Постановление от 4 марта 2019 г. по делу № А03-5374/2015

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск Дело № А03-5374/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудряшевой Е.В.,

судей Зайцевой О.О.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузьминой В.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2 (№ 07АП-1994/2016 (4)), ФИО3 (№ 07АП-1994/2016 (5)) на определение от 17.12.2018 Арбитражного суда Алтайского края (судья Конопелько Е.И.) по делу № А03-5374/2015 о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества «Управляющая компания «Доверие» (ОГРН <***>, ИНН <***>) по заявлению конкурсного управляющего должника о взыскании 41 716 734 руб. 58 коп. с ФИО3, <...> 705 руб. 83 коп. с ФИО4, <...> 928 158 руб. 20 коп. с ФИО5, <...> 335 руб. 02 коп. с ФИО2, г.Барнаул, в порядке привлечения к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих деятельность должника.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечен: ФИО6, г. Барнаул.

В судебном заседании приняли участие:

от ФИО2: Коренной С.С. по доверенности от 02.03.2016,

УСТАНОВИЛ:

24.10.2016 в Арбитражный суд Алтайского края поступило от конкурсного управляющего открытого акционерного общества «Управляющая компания «Доверие» (ОГРН <***> ИНН <***>) г. Барнаул Алтайского края поступило заявление (уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о привлечении в солидарном порядке к субсидиарной ответственности ФИО2, г.Барнаул, ФИО4, г.Барнаул, ФИО5, г.Барнаул, ФИО3, г.Барнаул.

Заявление в окончательной редакции обосновано ссылкой на пункт 2 статьи 10 статью 61.11 Федерального закона № 127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закона о банкротстве) и мотивировано неподачей указанными лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства, размер субсидиарной ответственности определен конкурным управляющим исходя из периода деятельности каждого, в частности, конкурсный управляющий просил взыскать: с ФИО3, г.Барнаул 41 716 734 руб. 58 коп., с ФИО4, г.Барнаул 535 705 руб. 83 коп., с ФИО5, г. Барнаул 92 928 158 руб. 20 коп., с ФИО2, г. Барнаул 516 335 руб. 02 коп.

Определением от 17.12.2018 Арбитражного суда Алтайского края (резолютивная часть объявлена 03.12.2018) с ФИО3, г.Барнаул, и ФИО2, г.Барнаул, в пользу открытого акционерного общества «Управляющая компания «Доверие» (ОГРН <***> ИНН <***>) г. Барнаул Алтайского края, солидарно взыскано 135 696 933 руб. 63 коп. В удовлетворении остальной части отказано.

С вынесенным определение не согласился ФИО3 и ФИО2, в апелляционных жалобах просят его отменить, и отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела..

ФИО3 и ФИО2 в апелляционных жалобах ссылаются на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционных жалоб ФИО3 и ФИО2 указывают, что суд необоснованно освободил от субсидиарной ответственности ФИО5 и ФИО4 Кроме того, фактическое руководство компанией осуществлялось ФИО6, который, по их мнению, и должен нести субсидиарную ответственность. Считает, что ссылаясь на установленные приговором обстоятельства, суд первой инстанции дал им неверную оценку.

ФИО2 в своей апелляционной жалобе дополнительно указывает на невозможность подачи заявления в период, когда он осуществлял полномочия руководителя, то есть в период с 20.08.2015 по 27.10.2015.

ФИО5 представил отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ, в котором ссылается на законность и обоснованность судебного акта, указывает на фактическое осуществление руководства ФИО6, изъятие в период его деятельности бухгалтерской отчетности правоохранительными органами, проведение работы по их восстановлению, соответственно, отсутствие возможности подать заявление о банкротстве должника.

АО «Барнаульская теплосетевая компания» в отзыве считает доводы апелляционных жалоб необоснованными, полагает, что исходя из периода деятельности с 10.04.2012 по 04.04.2013 руководителем должника являлся ФИО2, а в период с 15.03.2013 по 17.06.2014 руководителем являлся ФИО3, соответственно, обязанность обратиться с заявлением о признании должника банкротом возникла у ФИО3 и ФИО2, которые кроме неподачи заявления своими преступными действиями причинили ущерб должнику.

В судебном заседании представитель ФИО2 апелляционную жалобу поддержал по основаниям, изложенным в ней, согласился с доводами апелляционной жалобы ФИО3

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции, личное участие, либо явку своих представителей не обеспечили.

