена: 04.03.2019.

Полный текст решения изготовлен: 12.03.2019.

Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Камаловой Е.С.,

при ведении протокола помощником судьи Богоявленской О.В. (до перерыва), секретарем судебного заседания ФИО1 (после перерыва), рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению акционерного общества «Север» (ИНН <***>, <...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строй.Монтаж.Регион» (ИНН <***>, <...>)

о взыскании 24 377 140 руб.

встречное исковое заявление ООО «Строй.Монтаж.Регион»

к АО «Север»

о взыскании 5 809 302 руб.

Третьи лица:

- общество с ограниченной ответственностью «АСМ-Инвест» (ИНН <***>, <...>)

- общество с ограниченной ответственностью «СеверСити плюс» (ОГРН <***>, <...>, тел. <***>, 99-45-30)

при участии в судебном заседании представителей:

от истца – ФИО2, доверенность; ФИО3, доверенность; ФИО4, доверенность (после перерыва не явился)

от ответчика – ФИО5, директор, - ФИО6, доверенность;

от ООО «СеверСити плюс» - ФИО7, генеральный директор

установил:

акционерное общество «Агентство Мурманнедвижимость» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Строй.Монтаж.Регион» (далее – ответчик) излишне уплаченной подрядчику денежной суммы в размере 24 377 140 руб. в рамках договора генерального подряда б/н от 18.08.2015.

Истец сменил наименование на акционерное общество «Север».

В обоснование заявленного требования истец указал, что ответчик ненадлежащим образом выполнил работы, в связи с чем фактическая цена договора составляет меньшую сумму, так ответчиком невыполнены земляные работы по устройству подпорной стенки, ПС1, ПС2, ПС3, кроме того, уменьшение стоимости работ произошло в связи с заменой проектный решений (замена шпунтовых стен на обсадные трубы).

13.12.2017 ответчик представил в суд встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 5 809 302 руб.

В обоснование требований по встречному иску ответчик указал, что истец не в полном объеме оплатил фактически выполненные и принятые работы.

В судебном заседании представители истца на иске настаивали, против удовлетворения встречного искового заявления возражали.

Представители ответчика против удовлетворения иска возражали, настаивали на удовлетворении встречного искового заявления.

ООО «АСМ-Инвест» своих представителей в судебное заседание не направило.

С учетом обстоятельств дела, суд, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, провел судебное заседание в отсутствие представителей третьего лица.

Из материалов дела следует, что 18.08.2015 между истцом (Заказчик) и ответчиком (Генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда по условиям которого, Генеральный подрядчик обязался выполнить по заданию Заказчика на свой риск собственными и/или привлеченными силами работы по устройству шпунтовых стенок, подпорных стен ПС1, ПС2, ПС3, фундаментов МФК по оси А, для строительства жилого дома с многофункциональным комплексом, расположенного по адресу: г. Мурманск, Октябрьский административный округ, в районе дома №10 по пр. Кольский, в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО АПМ «Артель+», а также включая возможные работы, определено в договора не упомянутые, но необходимые для нормальной эксплуатации объекта.

Согласно пункту 2.1 договора цена договора определена по результатам закрытого запроса котировок и составляет 92 000 000 руб., в том числе НДС18%, является фиксированной и не подлежит корректировке.

В силу пункта 2.2.2 договора Заказчик ежемесячно оплачивает текущее выполнение работ в течение 5 (Пяти) банковских дней после оформления поступивших форм КС-2 и КС-3, подтверждающих объем и стоимость выполненных Генеральным подрядчиком работ на основании выставленного Генеральным подрядчиком счета-фактуры. Генеральный подрядчик предъявляет и оформляет с Заказчиком, а при наличии договора строительного контроля с представителями строительного контроля, акт выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ по унифицированной форме КС-3 с 25-го по 30-е число текущего месяца.

В соответствии с пунктом 2.3 договора Заказчик обеспечивает рассмотрение и приемку выполненных работ согласно поступившим формам КС-3 и КС-2 в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента их предоставления и возвращает с мотивированным отказом.

Пунктом 4.4 договора установлено, что сдача выполненных работ оформляется актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 с составлением акта выполненных работ по форме КС-2 и справки формы КС-3.

Согласно пункту 3.2 договора, в редакции дополнительного соглашения №8 от 30.04.2016, срок окончания работ по договору 13.08.2016.

В подтверждение объема и стоимости проведенных работ в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (формы КС-2):

- №1 от 28.09.2015 на сумму 2 002 142 руб. (указано, что выполнено с начала строительства: шпунтовые стенки выполнено 0%; земляные работы по подпорные стенки ПС1, ПС2, ПС3 – 10%; подпорная стена ПС-1 – 0%; подпорная стена ПС2 – 0%, подпорная стена ПС3 – 0%; фундамент МФК по оси А – 0%)

- №2 от 28.10.2015 на сумму 12 469 158 руб. (указано, что выполнено с начала строительства: шпунтовые стенки выполнено 0%; земляные работы по подпорные стенки ПС1, ПС2, ПС3 – 40%; подпорная стена ПС-1 – 0%; подпорная стена ПС-2 – 16%, подпорная стена ПС3 – 78%; фундамент МФК по оси А – 0%),

- №3 от 26.11.2015 на сумму 15 893 785 руб. (указано, что выполнено с начала строительства: шпунтовые стенки выполнено 0%; земляные работы по подпорные стенки ПС1, ПС2, ПС3 – 55%; подпорная стена ПС-1 – 0%; подпорная стена ПС-2 – 74%, подпорная стена ПС3 – 78%; фундамент МФК по оси А – 0%),

- №4 от 21.12.2015 на сумму 9 307 998 руб. (указано, что выполнено с начала строительства: шпунтовые стенки выполнено 0%; земляные работы по подпорные стенки ПС1, ПС2, ПС3 – 70%; подпорная стена ПС-1 – 4%; подпорная стена ПС-2 – 100%, подпорная стена ПС3 – 78%; фундамент МФК по оси А – 0%),

- №5 от 25.01.2016 на сумму 1 754 227 руб. (указано, что выполнено с начала строительства: шпунтовые стенки выполнено 0%; земляные работы по подпорные стенки ПС1, ПС2, ПС3 – 75%; подпорная стена ПС-1 – 9%; подпорная стена ПС-2 – 100%, подпорная стена ПС3 – 78%; фундамент МФК по оси А – 0%),

- №6 от 26.02.2016 на сумму 12 381 583 руб. (указано, что выполнено с начала строительства: подпорные стенки из обсадных труб выполнено 21%; земляные работы по подпорные стенки ПС1, ПС2, ПС3 – 81%; подпорная стена ПС-1 – 47%; подпорная стена ПС-2 – 100%, подпорная стена ПС3 – 78%; фундамент МФК по оси А – 0%),

- №7 от 28.03.2016 на сумму 21 300 342 руб. (указано, что выполнено с начала строительства: подпорные стенки из обсадных труб выполнено 80%; земляные работы по подпорные стенки ПС1, ПС2, ПС3 – 83%; подпорная стена ПС-1 – 87%; подпорная стена ПС-2 – 98%, подпорная стена ПС3 – 78%; фундамент МФК по оси А – 0%),

- №8 от 28.07.2016 на сумму 8 595 270 руб. (указано, что выполнено с начала строительства: подпорные стенки из обсадных труб выполнено 90%; земляные работы по подпорные стенки ПС1, ПС2, ПС3 – 88%; подпорная стена ПС-1 – 87%; подпорная стена ПС-2 – 98%, подпорная стена ПС3 – 78%; фундамент МФК по оси А – 0%),

а также справки о стоимости работ (форма КС-3), подписанные истцом и ответчиком без возражений по объему и качеству на общую сумму 83 702 505 руб.

На указанную сумму ответчиком в адрес истца выставлены счета-фактуры на оплату выполненных работ.

Истец произвел оплату на общую сумму 77 893 203 руб.

