Решение от 25 ноября 2018 г. по делу № А40-169776/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-169776/18-33-2040

А40-175224/18-122-2072

А40-175369/18-154-1977

26 ноября 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 19 ноября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 26 ноября 2018 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе:

Судьи Ласкиной С.О.

При видении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ПАО «Московская объединенная электросетевая компания», АО "Мосэнергосбыт",

к ответчику: УФАС по г.Москве

третье лицо: ООО «Алде Инвест»

о признании недействительным и отмене Решения от 13.06.2018г. по делу № 1-10-2645/77-17, Предписания от 13.06.2018г. по делу № 1-10-2645/77-17,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

ПАО «Московская объединенная электросетевая компания» - ФИО2, паспорт, дов. № 496/ЭУ от 03.05.2018г.;

АО «Мосэнергосбыт» - ФИО3, паспорт, дов. № 97-07-94 от 22.05.2018г.,

от ответчика: ФИО4, служ.уд., дов. № 03-64 от 26.12.2017г.,

от третьего лица ООО «Алде Инвест»: ФИО5, паспорт, дов. № б/н от 20.11.2017г.,

УСТАНОВИЛ:

Определением от 05 сентября 2018 г. в одно производство были объединены дела №А40-169776/18-33-2040 и № А40-175224/18-122-2072, № А40-175369/18-154-1977 для совместного их рассмотрения в рамках дела №А40-169776/18-33-2040 с присвоением номера объединенного дела №А40-169776/18-33-2040.

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (далее – ПАО "МОЭК", заявитель 1, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными п.п. 2,3 решения УФАС по г.Москве от 13.06.2018г. по делу № 1-10-2645/77-17, предписания от 13.06.2018г. по делу № 1-10-2645/77-17, выданного ПАО "МОЭК" (с учетом принятых судом уточнений.)

АО "Мосэнергосбыт" (далее – заявитель 2) так же обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными п.п. 4,5 решения УФАС по г.Москве от 13.06.2018г. по делу № 1-10-2645/77-17, предписания от 13.06.2018г. по делу № 1-10-2645/77-17, выданного АО "Мосэнергосбыт" (с учетом принятых судом уточнений.)

Заявители поддержали заявленные требования.

Ответчик возражал относительно удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных объяснениях.

Третье лицо поддерживает позицию ответчика.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителями соблюден.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства, суд установил, что заявленные требования, удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «АЛДЕ Инвест» (далее также — абонент) по вопросу выявления безучетного потребления в отношении объекта названного общества.

Решением от 27.04.2018 антимонопольный орган признал в действиях ПАО «МОЭСК» нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.08.2017 №№ 004293/ЮВ-МУЭ, 004294/ЮВ-МУЭ, в отсутствие на то оснований, предусмотренных законом, что привело к ущемлению интересов ООО «АЛДЕ Инвест».

Этим же решением антимонопольный орган признал в действиях АО «Мосэнергосбыт» факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой названное общество действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем выставления в адрес ООО «АЛДЕ Инвест» счета № Э/68/47419 от 31.08.2017 на оплату электрической энергии по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.08.2017 №№ 004293/ЮВ-МУЭ, 004294/ЮВ-МУЭ, при наличии у энергосбытовой организации сведений об опосредованном технологическом присоединении объекта абонента, а также путем направления в адрес ООО «АЛДЕ Инвест» уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии в отношении его объекта, что привело к ущемлению интересов последнего.

Предписанием от 13.06.2018 антимонопольный орган возложил на ПАО «МОЭСК» обязанность прекратить вмененные нарушения и указал совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.08.2017 №№ 004293/ЮВ-МУЭ, 004294/ЮВ-МУЭ.

Предписанием от 13.06.2018 антимонопольный орган указал АО «Мосэнергосбыт» на необходимость прекращения вмененного нарушения путем отзыва счета № Э/68/47419 от 31.08.2017.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в суд с указанными требованиями.

В обоснование заявленных требований заявители указывают, что оспариваемые решение и предписания не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности. В этой связи, по мнению заявителей, оспариваемые акты подлежат признанию недействительными в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 № 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В этой связи ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

АО «Мосэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных организаций.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

АО «Мосэнергосбыт» занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии, что названным заявителем не оспаривается.

Таким образом, на заявителей относятся запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, энергоснабжение нежилых помещений абонента осуществляется на основании договора энергоснабжения от 19.05.2014 № 58637568, заключенного с АО «Мосэнергосбыт».

На объекте абонента учет потребленной электрической энергии производился посредством приборов учета №№ 16822530, 16822453.

В силу п. 2 постановления № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 постановления № 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, коей выступает ПАО «МОЭСК».

