Решение от 26 февраля 2018 г. по делу № А53-29339/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-29339/17
26 февраля 2018 г.
г. Ростов-на-Дону


Резолютивная часть решения объявлена 21 февраля 2018 г. Полный текст решения изготовлен 26 февраля 2018 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Меленчука И.С. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Технологии высотного строительства" (ОГРН <***> ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Мастервуд» (ОГРН <***> ИНН <***>)

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО2 о взыскании задолженности и пени в общей сумме 3 730 823,72 руб.,

при участии:

от истца: директор ФИО3, представитель ФИО4 по доверенности от 01.12.2017,

от ответчика: представитель ФИО5 по доверенности от 13.10.2017, от третьего лица: представитель не явился,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Технологии высотного строительства" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мастервуд» о взыскании 3 730 823, 72 руб., в том числе 1 902 510, 82 руб. задолженности, 1 828 312, 90 руб. неустойки за период с 09.02.2015 по 26.09.2017.

В судебном заседании опрощен эксперт ФИО6.

Эксперт подтвердил выводы экспертного заключения № 72-2017 от 16.01.2018. Эксперт суду пояснил, что извещение об осмотре объекта было произведено путем направления телеграммы от 21.12.2017.

Эксперт посчитал, что спорные работы частично выполнены к договору подряда № 1 между ответчиком и ИП ФИО2, так как есть акт выполненных работ, платежные поручение и исполнительная документация в виде товарной накладной на приобретение материалов и передачи их в работу ИП ФИО2 Таких документов у истца нет. Также эксперт пояснил суду, что объем работ, выполненных истцом по отсыпке и уплотнению грунта, экспертом оценен как невыполненные исходя из фотоматериалов к экспертному заключению с учетом наличия большого количества растительности на участке, что было бы исключено при выполнении утрамбовки грунта.

Исполнительная документация на данные работы не имеется, в том числе, в смете к договору есть вид работы по отчистке участка, но нет доказательств выполнения данных работ. В том числе, нет работ по осушению, так как нет следов таких работ.

Эксперт пояснил, что расчет стоимости работ им произведен в ценах 2014 года, также как в договоре, но в смете на работы по ограждению эксперт ошибочно применил цены 2017 года, что является технической ошибкой. При таком положении, выводы, содержащие в экспертном заключении, подлежат уточнению (корректировке), в связи с чем, размер стоимость фактически качественно выполненных ООО «Технологии высотного строительства» строительно-монтажных работ и применённых материалов по договору строительного подряда № 2 от 25.04.2014 составляет в сумме 6 089 906 руб., о чем приобщена уточненная смета.

Эксперт пояснил, что расчет по смете выполнен в программе Гранд-смета.

Также эксперт указал, что по накладным истца невозможно установить факт приобретения материала именно для спорного объекта. При этом эксперт установил, что колонны изготовлены ИП ФИО2 по заданию заказчика (оценка по видам и объему приобретенного материала). Эксперт исследовал также накладные на передачу колонн и ферм (готовых металлоконструкций) от ИП ФИО2 к истцу, но так как у истца отсутствует оплата и акт приемки этих работ, эксперт посчитал, что работы выполнены не истцом, а ИП ФИО2 по прямому договору с заказчиком. Кроме того, истец указал, что по документам истца невозможно установить стоимость колонн и ферм (готовых металлоконструкций) и их принадлежность к спорному объекту.

Эксперт пояснил также, что наличие у истца ведомости расхода стали по форме М- 29 не свидетельствует о выполнении работ именно истцом. ИП ФИО2 мог изготовить колоны неоднократно, но эксперт исходит из исполнительной документации ИП ФИО2 и ответчика. У истца нет иной исполнительной документации по работам с колонами и фермами.

Также эксперт пояснил, что он не учел работы по устройству основания колонн, так как под колоннами основания не делается, а делается щебеночное уплотнение, а указанный объем щебня не мог быть использован для спорных колонн, так как примерно это 42 автомашины, т.е. нет столько места для засыпки.

