Решение от 3 октября 2023 г. по делу № А40-128167/2023

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А40-128167/23-149-1045
г. Москва
03 октября 2023 года
Резолютивная часть решения объявлена 27 сентября 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 03 октября 2023 года


Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ГБОУ города Москвы «Школа №1494» (127276, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 18.10.2013, ИНН: <***>, КПП: 771501001)

к Московскому УФАС России

третьи лица: ГБОУ города Москвы «Школа № 1206», ГБОУ города Москвы «Школа №1375», ГБОУ города Москвы «Школа №1384», ГБОУ города Москвы «Школа №1362», ГБОУ города Москвы «Школа №1272», ГБОУ города Москвы «Школа №1499 им. Героя Советского Союза ФИО2», ГБУ «Городской психолого-педагогический центр Департамента образования и науки города Москвы», ООО «ЭМЕРМЕД», ООО «АПТЕКА+»

о признании незаконным решения №077/06/99-4981/2023 от 14.04.2023

с участием:

от заявителя: ФИО3 (дов. от 09.11.2022)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 25.05.2023 №ЕС-95)

от ГБУ «Городской психолого-педагогический центр Департамента образования и науки города Москвы»: ФИО5 (дов. от 09.01.2023 №9)

от ООО «ЭМЕРМЕД»: ФИО6 (дов. от 10.06.2023 №4)

от ГБОУ города Москвы «Школа №1375»: ФИО7 (дов. от 30.06.2023)

от ГБОУ города Москвы «Школа №1499 им. Героя Советского Союза ФИО2»: ФИО7 (дов. от 24.03.2023 №25)

от ГБОУ города Москвы «Школа №1272»: ФИО7 (дов. от 10.10.2022 №4)

от ГБОУ города Москвы «Школа №1384»: ФИО7 (дов. от 21.09.2023 №43)



УСТАНОВИЛ:

ГБОУ города Москвы «Школа №1494» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган) от 14.04.2023 по делу №077/06/99-4981/2023.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица высказались по существу заявленных требований.

Представители третьих лиц ГБОУ города Москвы «Школа № 1206», ГБОУ города Москвы «Школа №1362» и ООО «АПТЕКА+» в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия указанных третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления и материалов дела, 19.10.2022 в 10 ч. 19 мин. ГБОУ города Москвы «Школа №1494» объявлена котировочная сессия №9409566 на поставку «Аптечка первой помощи коллективная ФЭСТ для ЗС ГО №1 100-150 человек мягкий футляр».

Согласно п. 6 Регламента информационного взаимодействия с использованием автоматизированной информационной системы «Портал поставщиков», утвержденного Приказом Тендерного комитета г. Москвы от 16.01.2023 №70-01-3/23, закупка посредством проведения котировочных сессий осуществляется путем:

- формирования корзины;

- по классификатору товаров, работ, услуг.

Котировочная сессия №9409566 осуществлена путем: формирования корзины. Согласно п. 7-9 Регламента для формирования корзины заказчик осуществляет поиск требуемого товара, работы, услуги среди оферт, опубликованных в каталоге СТЕ, в соответствии с заданными заказчиком критериями. Любое из опубликованных поставщиками предложений (оферт) может быть сохранено заказчиком в корзине и может быть использовано для формирования и публикации котировочной сессии. Для формирования котировочной сессии №9409566 были использованы опубликованные поставщика предложения: номер предложения №0694342-23

Победителем по результатам котировочной сессии №9409566 стало ООО «АПТЕКА+» (ИНН <***>) со снижением цены на 24,50%.

В московское УФАС России поступило обращение ООО«ЭМЕРМЕД» о нарушениях, допущенных государственными заказчиками при проведении котировочных сессий (Реестровые №№9430283, 9419729, 9409938, 9409939, 9409566, 9409231, 9409248, 9409276).

В обоснование обращения ООО«ЭМЕРМЕД» указало, что государственными заказчиками неправомерно заключены контракты с ООО «АПТЕКА+», поскольку у указанного лица отсутствует лицензия на оптовую торговлю лекарственными средствами.

По результатам внеплановой проверки антимонопольным органом принято решение об установлении в действиях Заказчика при проведении котировочных сессий по доводам, изложенным в жалобе ООО«ЭМЕРМЕД», нарушения п.1 ч.1 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился в Арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

В обоснование своей позиции Заявитель указывает на то, что у него, как у Заказчика нет обязанности устанавливать требование о наличии у участников процедур лицензии на фармацевтическую деятельность.

Отказывая в удовлетворении требований ГБОУ города Москвы «Школа №1494», суд исходит из следующего.

Согласно постановлению Правительства Москвы от 24.10.2018 №1292-ПП «Об автоматизированной информационной системе «Портал поставщиков» (далее — Постановление №1292-ПП) функцией АИС «Портал поставщиков» является автоматизация процессов заключения контрактов и договоров в соответствии со ст. 93 Закона о контрактной системе, не являющихся электронными закупками в понимании положений ст. 24.1 Закона о контрактной системе.

Согласно п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 Законом о контрактной системе, заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федеральный закон от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность является лицензируемым видом деятельности.

