Решение от 24 августа 2022 г. по делу № А34-12851/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-12851/2021
г. Курган
24 августа 2022 года
Резолютивная часть решения объявлена 16 августа 2022 года.

В полном объеме решение изготовлено 24 августа 2022 года.


Арбитражный суд Курганской области в составе: судьи Радаевой О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

общества с ограниченной ответственностью «Русмакс» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к федеральному государственному бюджетному учреждению «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени Академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения РФ (ИНН <***>, ОГРН1024500526885) о признании аукциона и контракта недействительными,

третьи лица: 1. общество с ограниченной ответственностью «Спайнмедикс» (ИНН <***>, ОГРН <***>), 2. общество с ограниченной ответственностью «Эндокарбон» (ОГРН <***>, ИНН <***>), 3. Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

при участии в заседании:

от истца (онлайн): Полоян А.С., доверенность №12/21 от 02.03.2021,

от ответчика: ФИО2, доверенность №48 от 09.03.2022, паспорт,

от третьего лица: 1. (онлайн) ФИО3, доверенность от 17.02.2022, 2. (онлайн) ФИО4, доверенность от 18.10.2021, 3. явки нет, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Русмакс» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному учреждению «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени Академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения РФ (далее – ответчик) с требованиями о признании электронного аукциона №0343100000721000176 недействительными, признании контракта №176ТБВО от 08.07.2021 недействительным.

Определением от 09.08.2021 заявление принято к производству, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Спайнмедикс».

Определением от 20.09.2021 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Эндокарбон».

Определением от 24.03.2022 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области.

В судебном заседании представитель истца исковые требования поддержал, ссылаясь на обстоятельства, указанные в исковом заявлении, дополнении к исковому заявлению от 02.09.2021, правовых позициях от 01.06.2022, 18.06.2022 (т.1 л.д.69-70, т.4 л.д.19-20, 58-61).

Представитель ответчика с исковыми требованиями не согласен по основаниям отзыва, дополнительного отзыва, в которых указал, что по виду экономической деятельности ответчик является медицинской организацией, оказывающей специализированную, в том числе высокотехнологичную медицинскую помощь. При формировании объекта спорной закупки заказчик исходил из планируемого государственного задания на оказание ВМП. Истец, действуя в своем коммерческом интересе, принял решение принять участие в электронном аукционе на поставку имплантируемых изделий для нужд ответчика, направив заявку на участие в спорном аукционе. Истец как участник закупки самостоятельно формирует первую часть заявки, содержащую конкретные показатели предполагаемого к поставке товара. На участие в электронном аукционе поступило две заявки, том числе от истца. Обе поступившие заявки были допущены ответчиком к участию в аукционе. На основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе ответчик заключил контракт с истцом, предложившим наиболее низкую цену контракта и заявка которого соответствовала требования документации об электронном аукционе. В связи с чем, ответчик считает что создал равные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое лицо могло принять участие в электронном аукционе. Требования, установленные в документации об электронном аукционе, являлись одинаковыми для всех его участников. Истцом не представлено доказательств наличия соглашения, результатам которого является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарном рынке, между ответчиком и каким-либо хозяйствующим субъектом. По условиям заключенного контракта истец обязался поставил ответчику товар надлежащего качества в ассортименте по количеству и ценам, определенным в спецификации, в срок, установленный контрактом, в соответствии с требованиями, указанными в описании объекта закупки. В нарушение принятых на себя обязательств, истец поставку товара не произвел. Ответчиком принято решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта на основании неоднократного неисполнения поставщиком условий контракта. По обращению истца в УФАС России по Пензенской области о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс», выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, УФАС России по Пензенской области принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Решением Арбитражного суда Пензенской области, вступившим в законную силу, истцу отказано в признании незаконным указанного решения антимонопольного органа. Ссылаясь на ответ Росздравнадзора от 06.07.2021 №04-36947/21, ответчик указал, что на территории Российской Федерации в установленном порядке зарегистрировано медицинское изделие «Имплантаты для остеосинтеза позвоночника» производства «Медтроник Софамор Данек ЮэсэЙ, Инк.» , США, регистрационное удостоверение от 13.05.2021 № РЗН 2013/333 (т.1. л.д.121-124, т.2л.д.200-202).