Эксперт пояснил, что фотоматериалы (приложены к экспертизе) были сделаны экспертом при осмотре 26.12.2017.

По представленной истцом выкопировке земельного участка до начала работ, эксперт пояснил, что действительно изменялся рельеф участка за счет выполнения истцом работ по выравниванию грунта, который учтен экспертом, но работы по уплотнению грунта истцом не выполнены.

Учитывая указанные пояснения эксперта, истцом представлены суду запрос и ответ проектно-изыскательной фирмы ООО «Геострой-Ф» о нецелесообразности проведения работ по уплотнению в связи с истечением длительного периода времени.

Также эксперт суду указал, что уплотнения грунта делается суглинком послойно с применением механизмов. Участок не содержит слоев глины, в том числе, нет обратной засыпки и уплотнения (это видно по фотографиям).

Эксперт также суду указал, что на объекте не велся технический надзор.

Судом приобщены к материалам дела представленные истцом возражения по экспертизе и дополнительные документы.

В судебном заседании приобщены к материалам дела представленные ответчиком дополнительный отзыв, претензии и сопроводительные письма истца о направлении ответчику для подписания актов приёмки работ, из которых усматривается, что ранее истцом в адрес ответчика направлялись акты КС-2 иного содержания по сравнению с актами КС-2, представленными истцом в материалы дела. Кроме того, ответчиком представлена копия телеграммы, полученной от эксперта о дате и времени экспертного

осмотра объекта, в качестве доказательства исполнения экспертом обязанности по уведомлению сторон.

Истец в судебном заседании поддержал требования, суду пояснил, что между сторонами заключен договор строительного подряда № 2 от 25.04.2014, в рамках которого истец выполнил работы на общую сумму 9 852 510, 82 руб. Однако ответчик частично принял от истца работы на общую сумму 5 167 668 руб., а остальные работы на сумму 4 684 842, 82 руб. ответчиком не приняты. Задолженность по договору составила 1 902 510, 82 руб., которую просит взыскать с ответчика в пользу истца.

Ответчик иск не признал, суду указал, что истец не выполнял самостоятельно работы, а с привлечением третьего лица ИП ФИО2 на основании договора подряда № 2 от 01.06.2014, который фактически выполнил по заданию истца работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций с указанием в п.1.2 договора – пункт сдачи- приемки выполненных работ <...>, стройплощадка. Данное место сдачи-приемки выполненных работ является местом возведения зданий «Промбазы и 4 склада по 1440 м2» в рамках договора подряда № 2 от 25.04.2014.

Третье лицо надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, не явилось, явку своего представителя не обеспечило; письменный мотивированный отзыв суду не представило.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие третьего лица, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом правил статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исследовав материалы дела, суд установил, что 25.04.2014 между ООО «Мастервуд» (заказчик) и ООО «Технологии Высотного Строительства» (подрядчик) заключен договор подряда № 2, в соответствии с которым подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить собственными и привлеченными силами и средствами инженерно-геологические изыскания в объеме достаточном для проектирования, разработку проектно-сметной документации и ее сопровождение до получения разрешения на строительство, и полного комплекса строительства «под ключ» объекта: «Промбазы и 4 склада по 1440 м2» по адресу: <...>, в соответствии с техническим заданием (приложение № 1) и календарным планом (приложение № 2), являющимися приложениями к данному договору, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и оплатить обусловленную данным договором цену.

Согласно пункту 2.1 договора, стоимость работ, указанных в пункте 1 данного договора, определяется сметными расчетами на инженерно-геологические изыскания, проектную документацию, локальным сметным расчетом на строительно-монтажные работы, которые являются неотъемлемой часть данного договора (приложение № 5, № 6, № 7).

Пунктом 2.2 договора заказчик обязался перечислить аванс в размере 30% от суммы строительно-монтажных работ.