В соответствии с п. 33 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 31.03.2022 №547 «Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности» существует исчерпывающий перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность.

В сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения к ним относится:

1. Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения;

2. Хранение лекарственных средств для медицинского применения;

3. Хранение лекарственных препаратом для медицинского применения;

4. Перевозка лекарственных средств для медицинского применения;

5. Перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения;

6. Розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения;

7. Отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения;

8. Изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Управлением установлено, что предметом котировочных сессий является поставка наборов первой медицинской помощи, содержащих лекарственные средства, в частности:

- в рамках котировочной сессии 9430283: Валидол,

- в рамках котировочной сессии 9419729: Анальгин,

- в рамках котировочной сессии 9409938: Аммиака раствор,

- в рамках котировочной сессии 9409939: Аммиака раствор,

- в рамках котировочной сессии 9409566: Аммиака раствор,

- в рамках котировочной сессии 9409231: Анальгин,

- в рамках котировочной сессии 9409248: Аммиака раствор,

- в рамках котировочной сессии 9409276: Аммиака раствор.

В соответствии с Порядком ведения государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения (далее — Порядок ведения реестра), утвержденный Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 09.02.2016 №80н, уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти осуществляет ведение государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения и ведет его в электронном виде с применением автоматизированной системы путем внесения в реестр реестровых записей.

В силу пункта 2 Порядка ведения реестра, реестр лекарственных средств для медицинского применения является федеральной информационной системой, содержащей сведения о лекарственных препаратах для медицинского применения, прошедших государственную регистрацию, фармацевтических субстанциях, входящих в состав лекарственных препаратов для медицинского применения, и фармацевтических субстанциях, произведенных для реализации.

Согласно пункту 11 Порядка ведения реестра сведения, содержащиеся в Реестре, публикуется на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации в сети Интернет и обновляется ежедневно с сохранением размещения на указанном сайте всех предыдущих редакций реестровых записей. Таким образом, законодательством закреплено юридическое подтверждение характеристик лекарственных препаратов, исходя из сведений о них в соответствующей информационной системе, размещенной на сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации в в форме открытых данных.

Исходя из сведений размещенных на сайте Министерства здравоохранения, а именно из Реестра, все вышеперечисленные лекарственные средства имеют условное обозначение «ФС», что означает - фармацевтическая субстанция.

Таким образом, в состав товаров, необходимого к поставке в рамках данных котировочных сессий входят как изделия медицинского назначения, так и лекарственные средства, то есть по сути это медицинская укладка, в составе которой имеются лекарственные препараты, ввиду чего государственным заказчикам необходимо устанавливать требования о наличии у участников процедур лицензии на фармацевтическую деятельность на оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в обоснование своей позиции Заявитель указывает, что при установлении требований к участникам котировочной сессии ГБОУ города Москвы «Школа №1494» предусмотрело и выполнило требования п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, поскольку п. 4.9 Контракта, а также п.5.4 Технического задания Заказчик установил, что соответствие качества и безопасности товара подтверждается Поставщиком сертификатами, обязательными для данного вида товара, иными документами, подтверждающими качество товара, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, п. 6.5 технического задания установлено, что товар должен отвечать требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, охраны окружающей среды, а также требованиям сертификации, безопасности, лицензирования, если такие требования предъявляются к соответствующим товарам законодательством Российской Федерации, также согласно п.7,7.1 Технического задания установлены требования соответствия нормативным документам (лицензии, допуски, разрешения, согласования): поставляемый товар должен соответствовать требованиям, указанным в Техническом задании и его приложениях.

Однако, как обосновано указано Управлением, подобная общая формулировка предъявляемых требований не соответствует целям применения Закона о контрактной системе и не свидетельствует о том, что Заказчик действительно установил требования к участникам конкретной закупки.

Как было указано ранее, фармацевтическая деятельность, осуществляемая в виде оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, является лицензируемым видом деятельности.

В письмах ФАС России от 23.10.2014 №АД/43043/14, от 19.09.2017 №ИА/64899/17 разъясняется, что в случае если объектом закупки является поставка лекарственных средств, заказчику необходимо установить требование к участникам закупки о соответствии законодательству Российскую Федерации, а именно о наличии у организации оптовой торговли лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами».

Следовательно, если предметом закупки является поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, для осуществления которых необходима соответствующая лицензия в силу положений Закона о лицензировании отдельных видов деятельности, заказчику необходимо установить требование о наличии соответствующей лицензии к участнику закупки.

В настоящем случае Заказчик в нарушение положений законов о контрактной системе, о лицензировании отдельных видов деятельности не установил требование о наличии у участников закупки лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами, в то время как документация о проведении закупки должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, исключать возможность субъективного и множественного толкования.

Таким образом, суд соглашается с доводами Управления о наличии в действиях ГБОУ города Москвы «Школа №1494» нарушения п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и не создает иных препятствий для осуществления Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также суд отмечает, что в силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана Заявителем.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным решения отсутствует, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.27-29, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ, суд



РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ГБОУ города Москвы «Школа №1494» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья: М.М. Кузин