Представитель третьего лица ООО «Спайнмедикс» считает исковые требования необоснованными, представил отзыв на иск, правовую позицию по делу, указал, что истцом не представлено доказательств наличия между ООО «Эндокарбон», ООО Спайнмедикс» и ООО «Симпл Медикал», а также ответчиком сговора в целях недопущения истца на рынок поставщиков медицинских изделий. Утверждение истца о том, что в позиции 9 под описание технического задания подходит товар Кейджи межпозвонковых дисков производства исключительно ООО «Эндокарбон» бездоказательно. Истец своим участием в аукционе подтвердил наличие конкуренции, однако не принял во внимание срок поставки товаров по ряду позиций номенклатуры контракта. Для участия в закупке истец получил коммерческое предложение на поставку кейджей ООО «Симпл Медикал» №08/06-2 от 08.06.2021 с указанием наименований товарных позиций, количества отгружаемого товара и стоимости, без указания срока поставки. Также истец получил ответ от производителя о том, что из-за загруженности производства наполнителя кейджа у поставщика материала производителя срок поставки составляет от 3 до 5 месяцев. Считает, что причиной невозможности исполнения контракта истцом является не нарушение ответчиком закона, а просчет сроков закупки и поставки части товара, что относится к предпринимательскому риску. Указывает, что утверждение истца о том, что ООО «Спайнмедикс» имеет эксклюзивные права на продажу кеджей производства ООО «Эндокарбон» не соответствует действительности. Также не доказано, что ООО «Симпл Медикал» отозвало свое коммерческое предложение под давлением ООО «Эндокарбон». Ввиду того, что ООО «Спайнмедикс» ранее не направляло в адрес истца коммерческие предложения о поставе кейджей, а также не размещало в общем доступе публичной оферты, общество не обязано было продавать товар истцу и отвечать на запросы коммерческого предложения. Отсутствуют доказательства наличия между ООО «Эндокарбон», ООО Спайнмедикс» и ООО «Симпл Медикал» картельного сговора. Также не представлены доказательства наличия вертикальных соглашений. Также не доказано истцом, что под видом винтов CD HORIZON в контракт были включены винты CD HORIZON SOLERA. Вопреки утверждению истца двойной шаг резьбы не является уникальной характеристикой не только для винтов модели/подсемейства CD HORIZON SOLERA, но и вообще для винтов производства «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.». Аналогичные винты с двойным шагом резьбы производит под брендом «US» компания «ФИО5 Фуле Саенс Текнолоджи Девелопмент Ко., Лтд.». Китай. Данные винты допущены к обращению на территории России, регистрационное удостоверение от 26.11.2018 №РЗН 2018/7834. Регистрационное удостоверение от 13.05.2021 №РЗН 2013/333 выдано в отношении всего семейства фиксирующих устройств CD HORIZON вне зависимости от отнесения конкретного изделия к модели/подсемейству внутри семейства CD HORIZON. (т.1 л.д.79-82, т.4 л.д.36-38).

Представитель третьего лица ООО «Эндокарбон» также не согласен с исковыми требованиями по основаниям отзыва, письменных объяснений по делу, пояснил, что после победы на аукционе в стадии подписания контракта истец обратился к ООО «Эндокарбон» с запросом о направлении коммерческого предложения по нескольким позициям от 07.06.2021. В ответе ООО «Эндокарбон» не отказывало истцу в продаже и поставке запрошенных медицинских изделий, а лишь указало, что для этого требуется определенное время. Документация спорного аукциона, в том числе техническое задание к нему, не содержит указания на товарный знак и каких-либо упоминаний о CD HORIZON, CD HORIZON SOLERA. Обязанность указать товарный знак возникает у участника закупки при заполнении заявки, для идентификации предложенного товара. Данные в проект контракта относительно товара вносятся по итогам проведенного аукциона. Так как победителем был признан истец, данные о предложенном товаре из заявки истца внесены в контракт (т.1 л.д.147-148, т.3 л.д.82-83, т.4 л.д.24-26).