На основании положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 21.02.2019.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалованного определения в порядке статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его частичной отмены.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, основным видом деятельности должника является управление недвижимым имуществом за вознаграждение или на договорной основе.

Учредителем должника с даты его образования являлся Комитет по управлению муниципальной собственностью г. Барнаула (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Барнаул Алтайского края, после выкупа акций единственным акционером должника стал ФИО6

В соответствии со сведениями из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) руководство должником осуществляли:

- с 15.03.2013 по 17.06.2014 – генеральный директор ФИО3 (на основании трудового договора от 15.03.2013);

- с 18.06.2014 по 11.08.2014 - генеральный директор ФИО4 (на основании решения единственного акционера ОАО «УК «Доверие» от 17.06.2014);

- с 12.08.2014 по 08.06.2015 - временно исполняющий обязанности генерального директора ФИО5 (на основании приказа № 174 от 12.08.2014);

- с 09.06.2015 по 19.08.2015 - генеральный директор ФИО4 (на основании решения единственного акционера ОАО «УК «Доверие» от 09.06.2015г. и приказа № 38 от 09.06.2015);

- с 20.08.2015 по 27.10.2015 - генеральный директор ФИО2 (на основании решения единственного акционера ОАО «УК «Доверие» от 20.08.2015 и приказа от 20.08.2015).

Согласно сведениям ИФНС России по Октябрьскому району г. Барнаула руководителями должника в период с 10.04.2013-04.04.2013, 01.09.2015-24.11.2015 являлся ФИО2, в период с 04.04.2013– 27.06.2014 – ФИО3, в период с 27.06.2014–22.08.2014, 19.06.2015-01.09.2015 – ФИО4, с 22.08.2014 – 19.06.2015 – ФИО5 (л.д.19-20 т.2).

Определением суда от 31.03.2015 по заявлению общества с ограниченной ответственности УК «АДС» (ОГРН <***> ИНН <***>), г. Барнаул возбуждено дело о признании должника банкротом.

Определением суда от 20.05.2015 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО7.

Решением суда от 27.10.2015 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО8.

Из отчёта конкурсного управляющего следует, что общая сумма задолженности, включенная в реестр, составила 251 984, 46133 тыс. руб., из которой кредиторы второй очереди на сумму 1098,80064 тыс. руб., кредиторы первой очереди не заявлялись.

Требования кредиторов погашены в размере 5594,18527 тыс. руб. 2,2% В соответствии с отчётом в конкурсную массу должника включено имущество на сумму 19 135 593 тыс. руб. (рыночная стоимость). Имущество реализовано на сумму 10995, 581 тыс. руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление частично, исходил из того, что конкурсным управляющим доказана совокупность обстоятельств, влекущих субсидиарную ответственность ФИО3 и ФИО2, осуществлявших функции руководителей должника в спорный период. При этом суд пришел к выводу о номинальности статуса ФИО5 и ФИО4 и отсутствия у них возможности обратится с заявлением о признании должника банкротом, поскольку документы бухгалтерского учета были изъяты следственными органами, а из имеющихся документов сделать вывод о неплатежеспособности управляющей компании невозможно.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев обособленный спор, пришел к следующим выводам.

Согласно положениям статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Закона о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности по обязательствам должника в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве в целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Следовательно, нормы материального права должны применяться на дату предполагаемого неправомерного бездействия по неподаче заявления о признании должника банкротом.

Поскольку нормы пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве в ранее действовавшей редакции и новой нормы статьи 61.12 Закона о банкротстве с точки зрения материального права не отличаются, к спорным правоотношениям подлежат применению разъяснения статьи 61.11 Закона о банкротстве, данные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 53 от 21.12.2017 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - постановление № 53), а также статья 10 указанного Закона, действовавшей в период предполагаемого бездействия контролирующих должника лиц.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции закона № ФЗ-73 руководитель или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств перед другими кредиторами, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должно быть направлено в арбитражный суд не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 3 статьи 9).

Пунктом 2 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» установлено, что неподача заявления должника в арбитражный суд влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 названного Закона.

Соответственно, привлечение лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возможно при наличии совокупности следующих условий:

- возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств;

- неподача указанными в пункте 2 статьи 10 Закона лицами заявления о признании должника банкротом в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

- возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Учитывая разъяснения данные в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ), согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ.