24.08.2015 между истцом и ООО «АСМ-Инвест» (далее – Исполнитель) заключен договор на выполнение строительного контроля №3-15, по условиям которого Исполнитель обязался осуществить строительный контроль за выполнением работ на объекте.

В ходе проведения строительного контроля ООО «АСМ-Инвест» выявлены следующие замечания при производстве работ (письмо №07 от 01.02.2016; предписание от 25.05.2016) (т.1, л.д. 137, т.1, л.д. 148-153):

1) в виду невозможности устройства шпунтового ограждения, подрядной организацией производятся работы по укреплению существующей линии теплотрассы трубами металлопроката без необходимой для проведения работ документации (ППР согласованный с заказчиком, письма согласования и т.д.)

2) при производстве работ по устройству подпорных стен ПС-1, ПС-2, ПС-3 выявлены следующие нарушения:

- обратная засыпка пазух осуществлялась местным грунтом, а не песчано-гравийной смесью, послойное уплотнение грунта не производилось, грунт просел и произошло раскрытие трещин:

- в процессе бетонирования подпорных стен не установлены гильзы для установки ограждений;

- укрепление грунта материалом ПЕНОПЛЭКС возле подошвы ПС-2 не выполнено;

- вынутый при производстве работ местный грунт складирован и до сих пор не вывезен с нижней площадки бытового городка;

- обсадные трубы установленные вдоль смонтированной подпорной стенки ПС-1 согласно ППР должны быть вынуты, в итоге прячутся под грунт;

- не убран мусор у подпорной стенки ПС-2, скопившийся при производстве работ.

В процессе строительства подрядчику строительным контролем выдавались предписания: №1 от 29.01.2016 о предоставлении всей необходимой документации (ППР, проекта, письма согласования) на устройство укрепления существующей линии теплотрассы для дальнейшего устройства подпорной стенки ПС-1 (т.1, л.д. 136); №2 от 05.02.2016 о необходимости приостановления земляных работ для устройства подпорной стенки ПС-1 в непосредственной близости от существующей теплотрассы, до предоставления необходимой документации по укреплению существующего откоса вдоль линии теплотрассы (т.1, л.д. 138); №3 от 28.03.2016 о выполнении обратной засыпки пазух подпорной стенки ПС-1 с грубыми нарушениями (т.1, л.д. 143); от 25.05.2016 о нарушениях при производстве работ по устройству подпорных стен ПС-1, ПС-2, ПС-3 (т.1, л.д. 147-153)

Письмом №11 от 11.02.2016 (т.1, л.д. 140-142) стройконтроль сообщил заказчику работ о том, что работы, производимые по возведению подпорной стенки ПС-1 ведутся без изменений проекта (отсутствует согласование на устройство закладных деталей), усиление грунта перед ПС-1 ведется без единого документа; новые чертежи, согласованные в установленном порядке, отсутствуют, в частности СГП; узлы обвязки усиления грунта вдоль ПС-1 выполнены непонятным образом из подручного материала. Указал на необходимость обязать Подрядчика остановить все работы, на которые отсутствуют согласованные чертежи на строительной площадке и/или угрожающие жизни и здоровью рабочих; выдать согласованные проект и ППР на укрепление грунта перед монтажом ПС-1; предоставить откорректированный СГП, согласованный в установленном порядке.

Письмом от 28.03.2016 (т.1, л.д. 145-147) стройконтроль сообщил заказчику, что обратная засыпка пазух подпорной стенки ПС-1 осуществляется с нарушением: в проектной документации указано, что обратная засыпка производится ППГС с последующим послойным h= 150-200 мм уплотнением, по факту же, обратная засыпка производится не ППГС, а грунтом со строительной площадки с инородными включениями в виде валунов, кабелей и различных металлических конструкций. Местами отсыпка производилась на неубранный снег, мерзлым грунтом с площадки. Послойная трамбовка засыпаемого грунта не осуществляется, кроме участков под устройство дренажных призм. Расчетные сроки набора прочности бетона при обратной засыпке не соблюдены (28 дней); результаты лабораторных испытаний не представлены. Работы по обратной засыпке подпорной стенки ПС-1 приостановлены (запись в журнале общих работ от 25.03.2016).

Письмом №830 от 13.04.2016 Заказчик сообщил Подрядчику о том, что организацией, выполняющей функции строительного контроля, выявлены следующие замечания: приостановлены работы по обратной засыпке ПС-1 (засыпано местным грунтом, а не ППГС. Послойное уплотнение не производилось, кроме участков под дренажные призмы), до обратной засыпки не произведены испытания бетона подошвы ПС-1; обратная засыпка ПС-2 производилась местным грунтом, а не ППГС, утепление грунта у подошвы ПС-2 выполнено не на 100% (данный вид работ отсутствует в КС-2); ранее были приостановлены земляные работы по ПС-1 до предоставления ППР, работы выполнялись без ППР, по факту выполнены не в соответствии с ППР; закладные детали для устройства ограждений ПС-1, ПС-2 и ПС-3 не устанавливались, иное конструктивное решение не представлено; дренаж ПС-1 и ПС-2 выполнен не по проекту, а согласно письму согласования; дренаж ПС-1 не работает (дренаж ПС-3 не выполнен); отделка ПС-1, ПС-2 и ПС-3 не выполнялась (т.1, л.д. 155)

Письмом №101 от 06.04.2016 ответчик просил проектную организацию согласовать обратную засыпку пазух подпорных стен из местного грунта, не содержащего включений пучинистых грунтов и мусора, последующую обратную послойную засыпку общей толщиной слоя не менее 2 000 мм. до проектной отметки уровня земли, выполнить песчано-гравийной смесью с послойным уплотнением (т.3, л.д. 27).

Письмом №33/4 от 06.04.2016 проектная организация согласовала предложенные изменения проектных решений обратной засыпки (согласовано изменение ПГС на ПГВС; согласовано использование местного грунта, не содержащего включений пучинистых грунтов и мусора. (т.3, л.д. 28).

Ответчиком в материалы дела представлены паспорта качества на песчано-гравийную смесь (т.4, л.д. 6-8).

Письмом №174 от 30.05.2016, направленным в адрес Заказчика, проектной организации, стройконтроля, Подрядчик (ответчик) просил согласовать узел крепления стоек ограждения вдоль всех подпорных стен, согласно чертежу (т.3, л.д. 29) Как следует из подписи на письме, согласование получено.

Письмом №54/4 от 10.10.2015, направленным в адрес проектной организации, Подрядчик просил согласовать устройство дренажных призм вдоль подпорных стен ПС1, ПС2, ПС3, согласно представленному рисунку (т.3, л.д. 31). Как следует из подписи на письме, согласование получено.

Письмом №77 от 21.03.2016, направленным в адрес проектной организации, Подрядчик направил исполнительные схемы по выемке грунта (выторфовке) под подпорную стенку ПС1 (т.3, л.д. 32). Как следует из подписи на письме, согласование получено.

Как следует из акта от 23.12.2015, составленного по результатам пробного погружения, комиссией рекомендовано отказаться от вибропогружения стальных шпунтовых свай (т.3 л.д. 83). Ответчиком изготовлен проект производства работ по устройству подпорной стенки ПС1 (ППР-25-01-2016), в котором предусмотрено устройство временной подпорной стенки из обсадных свай (т.3, л.д. 57). В ответ на письмо Подрядчика истец (Застройщик) указал, что ППР-25-01-2016 необходимо согласовать с проектной организацией (т.3, л.д. 73). Ответчиком направлен запрос в проектную организацию о согласовании работ по устройству подпорной стенки 1 с устройством временной подпорной стенки из обсадных свай, проведении перерасчета несущей способности шпунтовой стенки при применении обсадных труб. Письмом №17/02 от 23.02.2016 проектная организация указала о возможности согласования выполнения временной подпорной стенки из обсадных труб-оболочек, указала, что расчет несущей способности временного шпунтового ограждения проектная организация не производит, такой расчет выполняется на стадии ППР производителем работ (т.3, л.д. 75).