Промежуточные расчеты, которые не должны превысить 90% от общей стоимости договора (по сумме приложений № 5, № 6, № 7) производятся по мере выполнения работ в соответствии с календарным планом выполнения работ, в котором устанавливается привязка промежуточных плат к выполненным работам, при выставлении счета подрядчиком (приложение № 2) (п. 2.3 договора).

В соответствии с пунктом 2.4 договора, окончательный расчет – 10% от стоимости договора, за выполненные работы заказчик производит на основании актов приемки инженерно-геологических изысканий, проектно-сметной документации и выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма № КС-3), и

исполнительной документации. Оплата работ производится безналичным расчетом в течение 5 банковских дней со дня подписания актов приемки выполненных работ и получения счета заказчиком.

Срок выполнения работ, предусмотренных пунктом 1 договора составляет 240 календарных дней, начиная с даты оплаты аванса в соответствии с пунктом 2.2 договора.

С целью формирования цены по договору, стороны в качестве приложений к договору составили и подписали локальные сметные расчеты: № 1 – на разработку проектной документации (приложение № 5 к договору); № 2 – на земляные работы, основания и фундаменты, склад № 1, № 2 (приложение № 6); № 3 – монтаж и изготовление металлоконструкций склад № 1, № 2 (приложение № 7); № 1 – на ограждение территории склада (приложение № 9).

В соответствии с локальными сметными расчетами стоимость работ по договору составила в общей сумме 18 651 380 руб., то соответственно, расчет аванса по договору согласно графику финансирования (приложение № 2 к договору) составит 4 810 752 руб.

Во исполнение условий договора, истец 27.05.2014 выставил ответчику счет № 19 на оплату аванса.

Ответчик перечислил истцу денежные средства в общей сумме 7 950 000 руб., что подтверждается платежными поручениями № 209 от 28.05.2014 в сумме 2 000 000 руб., № 243 от 17.06.2014 в сумме 200 000 руб., № 264 от 30.06.2014 в сумме 1 500 000 руб., № 348 от 13.08.2014 в сумме 100 000 руб., № 355 от 14.08.2014 в сумме 100 000 руб., № 371 от 18.08.2014 в сумме 2 000 000 руб., № 381 от 22.08.2014 в сумме 1 000 000 руб., № 432 от 15.09.2014 в сумме 1 000 000 руб., № 456 от 26.09.2014 в сумме 50 000 руб.

В связи с выполнением работ на сумму 9 852 510, 82 руб., истец предоставил ответчику для их принятия по актам приемки работ по форме № КС-2. Ответчик подписал часть актов по форме КС-2 на общую сумму 5 167 668 руб. ( № 1 от 25.08.2014 на сумму 345 365 руб., № 2 от 05.09.2014 на сумму 345 365 руб., № 3 от 10.09.2014 на сумму 472 000 руб., № 4 от 10.09.2014 на сумму 4 004 938 руб.), остальные акты по форме КС- № 2 на общую сумму 4 684 842, 82 руб. ( № 5 от 25.09.2014 на сумму 2 403 189 руб., № 6 от 25.09.2014 на сумму 1 031 409 руб., № 7 от 25.10.2014 на сумму 748 436 руб., № 8 от 30.11.2014 на сумму 501 808, 82 руб.) ответчик не подписал.

Согласно расчету истца за ответчиком образовалась задолженность в сумме 1 902 510, 82 руб.

30.11.2014 предоставил ответчику претензию № 61 от 30.11.2014 с извещением об окончании работ, а также требование об оплате стоимости работ по договору в сумме 1 902 510, 82 руб., подписать акты выполненных работ на общую сумму 4 684 842, 82 руб.

Также данной претензией истец заявил о досрочном расторжении договора, в связи с отсутствием финансирования со стороны заказчика, т.е. ответчика.