Третье лицо УФАС России по Пензенской области явку представителя в судебное заседание не обеспечило, просило рассмотреть дело в отсутствие представителя. В отзыве на иск указало, что 06.07.2021 ООО «Русмакс» обратилось в Пензенское УФАС России с заявлением о возможном нарушении антимонопольного законодательства ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс», выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения. ООО «Русмакс» считало, что в результате заключенного договора между ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс», последний обладает преимуществом, используя которое блокирует закупки и ограничивает конкуренцию на рассматриваемом рынке. Из документов, представленных в адрес Пензенского УФАС России, следовало, что ООО «Эндокарбон» 11.06.2021 направил ответ на запрос ООО «Русмакс», где ООО «Эндокарбон» указало стоимость и разъяснило сроки поставки продукции в соответствии с одной позицией, а также подтвердило возможность отгрузки продукции по другой позиции. Доказательств отказа в поставке продукции ООО «Русмакс» не представлено. Также установлено, что ООО «Спайнмедикс» не смогло сформировать коммерческое предложение для заявителя на поставку продукции в связи с невозможностью оперативной отгрузки, что связано с увеличением сроков поставки от производителя продукции на неопределенный срок по причине загруженности производителя наполнителя. Действия ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» рассматривались Пензенским УФАС России на соответствие положениям части 2 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», которой установлен запрет на вертикальные соглашения. Вывод антимонопольного органа об отсутствии в действиях ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» признаков нарушения антимонопольного законодательства и отказ в возбуждении дела признаны обоснованными арбитражными судами при рассмотрении дела №А49-10111/2021 (т.3 л.д.116-117).

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав письменные материалы дела, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 02.06.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени Академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения РФ размещено извещение №0343100000721000176 о проведении электронного аукциона. Объектом закупки являлись имплантируемые изделия: эндопротезы и расходные материалы для нейрохирургии.

На участие в аукционе было подано две заявки : ООО «Русмакс» и ООО «Спайнмедикс».

По результатам оценки поступивших заявок победителем аукциона признано ООО «Русмакс», с которым ответчиком заключен государственный контракт №176 ТБВО от 08.07.2021 (т.1 л.д.46-53).

По условиям контракта поставщик (истец) обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом осуществить поставку имплантируемых изделий в соответствии со спецификацией (приложение №1) и описанием объекта закупки (приложение №2), а заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить товар (пункт 1.1).

В Приложении №1 к контракту предусмотрена поставка, в том числе следующих изделий: п.14 Винт костный спинальный, нерассасывающийся, нестерильный, Винт транспедикулярный моноаксиальный CD HORIZON. Товарный знак CD HORIZON/Винт транспедикулярный моноаксиальный US 5,5. Товарный знак US 5,5; п.17 Кейдж для споиндилодеза полимерный, стерильный, Кейджи межпозвонковых дисков «Эндокарбон» с принадлежностями, Товарный знак отсутствует.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что процедура аукциона была проведена с нарушением антимонопольного законодательства (пункт 3 части 4 статьи 11, пункты 1 и 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»), которое заключалось в сговоре между ответчиком, ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс», направленном на создание преимущественного положения для последнего. Кроме того, истец полагает, что в заключенный между истцом и ответчиком контракт включены винты с товарным знаком CD HORIZON SOLERA (под видом CD HORIZON), не прошедшие регистрацию в установленном порядке на территории Российской Федерации, что не соответствует положениям части 4 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 №322 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и нарушает публичные интересы.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

При этом под заинтересованным лицом следует понимать лицо, имеющее юридически значимый интерес в данном деле.

Согласно пункту 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 этой статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе.

Согласно пункту 3 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной.

В пункте 44 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» разъяснено, что споры о признании публичных торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

В силу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица; признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В пункте 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства» разъяснено, что с иском в суд о признании публичных торгов недействительными может обратиться любое заинтересованное лицо (пункт 1 статьи 449, пункт 1 статьи 449.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). В частности, такими лицами могут быть: участники торгов; лица, не имевшие возможности участвовать в публичных торгах из-за допущенных, по их мнению, нарушений правил их проведения; стороны исполнительного производства; судебный пристав-исполнитель; иные лица, обосновавшие свой интерес в оспаривании публичных торгов.