В материалы дела представлен проект производства работ по устройству подпорной стенки ПС1, в котором отражено выполнение подпорной стенки из обсадных труб (т.3, л.д. 55-64). На листе согласования проекта содержатся сведения об ознакомлении с ним представителя Застройщика (истца).

Кроме того, в журнале общих работ инспектором строительного контроля ФИО8 внесены записи №№15,16,17 об устранении недостатков, получении ППР и производстве работ, согласно ППР (раздел 5 журнала) (т.5, л.д. 9-10)

В материалы дела представлена копия журнала производства работ, в котором указано на осуществление обратной засыпки не песчано-гравийной смесью, а местным грунтом, в связи с чем работы приостановлены 25.03.2016 (т.3, л.д. 65-71).

29.08.2016 АО «АМН» направило в адрес ООО «СМР» и ООО «АСМ-Инвест» телефонограмму, в которой сообщило о приемке (фиксации) 01.09.2016 объемов выполненных работ, просило направить ответственного представителя на строительную площадку (т.1, л.д. 159).

31.08.2016 комиссия в составе представителей застройщика (АО «АМН»), строительного контроля (ООО «АСМ-Инвест»), генерального подрядчика (АО «СК «АСМ») произвела фиксацию объема выполненных работ (т.1, л.д. 87-97).

Из материалов дела следует, что комиссией установлено, что Подрядчиком недоделаны следующие объемы работ: земляные работы, устройство щебеночного основания, устройство пристенного дренажа, обратная засыпка, ограждение ОГ-1, разборка и восстановление лестницы, подпорная стена ПС-1, подпорная стена ПС-2, подпорная стена ПС-3, на общую стоимость, согласно локальной смете, 14 545 406,34 руб.

Ответчик (Подрядчик) представил расчет объема работ с обоснованием объемов выполненных и не выполненных работ (т.3, л.д. 102-112), указав следующее.

По разделу «Земляные работы, замена грунта»:

- по данным ответчика не выполненный объем работ по пунктам 1,2 сметы составил, соответственно, 0,4296 куб.м. и 0,2636 куб.м. В пояснениях ответчик указывает, что объем грунта не выбирался, так как отсутствовала необходимость. Это работы, исключаемые по дополнительному соглашению, направленному в адрес АО «АМН».

- по данным ответчика не выполненный объем работ по пункту 4 сметы составил 2,268 куб.м. В пояснениях ответчик указывает, что частично не выполнена работа, так как на определенном участке не было потребности в водопонижении. Работы, исключаемые по дополнительному соглашению, направленному в адрес АО «АМН».

- по данным ответчика не выполненный объем работ по пунктам 6, 7, 8, 9 сметы составил, соответственно, 0,5953 куб.м., 625,086 куб.м., 1285,416 куб.м., 0,7141 куб.м. В пояснениях ответчик указывает, что частично не выполнена работа, так как не выбирался объем грунта и, соответственно, не вывозился.

По разделу «Шпунтовые стенки – жилой дом»:

- по данным ответчика не выполненный объем работ по пунктам 10,11 сметы составил 44 т. В пояснениях ответчик указывает, что данные работы не подлежали выполнению, так как не требовались для продолжения строительно-монтажных работ. Работы, исключаемые по дополнительному соглашению, направленному в адрес АО «АМН».

По разделу: «Подпорная стенка ПС1»:

- по данным истца ответчиком полностью не выполнены работы по пунктам 16 (перевозка грузов…), 17 (работа на отвале…) сметы; по данным ответчика перевозка грунта от разработки под подпорную стенку производилась своевременно и в полном объеме, так как места для складирования такого объема грунта, в границах строительной площадки не предусмотрено.

- по данным истца ответчиком полностью не выполнены работы по пункту 18 (водоотлив из траншей); по данным ответчика работы выполнены полностью, поскольку при производстве земляных работ на большие глубины, подтапливание грунтовыми водами котлована неизбежно, данная работа не могла не выполнятся, так как влечет за собой невозможностью принятия и осмотра котлована и дальнейшего производства работ.

- по данным ответчика частично не выполнены работы по пунктам 19,20,21 сметы, ввиду того, что не производилась частично засыпка подпорной стенки, в связи с не полным выполнением объема по устройству подпорной стенки ПС1, так как решением Заказчика принято отступить от стен будущего здания МФК 5 м.п., до тех пор, пока не возведут стены МФК.

- по данным истца ответчиком полностью не выполнены работы по пунктам 22,23 сметы (засыпка вручную траншей, смесь песчано-гравийная…). Ответчик в возражениях указывает, что работы по обратной засыпке выполнены в полном объеме, соответственно, произведено уплотнение засыпаемого грунта (запись в общем журнале работ от 02.03.2016 по 30.03.2016, листы журнала 23-25).

- по данным истца ответчиком полностью не выполнены работы по пункту 24 сметы (устройство основания под фундаменты щебеночного). Ответчик в возражениях указывает, что работы выполнены полностью, так как не выполнив данные работы, невозможно выполнение последующих (акт освидетельствования скрытых работ от 01.03.2016).

- объем не выполненной работы по пунктам 25,28,30- 43,45 по данным истца и ответчика не совпадает. Ответчик в возражениях указывает, что не требовалось выполнение объема работ по устройству ПС1 в размере 34 куб.м., это составляет 5 м.п. подпорной стены, не примыкающей к стенке здания МФК, так как стены МФК на момент не были возведены; расчет не подлежащего выполнению объема произведен ответчиком на основании проекта №254-2013-ПЗУ2 лист 6, спецификация материалов на 1 м.п. стены.

- по данным истца, работы по пунктам 52,53,54 сметы (обсыпка песком, щебнем дренажа, песок природный) не выполнены полностью. Ответчик в возражениях указывает, что работы выполнены в полном объеме, так как не выполнив данную работу не возможно производить работы по обратной засыпке с уплотнением (не было бы разрешения на дальнейшие работы) – запись в журнале работ от 03.03.2016 до 24.03.2016.

По разделу «Подпорная стенка ПС2»:

- по данным истца работы по пунктам 62,63 сметы (перевозка грузов, работа на отвале) не выполнены полностью. В возражениях ответчик указывает, что перевозка грунта от разработки под подпорную стенку производилась своевременно и в полном объеме, так как места для складирования такого объема грунта, в границах строительной площадки не предусмотрено.

- по данным истца работы по пункту 64 сметы (водоотлив из траншей) не выполнены полностью. Ответчик в возражениях указывает, что при производстве земляных работ на большие глубины, подтапливание грунтовыми водами котлована неизбежно, данная работа не могла не выполнятся, так как влечет за собой невозможость принятия и осмотра котлована и дальнейшего производства работ. Акты осмотра открытых рвов и котлованов от 23.11.2015, запись в общем журнале работ листы 6-11.

- по данным истца работы по пунктам 67,68,69 сметы ( уплотнение грунта …засыпка вручную траншей…, смесь песчано-гравийная..) полностью не выполнены. В возражениях ответчик указал, что работы по обратной засыпке, уплотнению грунта выполнены в полном объеме, запись в общем журнале работ от 27.11.2015 до 21.12.2015, листы журнала 14-17.

- по данным истца работы по пунктам 70-71, 74-90, 92-93 сметы полностью не выполнены. Ответчик указывает на полное выполнение работ, ссылается на акты скрытых работ.

- по данным истца работы по пунктам 103-105 сметы (обсыпка щебнем, песком дренажа, песок…) полностью не выполнены. Ответчик указывает, что работы выполнены в полном объеме, в соответствии с проектной документацией, не выполнив дренаж не было бы разрешено производство последующих работ.

По разделу «Подпорная стенка ПСЗ»:

- по данным истца работы по пунктам 112-113 сметы (перевозка грузов…, работа на отвале..) полностью не выполнены. В возражениях ответчик указывает, что перевозка грунта от разработки под подпорную стенку производилась своевременно и в полном объеме, так как места для складирования такого объема грунта, в границах строительной площадки не предусмотрено.