Ответчик отказался от принятия от истца претензии № 61 от 30.11.2014, в связи с чем, истец направил ее совместно с актами по форме № КС-2 № 5 от 25.09.2014, № 6 от 25.09.2014, № 7 от 25.10.2014, № 8 от 30.11.2014, посредством почтовой связи указанную претензию по адрес ответчика заказным письмом с уведомлением.

Указанные документы ответчиком получены 14.01.2015. Поскольку ответчик не направил в адрес истца письменный мотивированный отказ от приемки выполнения работ, то истец считает, что данные работы по актам по форме № КС-2 № 5 от 25.09.2014, № 6 от 25.09.2014, № 7 от 25.10.2014, № 8 от 30.11.2014, считаются принятыми без замечаний и подлежат оплате.

Ответчик оставил без ответа и финансового удовлетворения претензию и акты по форме № КС-2 № 5 от 25.09.2014, № 6 от 25.09.2014, № 7 от 25.10.2014, № 8 от 30.11.2014.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исходя из буквального толкования условий договора (ст. 431 ГК РФ), суд полагает, что данный договор по своей правовой природе относится к договору подряда, правовое регулирование которого осуществляется в соответствии с §1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (ст.ст. 702-729).

Как следует из абзаца 1 пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса об этих видах договоров.

В силу положения пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации условие о сроках выполнения работ по договору подряда определено в качестве существенного условия договора данного вида. Иного положениями Гражданского кодекса, предусматривающими подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, не установлено.

Таким образом, существенными для договора подряда являются условия о содержании и объеме работ (предмете), а также сроках их выполнения.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (части 1, 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (часть 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательств понуждения ответчика к заключению спорного договора в материалах дела не имеется, следовательно, ответчик, добровольно заключая вышеуказанный договор, согласился с изложенными в нем условиями, приняв на себя обязательства, что подтверждается выполненными работами.

В связи с тем, что все существенные условия договора подряда сторонами согласованы, договор подряда, представленный в материалы дела, является заключенным в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

Лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность установленную законом или договором (ст. 401 ГК РФ).

Обращаясь с настоящим иском, истец утверждает, что ответчик уклоняется от полной оплаты всех выполненных работ, и подписания актов по форме № КС-2: № 5 от 25.09.2014, № 6 от 25.09.2014, № 7 от 25.10.2014, № 8 от 30.11.2014.

Ответчик возражает против заявленных к нему требований и утверждает, что ответчик перечислил истцу денежные средства в общей сумме 5 167 668 руб. в счет оплаты стоимости работ по актам № 1 от 24.08.2014, № 2 от 05.09.2014, № 3 от 10.09.2014, № 4 от 10.09.2014. В отношении актов по форме КС-2: № 5 от 25.09.2014, № 6 от 25.09.2014, № 7 от 25.10.2014, № 8 от 30.11.2014 опровергает факт их получения.

Также ответчик обращает внимание суда на ссылки истца, изложенные в претензии № 33 от 06.11.2014, о том, что истцом были якобы направлены акты по форме № КС-2 № 6 от 01.10.2014 на сумму 603 189 руб., № 7 от 25.10.2014 на сумму 1 198 750, 50 руб., № 5 без

даты на сумму 1 800 000 руб., а в материалы настоящего дела истцом приложены акты по форме № КС-2 № 6 от 25.09.2014 на сумму 1 031 409 руб., № 7 от 25.10.2014 на сумму 748 436 руб., № 5 от 25.10.2014 на сумму 2 403 189 руб. Кроме того, ответчик суду указал, что в претензии указан также акт без номера и даты на оплаченные материалы ограждения на сумму 441 889 руб., но в материалам дела истец указанный акт не представил.

