Решение от 11 июня 2021 г. по делу № А40-26254/2021

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-26254/21-72-163
г. Москва
11 июня 2021 г.
Резолютивная часть решения объявлена 08 июня 2021 г.

Полный текст решения изготовлен 11 июня 2021 г.

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Первоуральские трубы» (ОГРН <***>)

к ответчику – Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо - АО «ОДК»

о признании незаконным решения по делу № 077/07/00/-21067/2020 по жалобе на действия заказчика АО «ОДК» при проведении аукциона в электронной форме без квалификационного отбора одноэтапного на право заключения договора на поставку трубы

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: ФИО2 дов. от 18.03.2021г. № 03-27

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «Первоуральские трубы» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Московское УФАС России) от 15.12.2020 по делу № 077/07/00-21067/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Заинтересованное лицо относительно удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленное требование не обосновано и удовлетворению не подлежит, при этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Первоуральские трубы» на действия АО «ОДК» при проведении аукциона в электронной форме на поставку жаропрочной трубы марки ХН60ВТ для изготовления особо ответственных деталей авиационной техники (реестровый № 32009640357) (далее - Закупка).

Оспариваемым решением по делу № 077/07/00-21067/2020 жалоба была признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение п. 1, 2 части 1 статьи 3, пункта 15 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -Закон о закупках), заказчику выдано обязательное к исполнению предписание.

В рамках дела №077/07/00-1046/2021 была рассмотрена жалоба ООО «Первоуральска трубы» на действия АО «ОДК» при проведении аукциона в электронной форме на поставку трубы (реестровый № 32009640357), выразившиеся в неисполнении предписания по делу № 077/07/00-21067/2020.

28.01.2021 года данная жалоба была признана необоснованной в связи с фактическим исполнением третьим лицом выданного предписания от 15.12.2020 по делу 077/07/00-21067/2020 в том виде, в котором оно было сформулировано антимонопольным органом.

Не согласившись с выводами Управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения по делу № 077/07/00-21067/2020 незаконным

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Как указывает заявитель, в решении по делу №077/07/00-21067/2020 антимонопольный орган четко не указал, в чем именно выразилось нарушение Закона о закупках, что привело к тому, что АО «ОДК» исполнило предписание, не устранив нарушений, которые были выявлены в его действиях ранее. При этом, как настаивает заявитель, упомянутые нарушения влекут за собой ущемление его прав и законных интересов ввиду невозможности участия в закупочной процедуре.

Как было установлено в рамках рассмотрения дела №077/07/00-21067/2020 Заявитель оспаривал положения документации, которые являются дискриминационными.

Положения Закупочной документации имеют ссылку на технические условия, в соответствии с которыми должны быть изготовлены трубы, при этом самого текста ТУ в Закупочной документации не содержится.

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с Техническим заданием Заказчику необходимо было поставить следующую продукцию:

№
Марка

Размер, мм

ГОСТ.ТУ

Кол-во

Ел. юм.

Гараит. срок

Срок поставка в 2021 году

1
ХН60ВТ

6x1

14-6505275-001-2017

650,00

М
нет

Не позднее 270 календарных дней с даты подписания Сторонами Договора

2
ХН60ВТ

8x1

14-6505275-001-2017

900,00

М
нет

Не позднее 270 календарных дней с даты подписания Сторонами Договора

3
ХН60ВТ

12x1

14-6505275-001-2017

1000,00

М
нет

Не позднее 270 календарных дней с даты подписания Сторонами Договора

4
ХН60ВТ

14x1

144505275-001-2017

1100,00

М
нет

Не позднее 270 календарных дней с даты подписания Сторонами Договора

3
ХН60ВТ

16x2

14-6505275-001-2017

100,00

М
нет

Не позднее 270 календарных дней с даты подписания Сторонами Договора

Таким образом, Заказчик в документации при описании требований к товарам указал конкретные технические условия, по которым должен быть изготовлен товар, подлежащий поставке.

В то же время, понятие «Технические условия раскрыто в пункте 15 части 2 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации» (далее - Закон о стандартизации в Российской Федерации), согласно которому, технические условия - вид стандарта организации, утвержденный изготовителем продукции (далее - изготовитель) или исполнителем работы, услуги.

Согласно ГОСТ 2.114-95 технические условия являются техническим документом, который разрабатывается по решению разработчика (изготовителя) или по требованию заказчика (потребителя) продукции, то есть определенный номер технического условия соответствует продукции только одного производителя. Таким образом, указание на ТУ фактически является указанием на продукцию конкретного производителя.

Разработка технических условий начинается в тот момент, когда изготовитель товара принимает решение выпускать продукцию не по государственному стандарту, а по самой процедуре.

Необходимость в разработке технических условий возникает, в том числе и в тот момент, когда отсутствует соответствующий государственный стандарт. Лицо, которое утверждает технические условия на продукцию, является собственником и держателем подлинника технического условия. Согласно техническому условию, проводится сертификация продукции, по итогам которой получают сертификат соответствия.

Согласно пункту 15 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должно быть указано, в том числе, описание предмета такой закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Частью 6.1 ст. 3 Закона о закупках установлены правила, которыми должен руководствоваться заказчик при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки.

Согласно п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках 6.1. при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

Таким образом, в отношении конкурентных закупок упомянутым законом введен специальный режим регулирования, который обязывает заказчиков безальтернативно предусматривать в закупочной документации возможность использования эквивалентного товара.