- по данным истца работы по пунктам 116-118 сметы (уплотнение грунта, засыпка вручную траншей, смесь песчано-гравийная…) не выполнены в полном объеме. Ответчик в возражениях указывает, что работы по обратной засыпке выполнены практически в полном объеме (не засыпан ПГС на участке не выполненной ПС3), произведено уплотнение грунта – акт скрытых работ от 02.11.2015.

- по данным истца полностью не выполнены работы по пункту 119 сметы (устройство основания под фундаменты щебеночного). В возражениях ответчик указывает, что работы выполнены полностью, акт освидетельствования скрытых работ от 22.09.2015.

- по пунктам 123-135 сметы объемы выполненных работ по данным истца и ответчика не совпадают. Ответчик в возражениях указывает, что не требовалось выполнение объема работ по устройству ПС3 в размере 22,2 куб.м. Это составляет 6 м.п. подпорной стены, не примыкающей к стенке здания МФК, так как стены МФК на тот момент не были возведены. Расчет не подлежащего возмещению объема произведен на основании проекта №254-2013-ПЗУ2 лист 14, спецификация материалов на 1 м.п. стены.

По разделу «Разборка и восстановление лестницы ПС1»:

- по данным истца работы по пунктам 151-155 полностью не выполнены. Ответчик указывает, что работы выполнены полностью в рамках устройства ПС1. Запись в общем журнале работ от 22.12.2015-12.02.2016.

Таким образом, по данным ответчика (Подрядчика) выполнено работ на сумму 83 702 505 руб., остаток невыполненных работ составил 8 297 496 руб.(т.3, л.д. 112-119).

В обоснование выполнения работ, оспариваемых истцом, ответчиком представлены акты скрытых работ, выдержи из журнала выполнения работ (т.3, л.д. 120-161).

По данным истца, стоимость фактически выполненных работ, с учетом замечаний стройконтроля и уменьшением цены в связи с заменой шпунта на обсадные трубы, составила 53 516 062 руб. (т.4, л.д. 1-2)

Ответчиком представлена таблица, отражающая стоимость выполненных работ по актам выполненных работ КС-2 с указанием подтверждающих документов, а также акты скрытых работ, выписки из журнала (т.5, л.д. 29-108).

Согласно представленной таблице:

- по акту №1 от 28.09.2015 выполнено работ на сумму 2 000 142 руб. Подтверждение: запись в общем журнале производства работ, стр. 1, период 21.08.2015-22.09.2015;

- по акту №2 от 28.10.2015 выполнено работ на сумму 12 469 158 руб. Подтверждение: запись в общем журнале производства работ, стр. 2-8, период 23.09.2015-05.11.2015, акты освидетельствования скрытых работ от 22.09.2015 – устройство щебеночного основания, от 10.09.2015 – устройство естественного основания, акт осмотра рвов и котлованов от 10.09.2015 – выемка грунта произведена, основание подготовлено, акт освидетельствования скрытых работ от 02.11.2015 – обратная засыпка ПГС подпорной стены ПС3;

- по акту 3 от 26.11.2015 выполнено работ на сумму 15 893 785 руб. Подтверждение: запись в общем журнале производства работ, стр.9-17, период 06.11.2015-01.12.2015; акт освидетельствования скрытых работ от 30.11.2015- устройство основания ПГС, от 02.10.2015 – устройство естественного основания, акт осмотра рвов и котлованов от 23.11.2015 – выемка грунта произведена, основание подготовлено;

- по акту №4 от 21.12.2015 выполнено работ на сумму 9 307 998 руб. Подтверждение: запись в общем журнале производства работ, стр. 18-23, период 02.12.2015-21.12.2015, акт освидетельствования скрытых работ от 01.12.2015 – устройство щебеночного основания, от 22.12.2015 – устройство дренажа ПС2, от 01.12.2015 – устройство песчаного основания, от 16.12.2015 – обратная засыпка пазух ПС2;

- по акту №5 от 25.01.2016 выполнено работ на сумму 1 754 227 руб. Подтверждение: запись в общем журнале производства работ, стр. 24-27, период 22.12.2015-30.01.2016;

- по акту №6 от 26.02.2016 выполнено работ на сумму 12 381 583 руб. Подтверждение: запись в общем журнале производства работ, стр. 28-32, период 01.02.2016-25.02.2016;

- по акту №7 от 28.03.2016 выполнено работ на сумму 21 300 342 руб. Подтверждение: запись в общем журнале производства работ, стр. 33-36, период 26.02.2016-10.03.2016, акт освидетельствования скрытых работ от 01.03.2016 – осмотр основания, от 01.02.2016 – устройство щебеночной подушки, от 30.03.2016 – обратная засыпка пазух ПС1;

- по акту №8 от 28.07.2016 выполнено работ на сумму 8 595 270 руб. Подтверждение: запись в общем журнале производства работ, стр. 36-38, период 11.03.2016-30.03.2016.

В материалы дела представлен акт №1 от 26.02.2016, составленный по результатам проверки при осуществлении строительного контроля, подписанный представителями Подрядчика (ответчика) и ООО «АСМ-Инвест» (стройконтроль). В пункте 6 акта отражено, что промежуточная приемка возведенных строительных конструкция осуществляется ежемесячно по фактически выполненным объемам строительных работ, в пункте 7 акта указано, что акты освидетельствования скрытых работ ведутся, исполнительные схемы составляются, результаты приемки законченных видов (этапов) работ принимаются по мере выполнения и предъявления (пункт 8 акта) (т.6, л.д. 141-142).

Определением суда от 12.07.2018 судом была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам АНО «Центр Независимых Строительных Экспертиз».

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение экспертов №1209-1-1-51-1.1-А42-9080-2017 от 19.09.2018.

Эксперты пришли к следующим выводам:

1) фактически выполненный ООО «Строй.Монтаж.Регион» объем работ (в части земляных работ под подпорные стенки, работ на ПС1, ПС2, ПС3) не соответствует результату работ, указанному в актах о приемки скрытых работ.

2) качество выполненных работ (в части земляных работ под подпорные стенки, работ на ПС1, ПС2, ПС3) не соответствуют требованиям строительных норм и правил, технических регламентов, условиям договора.

3) стоимость фактически выполненных ООО «Строй.Монтаж.Регион» работ составляет 900 172,70 руб. в расценках, согласованных сторонами договора.

Определением от 25.10.2018 суд вызвал экспертов ФИО9, ФИО10 для дачи пояснений по экспертизе.

Эксперты пояснили, что поскольку из исполнительской документации, из актов приемки выполненных работ и актов приемки скрытых работ невозможно было определить объемы выполненных работ, в целях определения указанных объемов, эксперты приняли за основу объемы, отраженные в Перечне работ, в отношении которых имеются претензии к объему и качеству (т.2 Приложения, л.д. 7-18). Эксперты пояснили, что в исполнительной схеме указаны разрезы, они строятся от руки, без размеров, имеют большой шаг, то есть за 10 м можно построить ещё несколько разрезов. Отсыпка не производится прямо, она всё равно имеет какие-то неровности. Таким образом, если опираться на представленную исполнительскую документацию, будет очень большая погрешность. Кроме того, эксперты указали, что не могли основываться на данных исполнительной документации, потому что она не подписана с другой стороны, и ими было принято решение опираться на указанный Перечень, так как в нем отражены объемы.

Согласно пояснений экспертов, они могут согласиться с фактическим объемом, если он подписан всеми сторонами и ими подсчитан. По тем данным, которые были предоставлены на экспертизу, эксперты указали, что не могут проверить эти объемы, поскольку работы относятся к скрытым, производимым на глубине, выполнение части работ завершалось другими организациями, освидетельствовать такие работы можно только на месте, в тот момент, когда производиться работа. Впоследствии это сделать невозможно.