Торги могут быть признаны недействительными, как в связи с нарушением правил (процедуры) проведения торгов, так и в связи с несоблюдением требований действующего законодательства.

По смыслу положений статьи 449 ГК РФ основанием для признания торгов недействительными может служить существенное нарушение процедуры их проведения. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные результаты торгов и, как следствие, грубое нарушение прав и законных интересов заинтересованного лица.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 указанного Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В части 1 статьи 17 Закон № 135-ФЗ установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 1);

создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части 1).

Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными (часть 4 статьи 17 Закона №135).

Как указано в исковом заявлении и следует из материалов дела, ООО «Симпл медикал» по запросу истца направило ему коммерческое предложение №08/06-2 от 08.06.2021 на поставку кейждей межпозвонкового диска поясничного отдела позвоночника (т.1 л.д.26).

Также истец по электронной почте направил в адрес ООО «Эндокарбон» запрос от 07.06.2021 N РМ-44/2021 коммерческого предложения по медицинским изделиям: кейдж для спондилодеза полимерный стерильный 32.50.22.190-00005159 с двумя видами технических характеристик (поз. 8 и 9), в котором просило уточнить наличие и сроки поставки (т.1 л.д.28-29).

ООО «Эндокарбон» в ответ на запрос направило 11.06.2021 в адрес истца электронное письмо, в котором сообщило, что по поз. 9 сроки поставки импланта увеличены до 3-5 мес. при размещении заказа сегодня ввиду загруженности производства наполнителя у поставщика материала. По поз. 8 существует возможность оперативной отгрузки. Также ООО «Эндокарбон» привело перечень дистрибьюторов с указанием их электронных адресов, у которых может быть интересующий истца товар : ООО «Медингоф», ООО «Спайнмедикс», ООО «Юпаком», ООО ТД «национальный проект» (т.1 л.д31).

Адвокат Полоян А.С. 05.07.2021 направил адвокатские запросы в ООО «Спайнмедикс», ООО Медингоф», ООО Юпаком» для получения информации о том, осуществляют ли данные организации торговлю указанными в запросе кейджами и о причинах оставления без ответа сделанных ранее коммерческих предложений о поставке указанного товара (т. 1 л.д.32-34).

ООО «Спайнмедикс» в ответе от 08.07.2021 указало, что запрашиваемую продукцию предложить не может, запрашиваемая продукция находится в дефиците по причине отсутствия свободного материала для заполнения кейджей (по информации от производителя), у ООО «Спайнмедикс» имеются определенные складские остатки. Но поставки уже распланированы под других заказчиков.

ООО «Юпаком» сообщило, что по информации от производителя, продукция в ближайшие месяцы не будет доступна к заказу по причине нехватки производственного материала, свободных складских запасов ООО «Юпаком» не имеет.

ООО «Медингоф» сообщило, что не занимается реализацией кейджей и не закупает данную продукцию.

На основании полученных ответов истец делает вывод о том, что ООО «Эндокарбон», ООО «Спайнмедикс», ООО «Симпл Медикал», имеющие необходимые изделия для поставки ответчику, состоя в сговоре, отказываются заключать договоры с ООО «Русмакс», тем самым создавая монополию на рынке и ограничивая конкуренцию.

Также истец указал, что из анализа ЕИС с 01.01.2021 по 31.07.2021 следует, что в конкурентных процедурах на поставку ответчику кейджей российского производства всегда подает заявку только один участник – ООО «Спайнмедикс», после чего аукцион признают несостоявшимся, заявку – соответствующей, заключается контракт с единственным поставщиком, подавшим заявку (извещения 0343100000720000498, 0343100000721000230). В связи с чем, по мнению истца, наличие в спецификации позиции, содержащей кейджи российского производства, является блокирующим обстоятельством для всех поставщиков медицинских изделий, кроме ООО «Спайнмедикс».