При этом положениями п. 3 ч. 6.1. ст. 3 Закона о закупках определены следующие исключения:

а)несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б)закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в)закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г)закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Судом установлено, что в производстве заказчика для изготовления деталей авиационной техники аттестованы жаропрочные трубы из материала марки ХН60ВТ (ЭИ868) по Техническим условиям № 14-6505275-001-2017 «Трубы бесшовные холоднодеформированные из сплава марки ХН60ВТ (ЭИ868)», устанавливающим методы изготовления, нормы контроля качества при изготовлении продукции, правила приемки продукции, методы испытаний и контроля продукции. На каждую особо ответственную деталь, где в процессе ее создания используется закупаемый материал, заказчиком утверждены чертежи деталей, где прописано указанное ТУ №14-6505275-001-2017.

Материал, произведённый по данным ТУ, прошёл апробирование на предприятии Заказчика, что подтверждается вышеуказанными документами. Применение авиационного материала, не прошедшего утверждение в производстве разработчика авиационного изделия, не допустимо.

Применение материала иного производителя (в том числе по тому же ТУ № 14-6505275-001-2017), ранее не использовавшегося в производстве заказчика, возможно только после проведения соответствующих испытаний и получения таким производителем паспорта на материал.

Таким образом, невозможность поставки эквивалента обусловлена п. 10.3.5 Положения о закупках, где указано, что в случае, если при проведении конкурентной закупки заказчиками I группы в описании предмета закупки используется указание на товарный знак, необходимо использовать слова «(или эквивалент)» за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемых заказчиком.

Данное требование соответствует пп. а ч. 3 ст. 6.1. Закона о закупках.

Вместе с тем, как было установлено антимонопольным органом, потенциальный участник Закупки лишен возможности пройти апробирование товара, поскольку в Закупочной документации отсутствует само содержание ТУ, указание на производителя ТУ.

В связи с чем Управлением было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений от 28.12.2020 по делу № 077/07/00-21067/2020, а именно путем совершения следующих действий: отменить протоколы, составленные в ходе проведения Закупки; вернуть участникам Закупки ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в Закупке; Заказчику внести изменения в документацию, указав на производителя ТУ.

Во исполнение требований упомянутого предписания заказчиком были отменены протоколы, составленные в ходе проведения Закупки, внесены изменения в Закупочную документацию, а именно: в требованиях к продукции указан разработчик ТУ ООО «ТМК-ИНОКС», завершена процедура Закупки, направлено уведомление в Московское УФАС России о выполнении предписания по делу № 077/07/00-21067/2020.

Таким образом, доводы Заявителя об отсутствии в решении Московского УФАС четкого определения нарушений, допущенных заказчиком в закупочной документации, являются необоснованными. К тому же Заявитель не был лишен возможности обратиться с запросом разъяснений в антимонопольный орган, в случае неясности содержания решения и предписания.

Заявитель указывает, что Московским УФАС России были оставлены без внимания доводы Заявителя об ограничении конкуренции со стороны Заказчика, в связи с тем фактом, что существует единственный поставщик трубы марки ХН60ВТ ТУ 14-6505275-001-2017, что фактически лишает возможности принять участие в электронном аукционе других участников.

Вместе с тем, установление требований к товарам, которое может ограничивать количество участников (даже путем установления таких требований, которые значительно сужают количество поставщиков, обладающих товаром, технические характеристики которого удовлетворяют заказчика), является допустимым, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки. Презюмируется, что и в таком случае соответствующим описаниям (требованиям) может подходить конкретный товар, либо такой товар, чьи технические характеристики являются, по сути, уникальными (и необходимы заказчику), а в условиях рынка никакая иная продукция не может полностью или хотя бы частично соответствовать потребностям заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, от 29.01.2013 № 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение. Аналогичная правовая позиция приведена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.10.2014 № 304-КГ14-3003.

Невозможность участника поставить товар в связи с его отсутствием у такого участника об ограничении конкуренции на торгах не свидетельствует.

Антимонопольным органом в рамках дела № 077/07/00-21067/2020 было установлено, что для целей Заказчика необходимы именно жаропрочные трубы из материала марки ХН60ВТ (ЭИ868) по Техническим условиям № 14-6505275-001-2017.

Кроме того, участник закупки, имеет право использовать ТУ конкретного разработчика на основании лицензионного договора или иных договоренностей с разработчиком ТУ. Указание Заказчиком в Закупочной документации реквизитов ТУ является достаточной информацией для участников, чтобы поставить продукцию надлежащего качества, согласно условиям Закупочной документации, так как участнику, работающему по конкретному ТУ, не нужна дополнительная информация о параметрах продукции в силу наличия у него права использования ТУ конкретного разработчика. Отказ производителя от предоставления информации по ТУ не свидетельствует о нарушении Заказчиком порядка проведения процедуры.

Предписание от 15.12.2020 по делу 077/07/00-21067/2020, выданное Комиссией ФАС России третьим лицом исполнено.

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу, что приведение сторон в первоначальное положение невозможно, и, следовательно, заявленные требования не приведет к восстановлению чьих-либо субъективных прав.

С учетом изложенного, а также с учетом разъяснений Президиума ВАС РФ, изложенных в Постановлении от 20 января 2004 г. N10623/03, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Судебные расходы распределяются по правилам 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 449 ГК РФ, ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 123, 156, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья О.Ю. Немова