На вопросы суда эксперты показали, что по определенным характеристикам, которые приведены в таблице экспертного заключения, эксперты выяснили: был ли грунт песчано-гравийной смесью или нет. Из всех отобранных образцов характеристикам песчано-гравийной смеси соответствовал грунт пробы номер 2, а остальные пробы не соответствовали определению песчано-гравийной смеси, которые приводятся в нормативно-технической документации, следовательно, сделали вывод что, данный грунт не является песчано-гравийной смесью и, соответственно, был дан ответ на вопрос, что в конкретных местах засыпки используется другой грунт. Исследование грунта проводилось в лаборатории научно-исследовательского института. В тексте экспертизы это не отражено, но в ведомости результатов стоит печать. Протокол изъятия проб не оформлялся. Места для отбора проб были указаны присутствующими на площадке строителями. Пробы отобраны в присутствии истца и иных присутствующих работников. Изъятие проб производилось у подпорных стен. Были изъяты 4 пробы. У стены 1 и 2; где был отвал грунта - это проба 1 и проба 3 и 4 у подпорных стен. Точное местоположение с привязкой к местности не определялось. Пробы брались у подпорных стен от более низкой отметки выемки котлована. Проба 1 бралась из центра расположения отвала, который был указан на данной схеме, там оставались следы отвала и на заглублении на 1 метр от поверхности земли бралась проба. Был исключен тот грунт, который мог быть завезен в процессе строительства. За эталон бралась проба №2, потому что работы на этом участке являются завершенными, т.к. под ними проложены коммуникации и об этом говорилось в ходе экспертного осмотра, поскольку только на этом участке работа выполнена на100 % и там можно отобрать грунт.

Эксперты пояснили, что акты выполненных работ КС-2 не исследовалась, так как спорные работы относятся к земляным работам, исследовались акты скрытых работ, с учетом данных актов, определялись объем и стоимость работ.

На вопрос суда, почему объем и стоимость выполненных работ, установленные по результатам экспертизы, имеют такую существенную разницу с объемом и стоимостью работ, принимаемых заказчиком, эксперты не смогли дать пояснений.

Определением от 25.10.2018 суд вызвал в качестве свидетеля работника ООО «АСМ-Инвест» ФИО8, подписавшего акты КС2, акты освидетельствования скрытых работ.

Свидетель показал, что занимает должность инженера строительного контроля ООО «АСМ Инвест». Исполнительские схемы до лета 2016 года составлялись, потом перестали составляться. Свидетель предъявлял требования к подрядчику о составлении схем в письменном и в устном виде.

Свидетель показал, что акты освидетельствования скрытых работ составляются при выполнении земельные работы, откопки котлована, устройства щебеночного основания, субподрядные работы, армирование, бетонирование стеновой части. Акты освидетельствования скрытых работ составляются последним днем выполненной работы. По земляным работам, откопке котлована и устройства монолитной части (т.е. армирование и бетонирование) замечаний не было. Опалубку не делали. Суд представил на обозрение свидетелю Акт освидетельствования скрытых работ от 02.11.2015 г., подписанный, в том числе свидетелем. Свидетель показал, что подтверждает выполнение работ от точки А до точки 4. Можно определить объем, исходя из примененных материалов, качества природно-гравийной смесей и по паспорту вычислить кубатуру. Паспорт выдается на конкретный объем, партию песчано-гравийной смеси. Свидетелю на обозрение представлен Акт КС-2 № 2 от 28.10.2015 г., на котором указано, что свидетель подтверждает объем выполнения работ. Свидетель показал, что представитель подрядчика подходил, совместно проверяли и пересчитывали примерное соотношение. Смет на тот момент не было и свидетель примерно указывал процентное соотношение объема фактически выполненных работ, исходя из объема, указанного в проекте. Свидетель показал, что по земляным работам, а именно: по откопке котлована, устройства щебеночного основания, работы были выполнены все, в соответствии с проектом. Были предписания по обратной засыпке природно-песчаной гравийной смесью на ПС 1 и ПС 2. Указанные в предписаниях замечания устранены Подрядчиком не были.

Грунт вывозили на нижнюю площадку, там площадка для складирования была и этим грунтом производилась обратная засыпка. Вывозился ли грунт с самого объекта, свидетель пояснить не смог. Показал, что может быть с нижней площадки что-то вывозилось, но лично не видел. Свидетель показал, что видел, что с нижней площадки грунт обратно ввозился и применялся в качестве грунта для обратной засыпки. Замечания делались, составлялись предписания. Не помнит, делалась ли запись в журнале общих работ, не смог сказать из-за давности. Предписания были.

На вопрос суда, представлялись ли Подрядчиком измененные проекты или разрешения на засыпку иной песчаной гравийной смесью, не той, которая была предусмотрена проектом, свидетель показал, что не помнит, что бы ему представлялись такие документы.

Свидетель показал, что небольшой участок ПС 1 и ПС 2 был засыпан песчано-гравийной смесью. Делали фотографии, на которых весной были видны трещины в грунте и проседание. Данные трещины и проседания были вызваны засыпкой не местным грунтом, из-за неудовлетворительной тромбовки. ООО «СтройМонтажРегион» нарушения не устраняло, под сдачу объекта, заказывался грунт для обратной засыпки, которым подсыпали участок. Обратную засыпку подсыпали осенью, в сентябре 2016 г. и весной 2017 г. подсыпали участки вдоль подпорных стенок ПС 2 и ПС 1. Но ПС 3 и ПС 1 не были выполнены до конца, т.к. не был готов цоколь МФЦ, эти работы были закончены другим подрядчиком. Это в районе 6 м ПС 1 и примерно 5-6 м ПС 3. На вопрос суда, подсыпали ли те точки, которые относились к работе ООО «СтройМонтажРегион», свидетель показал, что там небольшой слой тоже подсыпался, т.к. выводили на нужную отметку, т.е. небольшие просевшие участки выводили под щебень, под асфальт, под необходимую отметку.

На вопрос суда, возможно ли по актам освидетельствования скрытых работ сказать, какой объем был засыпан песчано-гравийной смесью, свидетель показал, что теоретически возможно, но необходимо смотреть паспорт на примененные материалы. Свидетель показал, что, когда он подписывал акты освидетельствования скрытых работ, ему предъявляли паспорта качества на песчано-гравийную смесь, после чего он подписал акты.

Свидетель подтвердил наличие своей подписи на актах освидетельствования скрытых работ. На вопрос представителя ответчика свидетель подтвердил, что перед тем, как заказчик подписывает акт, Стройконтроль проверяет данный акт и передает на подпись, т.е. фактически подтверждает те данные, которые отражены в акте освидетельствования скрытых работ.

Согласно представленной истцом локальной смете №1 стоимость выполнения работ по забивке шпунта из обсадных труб составила 10 226 555 руб. (т.10, л.д. 73-75).

Ответчик не согласен с представленной локальной сметой, в пояснениях (т.10, л.д. 109-111) указал, что представленная смета не отражает фактический объем и затраты на выполнение комплекса работ по устройству шпунтовой стенки для удержания грунта откоса и существующей теплотрассы. По мнению ответчика, истцом неправомерно применены цены четвертого квартала 2014 года, тогда как работы проводились в 2016 году. При оформлении сметы не были учтены затраты подрядчика, а именно: мобилизация и демобилиация оборудования; аренда подъемных механизмов; подготовка основания для погружения обсадных труб (земляные работы); в разделе 9 сметы (крепление шпунтового ряда ограждения котлована) не учтена стоимость металлоконструкций и их изготовление в объеме 15 тонн, а также работы по демонтажу этих конструкций; не в полном объеме учтены затраты подрядчика на реализацию проектного решения, а именно: по перебазировке тяжелой техники и оборудования из другого региона, а также по закупке шпунта и доставке его в г. Мурманск, приезд специалистов, наем подъемной техники, дальнейшее извлечение шпунта, а также компенсация затрат специалистов, приглашенных для этой работы.