13.05.2021 ответчиком было размещено извещение о проведении аукциона №0343100000721000121 на поставку имплантируемых изделий (эндопротезы суставов и расходных материалов для нейрохирургии). На данный аукцион было подано две заявки, однако 02.06.2021 обоим участникам, одним из которых являлся истец, было отказано по причине их несоответствия установленным требованиям. Соответствующее решение было обжаловано ООО «Русмакс» в УФАС по Курганской области. Данная жалоба была признана обоснованной (решении №05-02/223-2021 от 11.06.2021), а ответчику было выдано предписание о повторном рассмотрении первых частей заявок на участие в аукционе. Однако ответчиком повторно отклонены обе заявки, а аукцион признан несостоявшимся. При этом ответчик в день отклонения первых частей заявок на участие в указанном выше аукционе (02.06.2021) разместил новое извещение №0343100000721000176 на ту же самую продукцию под тем же идентификационным номером закупки, изменив лишь общее количество товара за счет добавления блокирующих позиций (кейдж для спондилодеза полимерный стерильный), что как считает истец, явиться препятствием для участия в аукционе иных хозяйствующих субъектов, кроме ООО «Спайнмедикс».

В статье 4 Закона №135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого и них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона №135-ФЗ признаки ограничения конкуренции проявляются в определении общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В силу условий статьи 4 Закона №135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме (письменная, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме), о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона №135-ФЗ.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как антиконкурентного соглашения необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами (1) привело или может привести к ограничению конкуренции, (2) установить причинно-следственную связь между заключением соглашения о сотрудничестве между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг (части 1 статьи 8 Закона №44-ФЗ).

Исходя из положений закона №44-ФЗ и общих принципов законодательства о контрактной системе, при закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчика основанием для проведения любой закупки является установление потребности заказчика в приобретении товаров, работ, услуг, обеспечивающих возможность в последующем исполнением контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ при описании объекта закупки заказчик указывают функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, заказчику предоставлены полномочия самостоятельно определить параметры и характеристики товара в наилучшей степени удовлетворяющих его потребности, а вышеуказанная информация позволяет довести до неопределенного круга лиц сведения о потребности заказчика относительно требований к поставляемому товару, что в свою очередь позволит участникам закупки надлежащим образом оформить заявку на участие в аукционе.

Как следует из описания объекта закупки документации по рассматриваемому аукциону по позиции 9 объектом закупки является поставка кейджей для спондилодеза, полимерных, стерильных. Изготовленных из полиэфирэфиркетона, полости которого должны быть заполнены матриксом остеопластическим на основе ксеноматериала.

Из материалов дела следует, что на участие в аукционе было подано две заявки - ООО «Русмакс», ООО «Спайнмедикс», которые выразили согласие поставить товар, соответствующий характеристикам, указанным заказчиком в описании объекта закупки.

Предметом рассматриваемого аукциона является заключение контракта, а не изготовление предмета закупки. Поэтому в закупке могло принять участие любое лицо, не являющееся производителем требуемого к поставке товара, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об электроном аукционе.

Утверждение истца о том, что аукционная документация в части кейджей для спондилодеза по своему описанию соответствует только кейджам производства ООО «Эндокарбон», не свидетельствует о допущенном нарушении со стороны ответчика.

Тот факт, что имеется только один производитель товара, не свидетельствует о том, что круг потенциальных участников аукциона ограничен, поскольку в аукционе может участвовать неограниченное количество поставщиков, способных предложить требуемый к поставке товар по разной цене в зависимости от условий их договорных отношений со своими контрагентами, в том числе с производителем.



Из буквального содержания письма ООО «Эндокарбон» от 11.06.2021 в адрес ООО «Русмакс» следует, что обществу не было отказано в поставке необходимого товара. Напротив, в письме содержится информация о возможности оперативной отгрузки запрошенного товара по позиции 8, а по позиции 9 указано, что сроки поставки импланта увеличены до 3-5 мес. при размещении заказа сегодня ввиду загруженности производства наполнителя у поставщика материала.