Ответчик утверждает, что м фактически со стороны истцу в адрес ответчика были предоставлены другие акты по форме № КС-2 № 5 от 30.09.2014 на сумму 345 365 руб. по выполнению работ за бурение котлованов, монтаж и бетонирование стоек ограждения, изготовление ограждения из профлиста, монтаж ограждающих конструкций (аналогические работы тем, что отражены в актах № 1 и № 2; № 6 от 30.09.2014 на сумму 1 800 000 руб. по выполнению работ земляных работ и основание фундамента; № 7 от 01.10.2014 на сумму 603 189 руб. по выполнению работ по планировке площадей механизированным способом; № 8 от 25.10.2014 на сумму 1 598 334, 01 руб. по выполнению работ по изготовлению и монтаж металлоконструкций колонн склада.

Также ответчик обращает внимание на то, что истцом предоставлена претензия № 33 от 06.11.2014 (повторно от 31.12.2014), где указано, что задолженность ответчика перед истцом составляет 1 564 556, 01 руб., а в претензии № 61 от 30.11.2014 задолженность уже составила 1 905 510, 82 руб., при том, что претензия за № 61 от 30.11.2014 о наличии задолженности в сумме 1 905 510, 82 руб. от истца ответчику не поступала и не вручалась.

Из чего ответчик пришел к выводу, что спорные акты не могут быть им подписаны с учетом разных редакций актов, и соответственно, наличия неподтвержденной суммы задолженности.

По мнению ответчика, истцом фактически выполнены земельно-подготовительные работы и работы по изготовлению бетонных опор основания фундаментных столбов под металлические опоры здания, в свою очередь, данные работ, по его мнению, являются завышенными, с учетом того, что истец произвел расчет с третьим лицом за выполнением данных работ, лишь в сумме 1 756 589, 17 руб. по акту № 5 от 26.11.2014 и товарной накладной № Нчк11932 от 23.10.2014. Таким образом, потраченная сумма в размере 9 706 589, 17 руб., была потрачена на возведение негодного к применению и эксплуатации металлокаркасного здания.

Ответчик указывает на порочность актов по форме № КС-2: № 7, № 6 и № 8, в связи с чем, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Учитывая возражения сторон по качеству, объему и стоимости выполненных истцом строительно-монтажных работ на спорном объекте в рамках исполнения спорного договора строительного подряда, суд счел необходимым удовлетворить ходатайство ответчика о назначении по делу строительно-технической судебной экспертизы, поскольку для разрешения спора по существу необходимо получение ответов на вопросы, сформулированные перед экспертами, которые требуют специальных познаний, что соответствует положениям статьи 82 АПК РФ и вытекает из существа спора и возражений сторон.

Суд счел необходимым экспертным путем установить стоимость качественно выполненных истцом работ на спорном объекте в рамках исполнения спорного договора.

Исходя из предмета исковых требований по делу, судом сформулирован вопрос, выносимый на экспертизу. Необходимость проведения экспертного исследования по делу вытекает из положений статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Определением от 08.12.2017 суд назначил по делу судебную строительно- техническую экспертизу, производство которой поручил эксперту ФИО6, являющемуся сотрудником ООО Бюро экспертиз «Открытый мир», имеющему высшее образование по специальности «архитектура» (диплом РИСИ от 21.06.1984), имеющему сертификат соответствия на проведение судебной строительно- технической экспертизы от 09.09.2016, прошедшему повышение квалификации по курсам: «Обследование строительных конструкций зданий и сооружений», «Безопасность строительства и осуществление строительного контроля», «Строительство зданий и сооружений», «Проектирование зданий и сооружений», стаж работы более 30 лет.

Перед экспертом суд поставил следующий вопрос: какова стоимость фактически качественно выполненных ООО «Технологии высотного строительства» строительно- монтажных работ и применённых материалов по договору строительного подряда № 2 от 25.04.2014?

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Расходы по оплате экспертизы возложены на ответчика.

Также суд разъяснил эксперты его обязанность по заблаговременному самостоятельному надлежащему извещению лиц, участвующих в деле, о месте и времени экспертного осмотра объекта.