В подтверждение факта несения расходов на мобилизацию техники ответчик представил дополнительное соглашение №2 от 18.02.2016 к договору подряда №25СМР/15 от 28.08.2015, заключенному с ООО «НСК-монолит», об изменении стоимости работ согласно приложению №1 «расчет начальной стоимости договорной цены», где согласована стоимость работ по устройству шпунтового ограждения (мобилизация/демобилизация, монтаж/демонтаж техники для производства работ) в сумме 1 450 000 руб.

Истцом представлено пояснения к локальной смете №1.

В пояснениях истец указал, что при изменении конструкций шпунта с проектного профиля «Ларсен» на обсадные трубы диаметром 219 мм был представлен проект производства работ (ППР) на забивку данных конструкций. По мнению истца, корректировка затрат по замене проектного решения (в части замены шпунта на трубы) должна производится на основании ППР-25-01-2016. Состав работ, согласно ППР: забивка и извлечение свай шпунтового ряда; бурения котлована для установки труб; крепление шпунтового ряда ограждения котлованов; сварка обсадных труб наружным диаметром до 219 мм; резка обсадных труб наружным диаметром до 219 мм. Истец указывает, что перечисленные в пункте 2 ППР-25-01-2016 работы, такие как выемка грунта, обратная засыпка, армирование, учтены в согласованной смете к договору.

Истец указал, что отказ в согласовании сметы, представленной подрядчиком (стоимостью 15 717 152 руб.) связан с тем, что в смете подрядчика включены расценки не соответствующие по составу работам, учтенным в ППР -25-01-2016, а также включением расценок дублирующих один и тот же состав работ.

Так, позиция 9 – исключается «Устройство оголовка» - установка железобетонного кольца. В производстве данного состава работ, учтенных в расценке 04-05-002-01 нет необходимости.

Позиция 10 – исключается «Сборка с помощью лебедок электрических (с установкой и снятием их в процессе работы) стремянки, связи, кронштейны, тормозные конструкции и пр.». Данная расценка относится к монтажным работам 38-01-006-06 и включает в себя: изготовление (сборка) конструкций из включенных в данную расценку материалов, при этом стоимость материалов включена. Согласно составу и последовательности работ в ППР нужно заменить расценку 38-01-006-06 на 05-01-014-02, где учтено изготовление металлоконструкций крепления и установка по месту назначения.

Позиция 11 – исключается «Монтаж опорных конструкций подвесок и хомутов для крепления трубопроводов внутри зданий и сооружений». Причина исключения: некорректный подбор расценки 09-03-039-04, в данном случае несоответствие состава работ в позиции норматива п.11 (09-03-39-04) и ППР-25-01-2016. Данная расценка применима для устройства конструкций крепления трубопроводов по стенам производственных зданий.

Позиция 1 исключается «Доставка техники на объект». Причина исключения: подрядчиком не представлены подтверждающие документы стоимости доставки техники на объект от ООО «НСК-Монолит»

Ответчик представил возражения на пояснения истца к локальной смете.

Ответчик возражает против рассмотрения представленных локальных смет, как выполненных в процессе спора и несогласованных сторонами. На момент выполнения работ по устройству шпунтовой стенки предложений по пересмотру стоимости от истца не поступало. Расчет по забивке шпунта из обсадных труб (вариант подрядчика) был сделан при формировании общей сметы по объекту со всеми изменениями в целом на основании фактических затрат подрядчика. Смета была сформирована для подтверждения того, что в процессе работ по объекту в целом, с учетом всех изменений по конструктивам. Как в большую, так и в меньшую сторону общая стоимость работ по договору не меняется, хотя общая стоимость по новой смете была выше договорной, но с учетом применения понижающего коэффициента осталась прежней.

Ответчик указывает, что после изменения проектного решения, согласованного с заказчиком и стройконтролем, по устройству шпунтовой стенки из обсадных труб, ООО «СМР» заключило договоры подряда с иными организациями. В стоимость работ вошли работы по бурению отверстий с погружением труб и оголовки для обсадных труб. Работы по подготовке площадки под буровую машину, поставка труб. Работы по монтажу опорных конструкций и прочие работы выполняло ООО «СМР» собственными силами. Итого прямых затрат на выполнение работ по шпунтовой стенке: компенсация затрат НСК-монолит – 1 450 000 руб., буровые работы – 5 656 128 руб., плюс 10% затраты генерального подрядчика. С учетом работ, произведенных собственными силами (6 543 386 руб.), затраты на выполнение работ по устройству шпунтовой стенки из обсадных труб, составили 15 480 040 руб.

Кроме того, ответчик в возражениях указал, что в процессе выполнения работ вносились изменения в проект, что привело к увеличению стоимости работ (по расчету подрядчика составила 92 269 963 руб.), но с учетом условий договора (твердая цена), был применен понижающий коэффициент, и стоимость новой сметы принята в размере 92 000 000 руб.

Истец представил письменные пояснения к представленному пакету документов, подтверждающему дополнительный расход на мобилизацию техники для устройства шпунтовых стен и прочих дополнительных затрат.

В пояснениях истец указывает, что отсутствует подтверждение стоимости производства работ по мобилизации/демобилизации, монтажу/демонтажу техники, пробному погружению на сумму 1 450 000 руб. Указанная сумма – это договорная цена, о которой договорились две стороны: ответчик и ООО «НСК-Монолит». Калькуляция затрат в адрес истца не поступала. При этом ООО «НСК-Монолит» не имеет права заниматься забивкой шпунта (нет допуска СРО к этим работам).

По мнению истца, изменение проектных решений не увеличили стоимость договора, напротив, подрядчик подогнал сумму по смете под сумму договора объемами невыполненных работ (по журналу бетонных работ фактически выполнено работ меньше, чем указано в смете, работы по армированию не заменены на объем работ по теплоизоляции подпорных стен, земляные работы не соответствуют действительности).

Оценив представленные доказательства, заслушав стороны, суд приходит к следующему.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ установлено, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункты 4 и 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с части 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Согласно пунктам 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие подписанного акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из представленных в материалы дела документов, таких как акты приемки работ КС-2, акты освидетельствования скрытых работ, журнала производства работ, пояснений свидетеля следует, что на протяжении всего хода строительства истец, осуществлял строительный контроль, в том числе скрытых работ, работы приняты в полном объеме.

Предписание о выполнении обратной засыпки пазух подпорной стенки ПС-1 с грубыми нарушениями выдано 28.03.2016 (т.1, л.д. 143). До момента приостановки работ по обратной засыпке подпорной стенки ПС-1 замечания к данному виду работ не предъявлялись. Напротив, как представители заказчика (истца), так и представители стройконтроля подписывали акты освидетельствования скрытых работ; на представленных в материалы дела актах выполненных работ формы КС-2 имеется подпись представителя стройконтроля о подтверждении объема работ. Свидетель ФИО8 показал, что акты освидетельствования скрытых работ подписывались по окончании работы, когда он подписывал акты освидетельствования скрытых работ, ему предъявляли паспорта качества на песчано-гравийную смесь, после чего он подписывал акты.

Из материалов дела следует, что проектная организация согласовала предложенные изменения проектных решений обратной засыпки (согласовано изменение ПГС на ПГВС; согласовано использование местного грунта, не содержащего включений пучинистых грунтов и мусора; письмо №33/4 от 06.04.2016) (т.3, л.д. 28). Ответчиком в материалы дела представлены паспорта качества на песчано-гравийную смесь (т.4, л.д. 6-8)

Таким образом, из материалов дела, пояснений сторон, показаний свидетеля следует, что у истца имеются претензии не столько к факту и объему произведенных работ, а к качеству производства работ.

В данном случае, объем работ подтверждается актами приемки выполненных работ КС-2, актами освидетельствования скрытых работ, журналом производства работ.

Акт фиксации объема выполненных работ (т.1, л.д. 87-97), составленный представителями истца и стройконтроля, не опровергает отраженный в актах КС-2 объем, работ, поскольку составлен в одностороннем порядке, без вызова подрядчика.