Аналогичная информация о сроках поставки интересующего истца товара указана в ответе ООО «Юпаком» от 13.07.2021 и в ответе ООО «Спайнмедикс».

06.07.2021 ООО «Русмакс» обратилось в УФАС России по Пензенской области с заявлением о возможном нарушении антимонопольного законодательства ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс», выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения (материалы проверки т.2 л.д.13-84).

УФАС России по Пензенской области, проведя проверку по обращению ООО «Русмакс», пришло к выводу об отсутствии доказательств отказа ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» в поставке продукции ООО «Русмакс». ООО «Эндокарбон» является производителем кейждей, ООО «Спайнмедикс» является приобретателем такой продукции. Указанные лица осуществляют свою деятельность на разных рынках и не могут являться конкурентами по отношению друг к другу. Действия ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» рассматривались Пензенским УФАС России на соответствие положениям части 2 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», которой установлен запрет на вертикальные соглашения. По результатам проверки принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 24.01.2022 по делу №А49-10111/2021, вступившим в законную силу, ООО «Русмакс» отказано в признании указанного решения УФАС России по Пензенской области, незаконным.

В решении арбитражный суд пришёл к выводу, что как письменное, так и устное соглашение, направленное на ограничение конкуренции, между ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» отсутствует, их действия в рассматриваемой ситуации были логичными, последовательными, добросовестными и не отклонялись от ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, не имели своей целью в одностороннем порядке воздействовать на общие условия оборота товара на товарном рынке, иным образом причинить вред нормальным конкурентным экономическим отношениям.

Также ООО «Русмакс» обращалось в УФАС России по Курганской области о наличии в действиях ответчика признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в установлении требований к описанию объекта рассматриваемой закупки, ведущих к ограничению количества участников.

Решением №50/АМЗ от 07.10.2021 отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе проверки в том числе рассмотрены доводы истца о наличии устной договоренности между ответчиком и ООО «Спайнмедикс», целью которой являлась разработка технического задания для аукциона таким образом, чтобы с наибольшей долей вероятности единственным участником в ней явилось ООО «Спайнмедикс».

УФАС России по Курганской области не усмотрел признаков недопущения, ограничения и устранения конкуренции, признаков неправомерного соглашения (согласованных действий) как в действиях ответчика, так и в действиях хозяйствующих субъектов, принимавших участие в закупке.

В материалы настоящего дела истцом также не представлено доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком, ООО «Спайнмедикс», ООО «Эндокарбон» согласованных действий, которые привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении рассматрвиаемой закупки.

Также истец ссылается на то, что в заключенный между истцом и ответчиком в контракт включены винты с товарным знаком CD HORIZON SOLERA (под видом CD HORIZON), не прошедшие регистрацию в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 38 Федерального от 21.11.2011 №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Правила государственной регистрации медицинских изделий, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 № 1416 устанавливают порядок государственной регистрации медицинских изделий, подлежащих обращению на территории Российской Федерации.

В силу пунктов 2,3 указанных Правил государственной регистрации подлежат любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем (изготовителем) для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Государственная регистрация медицинских изделий осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения.

Согласно пункту 1 части 12 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 83.2 закона №44-ФЗ, действовавшими в спорный период, по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры. При этом проект контракта, размещаемый заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Из описания объекта закупки, являющегося приложением к документации по рассматриваемому аукциону, следует, что заказчик (ответчик) указал по позиции 6 следующий объект закупки: Винт костный спинальный нерассасывающийся, нестерильный. В разделе Требования к функциональным и эксплуатационным характеристикам товара указано: Винт транспедикулярный моноаксиальный. При этом указание на какой-либо товарный знак отсутствует.

Согласно спецификации закупаемого товара, являющейся приложением №1 к контракту от 08.07.2021, в пункте 14 указано наименование товара: Винт костный спинальный, нерассасывающийся, нестерильный, Винт транспедикулярный моноаксиальный CD HORIZON. Товарный знак CD HORIZON/Винт транспедикулярный моноаксиальный US 5,5. Товарный знак US 5,5; дата регистрации товара РЗН 2013/333 от 13.05.2021 (т.1 л.д.49). Описание указанного объекта закупки приведено в Приложении №2 к контракту, пункт 6 (т1 л.д.50-52).