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности), то есть в рассматриваемом обособленном споре подлежат применению нормы материального права Закона о банкротстве как в редакции Закона № 73-ФЗ, так и в редакции Закона № 134-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В абзаце втором пункта 3 статьи 56 ГК РФ содержится общая норма о субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица учредителей (участников), собственников имущества юридического лица или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия.

Пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве устанавливает самостоятельный вид субсидиарной ответственности по обязательствам должника при банкротстве последнего, отличный от состава, предусмотренного абзацем вторым пункта 3 статьи 56 ГК РФ. В связи с этим субсидиарная ответственность лица, названного в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от того, привели ли его действия к несостоятельности (банкротству) должника по смыслу нормы, изложенной в абзаце втором пункта 3 статьи 56 ГК РФ.

При этом необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности юридического лица.

По смыслу указанных ранее норм, неподача заявления при наличии обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечет привлечение к субсидиарной ответственности исключительно в случае, если: эти обстоятельства в действительности совпадают с моментом объективного банкротства должника; и эти обстоятельства как внешние признаки объективного банкротства воспринимаются любым добросовестным и разумным руководителем, находящимся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, именно как признаки объективного банкротства.

Под объективным банкротством понимается момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

В связи с этим в процессе рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, помимо прочего, необходимо учитывать то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

Таким образом, возможность привлечения лиц, указанных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности возникает при наличии указанных в законе условий: - возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 названного Закона о банкротстве обстоятельств и установление даты возникновения обстоятельства; - неподача каким-либо из указанных выше лиц заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; - возникновение обязательств должника, по которым привлекается к субсидиарной ответственности лицо (лица), перечисленные в пункте 2 статьи 10 Закона, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Одним из оснований для возникновения обязанности руководителя обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом является то, что должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах 33 и 34 статьи 2 Закона о банкротстве.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве: недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Как следует из содержания приведенных нормативных положений, субсидиарная ответственность руководителя должника по правилам пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрена не по всем обязательствам должника, а только по обязательствам, возникшим после истечения срока, установленного пунктом 3 статьи 9 названного закона.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 31.03.2016 № 309-ЭС15-16713 по делу № А50-4524/2013, исходя из положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц как кредиторы. Это означает, что он должен учитывать права и законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении необходимой информации.

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица.

Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения. В таком же положении находятся физические лица - кредиторы, работающие по трудовым договорам. Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования.

Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов, является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по новым гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы. Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Исходя из этого законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

Соответственно, субсидиарная ответственность по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве является ответственностью в пользу конкурсных кредиторов, требования которых могли быть текущими при своевременном обращении руководителя должника с заявлением о признании должника банкротом.

Это справедливо как при заключении новых договоров с должником-банкротом, так и при продолжении длящихся договорных отношений с должником, поскольку требования кредитора к должнику после обращения должника с заявлением о банкротстве вообще не возникли бы и новый договор с несостоятельным контрагентом не был бы заключен либо длящийся договор между кредитором и должником при таких обстоятельствах мог быть расторгнут. При этом кредиторы по текущим обязательствам обладают приоритетными правами на удовлетворение своих требований, так как они вступают в правоотношения с должником или продолжают существовавшие ранее правоотношения после возбуждения дела о банкротстве, как правило, зная о таком статусе контрагента. Таким образом, руководитель должника в такой ситуации фактически несет ответственность за введение кредиторов в заблуждение относительно способности должника отвечать по его обязательствам в условиях несостоятельности. Следует также учитывать, что положения Закона о банкротстве, касающиеся субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются в редакции, действовавшей на дату, когда имели место упомянутые обстоятельства, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Таким образом, условием привлечения руководителя к субсидиарной ответственности является сокрытие им фактов неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества в отношении лиц, обязательства перед которыми возникают после истечения месячного срока с момента, когда в силу закона должно быть подано в суд заявление о банкротстве должника.

Кроме того, нормы пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве направлены на защиту лиц, вступивших в договорные отношения с должником после даты возникновения у последнего признаков банкротства: лиц, которые в случае своевременного обращения руководителя должника в арбитражный суд с соответствующим заявлением, могли бы воздержаться от совершения с должником сделок и, тем самым, избежать возникновения убытков.

Из содержания приведенных норм следует, что доказыванию подлежат точные даты возникновения перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств и возникновения у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника.

Кроме того, доказыванию подлежит также точная дата возникновения обязательств, к субсидиарной ответственности по которым привлекается лицо из перечисленных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве оснований.