Из представленного в материалы дела предписания организации, производившей строительный контроль, от 25.05.2016 следует, что грунт просел, произошло раскрытие трещин (т.1, л.д. 148-153).

Сведений об устранении указанных недостатков в материалы дела не представлено.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судом назначена строительно-техническая экспертиза.

Как следует из заключения экспертов №1209-1-1-51-1.1-А42-9080-2017 от 19.09.2018 (т.8, л.д. 21-56), фактически выполненный объем работ ООО «Строй.Монтаж.Регион» (в части земляных работ под подпорные стенки, работ на ПС1, ПС2, ПС3) не соответствует результату работ, указанному в актах о приемке скрытых работ; качество выполненных работ (в части земляных работ под подпорные стенки, работ на ПС1, ПС2, ПС3) не соответствует требованиям строительных норм и правил, технических регламентов, условиям договора; стоимость фактически выполненных работ ООО «Строй.Монтаж.Регион» работ (в части земляных работ под подпорные стенки, работ на ПС1, ПС2, ПС3) составляет 900 172,70 руб. в расценках, согласованных сторонами.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", разъяснены положения ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ, согласно которым заключения экспертов являются одним из доказательств по делу, не имеют заранее установленной силы и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов, заслушав пояснения экспертов, вызванных в судебное заседание для дачи пояснений, суд не принимает заключение экспертов в качестве достоверного доказательства.

По первому вопросу, требовалось оценить результат работ на соответствие объему, указанному в актах приемки выполненных работ, в то время как экспертами дан ответ о не соответствии фактически выполненного объема работ результату работ, указанному в актах о приемке скрытых работ, то есть эксперты не ответили на поставленный судом вопрос. В экспертном заключении отражено (страницам 9 экспертного заключения) отсутствие доступа к земляным работам, выполненным непосредственно ответчиком. Как следует из экспертного заключения, в связи с тем, что земляные работы, выполненные ответчиком, являются скрытыми, при выявлении фактически выполненных объемов работ экспертами учитывались и принимались в расчет объемы работ, указанные в материалах дела. Вместе с тем, из экспертного заключения, а также пояснений экспертов следует, что объем работ принят экспертами исходя из Перечня работ, в отношении которых имеются претензии к объему и качеству (Приложение к делу, том. 2, л.д. 7-8). Однако, указанный перечень, составлен в одностороннем порядке истцом, на основании акта осмотра объекта от 31.08.2016, при котором ответчик (Подрядчик) не присутствовал и на который надлежащим образом не вызывался. В судебном заседании эксперты пояснили, то Перечень был взят ими за основу, поскольку, по их мнению, он был согласован сторонами. Как пояснили эксперты, они могут согласиться с фактическим объемом, если он подписан всеми сторонами и ими подсчитан. По тем данным, которые были предоставлены на экспертизу, эксперты указали, что не могут проверить эти объемы, поскольку работы относятся к скрытым, производимым на глубине, выполнение части работ завершалось другими организациями, освидетельствовать такие работы можно только на месте, в тот момент, когда производиться работа. Впоследствии это сделать невозможно.

В части выводов о несоответствии качества выполненных работ установленным нормативам, в экспертном заключении не указаны методы отбора проб, способ упаковки, способы маркировки отобранных проб, отсутствует фиксация данных действий. В материалах экспертного заключения отсутствует информация о том, кто проводил лабораторные испытания проб, как забирались и передавались пробы, как их транспортировали, сведения о сертификации лаборатории, в которой проводились испытания проб. В экспертном заключении отсутствуют сведения о передаче проб на лабораторные испытания. К заключению приложена ведомость результатов анализа фактических свойств грунтов, которая не подписана лабораторией, печать лаборатории проставлена не путем нанесения оттиска печати чернилами, а иными способами (с помощь технических средств, иное). Отбор проб произведен экспертами без участия ответчика, в связи с чем предположения о том, какой участок использовался в качестве места складирования грунта, сделаны экспертами без учета мнения ответчика, никакими доказательствами не подтверждены. Никаких доказательств и обоснования выводов экспертов о том, что в месте взятия пробы №4 предполагается нахождение местного грунта, в экспертном заключении не отражено.

Следует отметить, что в экспертном заключении отражено проведение отсыпки, в том числе другими организациями (проба №2, которая принята за эталон). Свидетель ФИО8 также показал, что под сдачу объекта, заказывался грунт для обратной засыпки, которым подсыпали участок. Обратную засыпку подсыпали осенью, в сентябре 2016 г. и весной 2017 г. подсыпали участки вдоль подпорных стенок ПС 2 и ПС 1.

Указанные обстоятельства ставят под сомнение достоверность проведенной экспертизы качества грунта, поскольку не позволяют сделать безусловный вывод о том, относится ли взятые пробы грунта к участкам работ, сделанных непосредственно ответчиком.

Кроме того, в заключении эксперты при ответе на второй вопрос указали на проведение только оценки качества грунта и на основании этого сделали вывод о некачественном выполнении работ, то есть фактически не провели комплексную оценку выполненных работ на соответствие установленным требованиям и условиям договора.

При ответе на третий вопрос экспертами не был принят во внимание значительный объем работ, фактически выполненный подрядчиком и учтенный в смете и актах выполненных работ. На вопрос суда, почему объем и стоимость выполненных работ, установленные по результатам экспертизы, имеют такую существенную разницу с объемом и стоимостью работ, принимаемых заказчиком, эксперты не смогли дать пояснение.

Кроме того, в экспертном заключении содержатся цветные фотографии за февраль и март 2016 год (страница 10 экспертного заключения). Вместе с тем, экспертам передавались фотографии в черно-белом варианте. В судебном заседании эксперты пояснили, что фотографии были направлены на электронную почту экспертной организации кем-то из лиц, присутствовавших при осмотре.

Таким образом, представленное заключение не подтверждает объем и стоимость выполненных работ.

Требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ, предъявляются заказчиком по правилам, установленным статьей 723 ГК РФ.

Положения пункта 1 статьи 723 ГК РФ предоставляют заказчику право (если иное не установлено законом или договором) в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из анализа приведенных норм следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Из пункта 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что заказчик не лишен права представить суду возражения по качеству работ, принятых по двустороннему акту, и обязан оплатить только те работы, качество которых соответствует договору.

Вместе с тем, истец, указывая на выполнение Подрядчиком работ с недостатками (выявленное проседание грунта), не представил доказательства направления в адрес Подрядчика предписания строительного контроля от 25.05.2016. В журнале производства работ предписание не отражено.

Согласно пояснениям истца недостатки работ, выполненных ответчиком, устранялись ООО «СеверСити плюс».

ООО «СеверСити плюс» представило пояснения, в которых указало, что в ходе выполнения работ были выявлены недостатки переданных работ в части обратной засыпки подпорных стенок (ПС-1, ПС-2, ПС-3), не входящих в акт приемки-передачи стройплощадки, а именно, не был уплотнен грунт, засыпка произведена вперемешку со строительным мусором. Так как грунт проседал, были произведены работы по замене некачественного грунта на карьерный. Также генеральный подрядчик заменил некачественный грунт по всей длине подпорных стенок (глубина замены разнится) на песчано-гравийную смесь и уплотнил послойно (замена грунта составляет по расходу ПГС 8 200 куб.м.). Помимо этого, на территории земельного участка, предназначенного для строительства наземной автостоянки, был складирован грунт. ООО «СеверСити плюс» было вынуждено по договоренности с Подрядчиком вывозить и утилизировать данный грунт в объеме 20 тонн.

ООО «СеверСити плюс» в материалы дела представлены акты выполненных работ формы КС-2.

Оценив представленные акты, пояснения представителя ООО «СеверСити плюс», суд полагает неподтвержденным объем и стоимость работ по устранению недостатков работ по обратной засыпке подпорных стенок.