В материалы дела представлено регистрационное свидетельство от 13.05.2021 № РЗН 2013/333 на медицинское изделие : Имплантаты для остеосинтеза позвоночника. Регистрационное удостоверение выдано ООО «Медтроник», производитель «Медтроник Софамор Данек ЮЭсЭй, Инк», США (т.2 л.д.108-110).

В приложении к данному регистрационному свидетельству в пунктах 1-7 указаны изделия с товарным знаком CD HORIZON, в том числе п.1.1 Винт транспедикулярный моноаксиальный.

Согласно письму Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 06.07.2021 №04-36947/21, указано, что по данным Государственного реестра медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий, на территории Российской Федерации в установленном порядке зарегистрировано медицинское изделие «Имплантаты для остеосинтеза позвоночника», производства «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.», США, регистрационное удостоверение от 13.05.2021 №РЗН 2013/333. Имплантаты, перечисленные в п.1-.п7 приложения к регистрационному удостоверению, имеют в наименовании товарный знак «CD HORIZON». Товарный знак «CD HORIZON SOLERA» в наименовании данного медицинского изделия отсутствует (т.1 л.д.87).

В письме исх.№ 044623 от 01.12.2021 ООО «Медтроник», являющееся уполномоченным представителем компании «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.», США, также подтвердило регистрацию медицинского изделия «Имплантаты для остеосинтеза позвоночника», производства «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.», США, регистрационное удостоверение от 13.05.2021 №РЗН 2013/333: Имплантаты для остеосинтеза позвоночника: 1.Имплантаты для стержне-винтовой стабилизации грудного и поясничного отделов позвоночника: 1.Винты транспедикулярные CD HORIZON: 1.1 Винт транспедикулярный моноаксиальный (для стержня диаметром 3.5, 4.5, 5.5, 6.35мм, диаметр ножки винта 3.5, 4.0, 5.0, 5.5, 6.5, 7.5 мм, длин ножки винта 15, 20, 25, 30, 40, 45, 50, 55 мм. Обратило внимание на то, что в регистрационном удостоверении №РЗН №2013/333 «Имплантаты для остеосинтеза позвоночника» от 13.05.2021 указана торговая марка медицинского изделия CD HORIZON, которая также указана в досье на регистрацию медицинского изделия (№РД-40714/14013 от 14.04.2021 Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения), на маркировке и в инструкции по применению медицинского изделия. Термин «SOLERA» является внутренним кодом компании для внутренней коммуникации при определении размерного ряда винтов транспедикулярных (для стрежня диаметром 3.5, 4.5, 5.5, 6.35 мм, диаметр ножки винта 3.5, 4.0, 5.0, 5.5, 6.5, 7.5 мм, длин ножки винта 15, 20, 25, 30, 40, 45, 50, 55 мм) и не используется в официальной документации на территории Российской Федерации (т.2 л.д.206).

Истец в обоснование рассматриваемого требования представил в материалы дела заключение специалиста ФИО6 от 11.05.2022, которое впоследствии уточнено специалистом в связи с допущенной ошибкой, представлено заключение в редакции от 20.05.2022 (поступило 22.05.2022).

Поскольку ФИО6 судом не привлекался к участию в деле в качестве специалиста (статья 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд рассматривает представленное заключение как иное письменное доказательство.

В заключении ФИО6 на основании представленных на исследование материалов сделал следующие выводы.

1.Винт костный транспедикулярный моноаксиальный «Fixed Angle Screw (FAS) модели/подсемейства CD HORIZON SOLERA производства «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.» соответствуют техническим характеристикам медицинского изделия «Винт костный спинальный, нерассасывающийся, нестерильный, Винт транспедикулярный моноаксиальный», проведенным в пункте №65 таблицы, содержащейся в пункте 11 приложения №2 к контракту от 08.07.2021 №176 ТБВО по параметрам: назначение изделия, форма головки, внешний диаметр стержня винта, форма кончика винта, тип резьбы, размеры винтов, совместимость со стержнем 5,5 мм, материал изготовления винта.