Для проведения экспертного исследования суд направил в распоряжение эксперта копии следующих материалов дела: искового заявления, договора строительного подряда № 2 от 25.04.2014 с приложениями, свидетельств от 13.12.2012 и от 01.04.2014 о допуске к определенным видам работ с приложениями, локальных сметных расчетов № 1, № 2 и смет № 1, № 2, № 3, актов № КС-2 и справок № КС-3 №№ 1-8, акта приема передачи проектной документации, товарных накладных на приобретение материалов, переписки и претензий сторон по исполнению договора, договора подряда № 1 от 14.10.2014, с приложениями и дополнительными соглашениями, товарных накладных и счетов-фактур, сертификатов качества на приобретение материалов, платёжных документов по оплате материалов, спецификаций, чертежей и проектной документации, договора подряда № 2 от 01.06.2014, фотоматериалов.

Производство по делу приостановлено до завершения экспертизы на основании пункта 1 статьи 144 АПК РФ.

22.01.2017 через канцелярию Арбитражного суда Ростовской области поступили от экспертного учреждения ООО Бюро экспертиз «Открытый Мир» заключение эксперта № 72-2017 от 16.01.2018, счет на оплату № 5 от 22.01.2018, акт выполненных работ № 9 от 22.01.2018, в связи с чем, производство по делу было возобновлено.

Согласно выводам эксперта ООО Бюро экспертиз «Открытый Мир», сумма фактически выполненных работ произведенных подрядчиком ООО «Технология высотного строительства» на объекте по адресу: <...> составляет 675 602 руб. + 420 000 руб. + 3 282 098 руб. + 1 927 476 руб. Итого, сумма фактически качественно выполненных работ составила 6 305 176 руб.

Однако с учетом корректировки в судебном заседании экспертом сметы на работы по ограждению по причине необходимости ее расчета по договорным ценам, общая стоимость качественно выполненных истцом работ по договору составила 6 089 906 руб.

Учитывая выводы экспертного заключения, истец заявил о вызове в судебное заседание эксперта, проводившего судебную экспертизу на основании части 3 статьи 86 АПК РФ. По мнению истца, необходимость вызова и опроса эксперта сводится к следующему:

-экспертное заключение содержит выводы и ответы на вопросы, которые судом на рассмотрение эксперта не ставились. Экспертом сделан вывод, что работы по изготовлению и монтажу металлических конструкций выполнял ИП Безнощенко Д.А. на основании договора подряда № 1 от 14.10.2014. Вопрос о том, на основании какого договора: договора подряда № 1 от 14.10.2014 или договора субподряда № 2 от 01.06.2014 судом на рассмотрение эксперта не ставился.

- экспертом не предоставлено надлежащих доказательств извещения истца о месте и времени экспертного осмотра объекта. Из представленных экспертом копий квитанций невозможно сделать вывод кому направлялась телеграмма, на какой адрес и какого содержания.

- экспертиза проведена не в полном объеме (не оценены работы по изготовлению и монтажу металлических конструкций), стоимость фактически качественно выполненных работ истцом строительно-монтажных работ определена в текущих ценах 4 квартала 2017 года, тога как работы производились в 2014 году по ценам 2014 года.

- в названии организации истца допущена описка, в заключении эксперта вместо слова «Технологии» прописано «Технология».

- не понятно, каким образом эксперт определил объем работ, выполненных истцом 2014 по отсыпке, перемещению и уплотнению грунта, используя всего лишь одну рулетку.

Кроме того, 19.02.2018 истец представил суду письменные возражения на экспертное заключение с приложение фотоиллюстраций, дополнительных документов.

С учетом пояснений эксперта в судебном заседании 21.02.2018 суд приходит к выводу об ответе экспертом на поставленные истцом вопросы и возражения по экспертному заключению.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Оценив в порядке статей 68, 71 АПК РФ заключение эксперта ООО Бюро экспертиз «Открытый Мир» № 72-2017 от 16.01.2018, суд находит его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, статьей 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», статьей 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» сведения.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченные к исследованию эксперт обладал необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данного эксперта.