В представленных актах КС-2 отражен полный объем работ, подлежащих выполнению новым подрядчиком по договору. Определить объем работ, связанных с устранением недостатков переданных работ, не представляется возможным.

В пояснениях ООО «СеверСити плюс» также указывает, что стоимость понесенных затрат по переустройству подпорных стен трудно вычислить из общих затрат по строительному комплексу, отдельного договора по переустройству не заключалось.

Доказательств вывоза грунта в объеме, указанном ООО «СеверСити плюс», а также того, что грунт был складирован именно ответчиком, учитывая, что работы были приостановлены ответчиком в июне 2016 года, а договор с новым подрядчиком заключен в октябре 2016 года, в материалы дела не представлено.

Ответчиком представлены доказательства производства и оплаты работ (услуг) по вывозу грунта (т.9, л.д. 3-55).

Напротив, ни истцом, ни ООО «СеверСити плюс» не представлено доказательств передачи (получения) строительной площадки с недостатками (не убранным грунтом, просевшим грунтом и т.п.).

Состояние строительной площадки на момент окончания Подрядчиком работ истцом надлежащим образом не зафиксировано. Акт фиксации объема выполненных работ (т.1, л.д. 87-97), составленный представителями истца и стройконтроля, таким доказательством не является, поскольку составлен в одностороннем порядке, без вызова подрядчика.

На основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ выполненные подрядчиком работы не подлежат оплате в связи с их некачественностью только в том случае, когда такие недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, то есть исключающими возможность использования результата работ.

Недостатки, на которые ссылается заказчик, подрядчик устранял вплоть до момента приостановления выполнения работ, что подтверждается материалами дела. Доказательств приглашения подрядчика на осмотр работ в материалы дела представлено.

По смыслу статьи 723 ГК РФ выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные и предъявленные к приемке работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 ГК РФ.

В нарушение положений статей 723 ГК РФ, 65 АПК РФ, истец не представил доказательств направления Подрядчику требования о безвозмездном устранении недостатков. Объем и стоимость работ, связанных с устранением недостатков третьим лицом, истцом не доказаны. Ходатайство о проведении повторной экспертизы сторонами не заявлено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что истцом не доказано наличие оснований для уменьшения стоимости выполненных работ по статье 723 ГК РФ (в части работ, в отношении которых предъявлены претензии к качеству их выполнения) в заявленном истцом размере.

В части уменьшения стоимости работ ввиду замены шпунта на обсадные трубы суд приходит к следующему.

Из положений пунктов 1 - 4 статьи 709 ГК РФ следует, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

По смыслу статьи 710 ГК РФ экономия подрядчика подразумевает его выгоду, получаемую в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения работ, предусмотренных проектной документацией, а не вызванную сокращением проектных объемов работ, невыполнением работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых, завышением расценок при составлении сметной документации.

При этом экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию наиболее эффективных методов выполнения работы либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, стоимость которых учитывалась при определении цены; сокращение расходов за счет невыполнения части работ экономией не является. В данном случае имеет место выполнение иного объема работ с согласия заказчика, а не экономия подрядчика, представляющая собой согласно статье 710 ГК РФ выполнение полного запланированного контрактом объема работ при меньших расходах подрядчика.

Следует также учитывать, что согласование твердой цены в договоре само по себе не влечет безусловной обязанности заказчика оплачивать полную изначально согласованную сторонами стоимость. Цена договора определена применительно к согласованному в нем объему работ, в связи с чем уменьшение объема фактически выполненных работ по договору предполагает необходимость соразмерного уменьшения цены договора. В данном случае разница между ценой, указанной в сметной документации к договору и стоимостью фактически выполненных работ не является экономией подрядчика, поскольку образовалась в результате изменения проектных решений (заменой шпунта на обсадные трубы).

Иной подход противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров и возмездного оказания услуг, нарушая баланс прав и интересов сторон.

При таких обстоятельствах стоимость работ следует определять исходя из объема, определенного с учетом изменения проектных решений.

Представленная истцом локальная смета №1, согласно которой стоимость выполнения работ по забивке шпунта из обсадных труб составила 10 226 555 руб. (т.10, л.д. 73-75), соответствует установленным расценкам, составу работ, отраженному в проекте и нормативной документации, полностью обоснована истцом.

Вместе с тем, суд соглашается с позицией ответчика о неправомерном исключении из локальной сметы работ по мобилизации/демобилизации, монтажу/демонтажу техники, пробному погружению на сумму 1 450 000 руб. Согласно пояснениям ответчика после изменения проектного решения, согласованного с заказчиком и стройконтролем, по устройству шпунтовой стенки из обсадных труб, ООО «СМР» заключило договоры подряда с иными организациями. В стоимость работ вошли работы по бурению отверстий с погружением труб и оголовки для обсадных труб. Работы по подготовке площадки под буровую машину, поставка труб. Ответчик представил доказательства проведения работ по мобилизации/демобилизации, монтажу/демонтажу техники, пробному погружению и их стоимости. Представленные ответчиком доказательства надлежащим образом истцом не оспорены, сведений о завышении ответчиком стоимости указанного вида работ не представлено.

При таких обстоятельствах стоимость работ по забивке шпунта из обсадных труб составит 11 676 555 руб.

Итого общая стоимость работ, выполненных ответчиком составит 72 022 263 руб. (83 702 505 руб. – стоимость выполненных работ согласно КС-2) – 23 356 797 руб. (стоимость установки шпунтовых стен согласно пояснениям истца (т.10, л.д. 49 оборот)+11 676 555 руб. (стоимость работ по установке обсадных труб).

Истец произвел оплату работ в размере 77 893 203 руб., следовательно, переплата составила 5 870 940 руб.

На основании изложенного, требования истца подлежат частичному удовлетворению в размере 5 870 940 руб., встречный иск удовлетворению не подлежит.

Платежным поручением №1636 от 02.11.2017 истец уплатил государственную пошлину в размере 173 932 руб. С учетом уменьшения исковых требований, надлежало уплатить государственную пошлину в размере 144 886 руб., следовательно, 29 046 руб. государственной пошлины подлежит возврату истцу из средств федерального бюджета.

Платежным поручением №911 от 18.06.2018 истец оплатил стоимость судебной экспертизы в размере 220 000 руб.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.04.2011 N 15659/10 по делу N А08-8887/2009-30, выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения предъявляемым к нему требованиям и оценки его судом, непринятие его в качестве доказательства по делу не может являться основанием для освобождения стороны, заявившей о назначении экспертизы, от выплаты вознаграждения и, соответственно, от возмещения по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебных расходов на оплату экспертизы стороной по делу при принятии решения по иску.

В противном случае оплата таких судебных издержек как оплата экспертизы, проезда свидетелей, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, и другие, понесенные в условиях неочевидной доказательственной силы, будет зависеть от той оценки, которая будет дана судом тому или иному доказательству по результатам рассмотрения спора, что противоречит основным принципам арбитражного процесса.Анализ судом сделанных экспертами выводов охватывается установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понятием оценка доказательств, но не лишает заключение экспертизы статуса доказательства по делу (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на стороны пропорционально размеру обоснованно заявленных требований, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате госпошлины в размере 34 894,04 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 52 984,35 руб.

Расходы ответчика на уплату государственной пошлины по встречному иску остаются на ответчике.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

решил:

исковые требования акционерного общества «Север» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй.Монтаж.Регион» в пользу акционерного общества «Север» денежные средства в размере 5 870 940 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 34 894 руб. 04 коп., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 52 984 руб. 35 коп.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

В удовлетворении встречного искового заявления отказать.

Возвратить акционерному обществу «Север» из средств федерального бюджета государственную пошлину в размере 29 046 руб., излишне уплаченную платежным поручением №1636 от 02.11.2017.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в течении месяца со дня принятия.

Кассационная жалоба может быть подана в течение двух месяцев с момента вступления в силу решения суда.

Судья Е.С. Камалова