2. Винт костный транспедикулярный моноаксиальный «Fixed Angle Screw (FAS) модели/подсемейства CD HORIZON SOLERA производства «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.» имеет только частичное соответствие характеристикам (в части длины и диаметра, но не в части резьбы) моноаксиальных винтов семейства CD HORIZON, представленным в регистрационном досье на «Имплантаты для остеосинтеза позвоночника» производства «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.» (регистрационное удостоверение №РЗН 2013/333 от 13.05.2021).

В материалах регистрационного досье Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения на «Имплантаты для остеосинтеза позвоночника» производства «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.» №РЗН 2013/333 от 13.05.2021 содержится Декларация о соответствии продукции, представляемой на государственную регистрацию. Составной частью данного документа является таблица, содержащая, среди прочего, указание на название семейства продукции и модели /подсемейства и описание продукции. Из данной таблицы следует, что регистрационное досье в отношении транспедикулярных винтов семейства CD HORIZON распространяется только на подсемейства, указанные в этом досье. Продукция подсемейства CD HORIZON SOLERA не включена в данное регистрационное досье.

Данное заключение судом не принимается во внимание на основании следующего.

В заключении указано, что согласно информации, полученной с закрытых ресурсов, двойной шал резьбы присущ только винтам транспедикулярным семейства CD HORIZON SPINAL SYSTEM , модели/подсемейства «CD HORIZON SOLERA», а винт транспедикулярный имеет головку, выполненную из кобальт-хрома, что является уникальным признаком полиаксиальных винтов, относящих к системе CD HORIZON SPINAL SYSTEM , модели/подсемейства «CD HORIZON SOLERA» производства «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.».

Поскольку источник полученной информации в заключении не раскрыт, проверить указанный вывод не возможно.

Как указано в заключении, при производстве исследования использовались каталоги производителя «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.». При этом источник получения каталогов (за исключением одного) не указан, в отношении каталога по операционной технике с использованием продукции CD HORIZON SOLERA указано, что каталог предоставлен заказчиком (истцом).

Таким образом, не возможно подтвердить, что указанная в исследуемых каталогах информация является официальной информацией от производителя продукции «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.».

Кроме того, информация в представленных каталогах изложена на иностранном языке, соответствующий перевод отсутствует, что также делает невозможным без наличия специальных знаний проверить обоснованность сделанных выводов.

Также отсутствуют доказательства владения ФИО6 иностранным языком, что является необходимым для прочтения информации, содержащейся в каталогах.

Согласно письма Росздравнадзора от 03.02.2022 №04-5439/22 в результате анализа регистрационного досье медицинского изделия «Имплантаты для остеосинтеза позвоночника», производства «Медтроник Софамор Данек ЮэсЭй, Инк.», США, регистрационное удостоверение от 13.05.2021 №РЗН 2013/333, установлено, что шаг резьбы в регистрационном досье не указан (т.3 л.д.18).

С учетом изложенного, суд критически относится к выводам, содержащимся в заключении специалиста от 11.05.2022 в редакции 20.05.2022.

Из буквального прочтения п.14 Приложения №1 контракта от 08.07.2021 следует, что предметом поставки является Винт костный спинальный, нерассасывающийся, нестерильный, Винт транспедикулярный моноаксиальный CD HORIZON. Товарный знак CD HORIZON, с характеристиками, указанными в п.6 Приложения №2 контракта от 08.07.2021.

Данное медицинское изделие зарегистрировано в установленном порядке на территории Российской Федерации, что подтверждается регистрационным свидетельством от 13.05.2021 № РЗН 2013/333, письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 06.07.2021 №04-36947/21, письмом ООО «Медтроник» исх.№ 044623 от 01.12.2021.

Доказательств обратного истцом не представлено.

С учетом изложенного, суд отказывает в признании контракта от 08.07.2021 недействительным по заявленному истцом основанию.

На основании статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения суд распределяет судебные расходы.

Поскольку в иске отказано, судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на истца.

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.



Судья

О.В. Радаева