Кроме того, эксперт перед проведением экспертного исследования предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Заключение ООО Бюро экспертиз «Открытый Мир» № 72-2017 от 16.01.2018 суд находит мотивированным, выводы эксперта являются полными, не содержат неясностей с учетом пояснений, данных в судебном заседании, основаны на исследованных ими обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы. Противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется, в связи с чем, суд принял во внимание заключение судебного эксперта как надлежащее доказательство по делу и оценивается наряду с иными доказательствами.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Согласно заключение эксперта в силу положений частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствам.

Согласно пункту 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе незамедлительно заявить об этом подрядчику.

В судебном заседании эксперт ООО Бюро экспертиз «Открытый Мир» ФИО6 поддержал экспертное заключение с учетом уточнения по смете

№ 3, суду четко и ясно указал, что всего работы по договору подряда № 2 от 25.04.2014 истец выполнил на сумму 6 089 906 руб.

Истцом не опровергнуты изложенные в указанном заключении выводы, ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы не заявлялось.

Таким образом, с учетом оплаченных ответчиком авансовых сумм по договору подряда № 2 от 25.04.2014 в сумме 7 950 000 руб., подписанных актов по форме № КС-2 № 1 от 24.08.2014, № 2 от 05.09.2014, № 3 от 10.09.2014, № 4 от 10.09.2014 в сумме 4 377 700 руб. и выводов экспертного заключения ООО Бюро экспертиз «Открытый Мир» № 72- 2017 от 16.01.2018 о выполнении истцом фактических работ на сумму 6 089 906 руб., суд пришел к выводу об отсутствии задолженности ответчика перед истцом.

Суд не может согласиться с доводами истца о том, что если со стороны ответчика не поступило мотивированный отказ от подписания актов по форме № КС-2 № 5 от 25.09.2014, № 6 от 25.09.2014, № 7 от 25.10.2014, № 8 от 30.11.2014, то они признаются принятыми. Суд относятся к данным актам критически, поскольку письмом № 61 от 22.10.2014 подтверждается факт направления иных актов по форме № КС-2 № 5, № 6, № 7, № 8 на общую сумму 4 346 888, 01 руб., нежели представлено истцом в материалы дела в обосновании иска, на сумму 4 684 842, 82 руб., что поставило ответчика под сомнение действительность выполнения работ на объекте.

Более того, в нарушении статьи 65 АПК РФ истец не представил суду надлежащую исполнительную документацию на спорные работы в сумме 4 484 842, 82 руб., обозначенные в актах № 5 от 25.09.2014, № 6 от 25.09.2014, № 7 от 25.10.2014, № 8 от 30.11.2014.

Довод ответчика о привлечении третьего лица ИП ФИО2 в выполнении работ на объекте ответчика без расторжения договора подряда № 2 от 25.04.2014, судом отклоняется, поскольку данный факт не имеет никакого правового значения, так как суд оценивает стоимость работ выполненных истцом в рамках договора подряда № 2 от 25.04.2014 на основании выводов экспертного заключения ООО Бюро экспертиз «Открытый Мир» и с учетом пояснений, уточнений по выводам эксперта, данных в судебном заседании, без учета стоимость работ выполненных иными лицами.

С учетом изложенного, а также оценки в совокупности имеющихся в материалах дела доказательств и обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что требования истца заявлены необоснованно и не подлежат судом удовлетворению.

Поскольку судом в удовлетворении основных требований отказано, что требования о взыскании неустойки судом также не подлежат удовлетворению, ввиду недоказанности факта наличия задолженности.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку судом в удовлетворении иска отказано, то в силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы возлагаются на истца как на проигравшую сторону с учетом оплаченной им при подаче иска госпошлины в сумме 41 654 руб.

Руководствуясь статьями 110, 156, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В иске отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в

законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, вынесший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Меленчук И.С.