Как установлено судом первой инстанции и следует из бухгалтерских балансов должника за 2012 и 2014 годы, а также из финансового анализа, начиная с 2012 года финансовое состояние предприятия ухудшалось, размер кредиторской задолженности возрастал, а должник работал в убыток.

Так, по состоянию на 01.01.2013 размер собственных средств должника (сумма капитала и резервов, доходов будущих периодов, резервов предстоящих расходов за вычетом капитальных затрат по арендованному имуществу и стоимости собственных акций, выкупленных у акционеров) составлял 17 731 000 рублей, при этом валовый убыток за 2012 составил 13 943 тыс. руб., убыток от продаж – 16 387 тыс. руб. Кредиторская задолженность должника на 31.12.2012 составляла 50 407 000 рублей

В результате неисполнения обязанности по подаче заявления, убыток по состоянию на 31.12.2014 составил 74 808 000 рублей. Исходя из финансового баланса за 2014 год по строке баланса «нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)» убытки должника за 2014 год составляли 92 539 000 рублей. Кредиторская задолженность должника на 31.12.2014 выросла до 241 958 000 рублей. Убытки должника на 31.12.2014 составили 74 808 000 рублей.

Должником, начиная с 2013 года, перестали исполняться обязательства перед, контрагентами и по оплате обязательных платежей:

-по договору № 6012 от 01.12.2012 на отпуск питьевой воды на нужды горячего о водоснабжения за период с января по ноябрь 2013 года и с декабря 2013 года по март 2014 года у должника имеется задолженность перед ООО «Барнаульский водоканал» в размере 1 222 332,11 руб. (решение суда от 17.09.2014 по делу №А03-7471/2014); с июля по август 2014 год- в размере 355 764,69 рублей (наличие указанной задолженности подтверждается вступившим в законную сил решением суда от 10.12.2014 но делу №А03- 17788/2014); за ноябрь 2014 года - в размер 277 500,60 рублей (решение суда от 09.02.2015 по делу № А03-23508/2014); за сентябрь - октябрь 2014 года - в размере 428 10 166,54 рублей (решение суда от 05.03.2015 по делу №А03-21280/2014);

-по договору холодного водоснабжения и водоотведения № 2421 от 18.06.2014 у должника перед ООО «Барнаульский Водоканал» не погашенной осталась задолженность в следующем размере: за период с 01.11.2011 по 30.11.2013 - 13 863 139,06 рублей платы за водоснабжение и прием сточных вод (решение суда от 28.03.2014 по делу №А03- 24219/2013); за период с 01.12.2012 по 30.04.2015 - в размере 9 655 955,80 рублей;

-также у должника за 2012 и 2013 годы имелась задолженность по уплате обязательных платежей: НДС в размере 11 571 516 рублей, транспортный налог в размере 59 105 рублей, налог на имущество организаций в размере 65 078 рублей, налог на прибыль организаций в размере 12 561 925 рублей, зачисляемый в федеральный бюджет и краевой бюджет в размере 24 438 982,98 рублей. Наличие указанной задолженности подтверждено Определением суда от 27.05.2015 по делу № А03-5374/2015.

За 2014 и 2015 годы образовалась следующая задолженность: страховые взносы на ОПС в размере 12 321 497,37 рублей; страховые взносы на ОМС в размере 2 399 077,28 рублей; страховые взносы по обязательному страхованию на случай временной нетрудоспособности в размере 192 292, 71 рублей; страховые взносы по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве в размере 67 464,81 рублей; земельный налог в размере 92 494,75 рублей. -по договору теплоснабжения № 9700-т от 01.01.2011 за период с мая по сентябрь 2014 года у должника перед ОАО «Барнаульская теплосетевая компания» образовалась задолженность за поставленные ресурсы в размере 20 778 847,39 рублей. -по договору теплоснабжения № 9700-т от 01.01.2011 у ОАО «УК «Доверие» перед ОАО «Барнаульская теплосетевая компания» имеется задолженность за период с октября по ноябрь 2014 года в размере 19 451 330, 43 рублей.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что начиная с 2013 года исходя из бухгалтерских балансов и финансового анализа должника, а также подтвержденного вступившими в законную силу судебными актами факта прекращения исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, у руководителей должника возникла обязанность по подаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Согласно уточненным требованиям как конкурсного управляющего, так и конкурсного кредитора АО «Барнаульская теплосетевая компания» размер субсидиарной ответственности в рамках рассматриваемого обособленного спора ограничен пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, что также подтверждается аудиозаписью судебного заседания от 27.11.2018, и исходя из реестра требований кредиторов должника, составляет 135 696 933 руб. 63 коп., при этом подлежит взысканию:

с ФИО3, г.Барнаул в размере 41 716 734 руб. 58 коп., за период с 15.03.2013 по 17.06.2014, и за период с 09.06.2015 по 19.08.2015;

с ФИО4, г.Барнаул 535 705 руб. 83 коп., за период с 18.06.2014 по 11.08.2014;

с ФИО5, г. Барнаул 92 928 158 руб. 20 коп., за период с 12.08.2014 по 08.06.2015;

с ФИО2, г. Барнаул 516 335 руб. 02 коп.,за период с 20.08.2015 по 27.10.2015.

Между тем, заявление о признании должника банкротом поступило в суд 20.03.2015, производство о признании должника несостоятельным (банкротом) возбуждено 31.03.2015 по заявлению общества с ограниченной ответственности УК «АДС» (ОГРН <***> ИНН <***>), г. Барнаул.

Соответственно, начиная с 20.03.2015 у ФИО5 и ФИО2 отсутствовала возможность подать заявление о признании должника банкротом.

В то же время, данное обстоятельство не влияет на размер рассчитанной субсидиарной ответственности ФИО5, поскольку она рассчитана исходя из размера задолженности, включенной в реестр требований кредиторов должника, и образовалась в период осуществления им функций руководителя вплоть до введения в отношении должника процедуры банкротства.

Между тем, ФИО2 не может нести ответственность за неподачу заявления в период с 20.08.2015 по 27.10.2015, тогда как по иным основаниям субсидиарной ответственности требования к нему не были предъявлены.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности. Доказательств, исключающих вину заинтересованного лица в признании должника банкротом, заинтересованным лицом не представлено.

Вывод суда первой инстанции о наличии оснований для освобождения субсидиарной ответственности должника ФИО4 и ФИО5 от ответственности как номинальных руководителей, судом апелляционной инстанции признается необоснованным.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 6 постановления № 53 руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель) не может быть полностью освобожден от ответственности, а лишь несет эту ответственность солидарно с фактическим руководителем.

Вместе с тем из материалов дела следует, что фактически ФИО5 и ФИО4 вступили в должность руководителя должника и осуществляли функции руководителей в установленный период. Тот факт, что к моменту их вступления в должность документы бухгалтерского учета были изъяты следственными органами, не свидетельствует об отсутствии у них возможности обратится с заявлением о признании должника банкротом, исходя из того, что признаки недостаточности имущества и неплатежеспособности должника возникли с начала 2013 года, и данные бухгалтерского баланса за 2012 год, были доступны как ФИО3, так и ФИО4 и ФИО5 в период их деятельности.

В силу статьи 2 ФЗ Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - это лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника. Рассматривая вопрос об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, суд учитывает, насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь (пункт 1 статьи 1064 ГК РФ).

Таких оснований судом апелляционной инстанции не установлено.

Установленные приговором Октябрьского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 21.11.2016 по делу № 1-16/2016 обстоятельства того, что ФИО2, ФИО3 и иные лица осуществляли присвоение и растрату денежных средств, поступающих на расчетные счета должника от населения за фактически оказанные коммунальные услуги и предназначенные для последующего перечисления их ресурсоснабжающим организациям, не имеют правового значения для квалификации действий руководителей по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Давая оценку доводу апелляционных жалоб и отзыва о том, фактическое руководство должником осуществлял ФИО6, суд апелляционной инстанции исходит из того, что к нему соответствующие требования не были заявлены, а за пределы заявленных требований суд выйти не имеет процессуальной возможности.

Несоответствие выводов суда обстоятельствам дела является основанием для изменения судебного акта в части.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 17.12.2018 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-5374/2015 изменить в части отказа, принять в этой части новый судебный акт, изложив в следующей редакции.

Взыскать в порядке субсидиарной ответственности в пользу открытого акционерного общества «Управляющая компания «Доверие» (ОГРН <***> ИНН <***>) г. Барнаул Алтайского края с ФИО3, г.Барнаул 41 716 734 руб. 58 коп., с ФИО4, г.Барнаул 535 705 руб. 83 коп., с ФИО5, г. Барнаул 92 928 158 руб. 20 коп.

В остальной части определение от 17.12.2018 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-5374/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО3 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий Е.В. Кудряшева

Судьи О.О. Зайцева

ФИО1