Между тем, само по себе наличие права, а тем более права наподобие рассматриваемому, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки. Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

Абонент является более слабой стороной в правоотношениях с электросетевыми и энергосбытовыми организациями. Вопреки позиции заявителя, абонент зависит от воли и действий энерго сбытовой и электросетевой организаций в правоотношениях, связанных с фиксацией, выявлением фактов безучетного и бездоговорного потребления. В частно-правовых спорах, основанных на принципе диспозитивности (в отличие от настоящего спора, а равно и от рассмотрения дела в антимонопольном органе), абоненту сложнее доказать правомерность собственных действий, поскольку в таких спорах сетевые и энергосбытовые организации выступают как профессиональные участники рынка с внешней правомерностью притязаний к абонентам.

В соответствии с п. 192 постановления № 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 177 постановления № 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Проверка приборов учета объекта абонента была включена в план-график проверок измерительных комплексов.

Так, 07.08.2017 ПАО «МОЭСК» провело проверку приборов учета, по результатам которой были составлены соответствующие акты.

В качестве нарушения порядка учета электрической энергии сетевая организация вменила абоненту факт отсутствия пломб трансформаторов тока и испытательных коробок. В этой связи сетевая организация сочла, что приборы учета не являются пригодными.

18.08.2017 ПАО «МОЭСК» были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии №№ 004293/ЮВ-МУЭ, 004294/ЮВ-МУЭ, которые были подписаны представителем ООО «АЛДЕ Инвест», указавшим следующее: «С актами о неучтенном потреблении электрической энергии не согласен, безучетное потребление отсутствовало. Отсутствие пломб на счетчиках, контрольных коробках и трансформаторах тока навязано инспектором ПАО «Мосэнергосбыт». Потребление происходит под учетом общего счетчика по высокой стороне от ООО ПК «Желатин».

АО «Мосэнергосбыт» направило в адрес ООО «АЛДЕ Инвест» предварительный счет № Э/68/47419 от 31.08.2017 на оплату электрической энергии за 08.2017 с включением стоимости безучетного потребления по актам от 18.08.2017 № № 004293/ЮВ-МУЭ, 004294/ЮВ-МУЭ в размере 2 112 945,54 руб.

Таким образом, Московским УФАС России сформулирован правильный вывод о нарушении ПАО «МОЭСК» антимонопольного законодательства.

Согласно письменным пояснениям и документам, представленным ООО «АЛДЕ Инвест» в адрес Московского УФАС России (вх. № 59181/17 от 01.12.2017), при оформлении договора энергоснабжения акт допуска приборов учета в эксплуатацию сотрудниками АО «Мосэнергосбыт» оформлен не был, приборы учета и трансформаторы тока не опломбированы.

В соответствии с п. 2.11.18. Правил № 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Следовательно пломбы на приборах учета электрической энергии должны быть установлены гарантирующим поставщиком электрической энергии (АО «Мосэнергосбыт») при допуске приборов учета в эксплуатацию.

Как указывало АО «Мосэнергосбыт» при рассмотрении дела в антимонопольном органе (вх. № 59059-ЭП/17 от 30.11.2017), акт ввода приборов учета представить невозможно в силу его утери. При этом, спорные приборы учета были признаны гарантирующим поставщиком в качестве расчетных, на основании их показаний производилась оплата за потребленную энергию.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Таким образом, АО «Мосэнергосбыт», не посчитавшее необходимым опломбировать приборы учета, не соблюдало права абонента и не посчитало необходимым каким-либо образом урегулировать данный вопрос с сетевой организацией, зафиксировавшей в качестве нарушения, допущенного абонентом, те особенности работы приборов учета, которые возникли вследствие действий энергосбытовой организации.

АО «Мосэнергосбыт», обладая информацией об отсутствии пломбировки системы учета, расположенного на объекте абонента, направило в адрес ООО «АЛДЕ Инвест» счет на оплату безучетного потребления.

Таким образом, АО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК» действительно не представили доказательств факта нарушения ООО «АЛДЕ Инвест» порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), что было установлено ПАО «МОЭСК» в результате проведенной 07.08.2017 проверки.

Как верно указал антимонопольный орган, абонент не должен нести ответственность за ненадлежащее исполнение гарантирующим поставщиком своих обязанностей по опломбировке приборов учета.

Вышеизложенное опровергает доводы ПАО «МОЭСК», касающиеся несоблюдения ООО «АЛДЕ Инвест» п. п. 2.2.39, 2.2.40, 2.11.17, 2.11.18 Правил № 6, учитывая что сама энергосбытовая организация сочла факт отсутствия пломб штатной ситуацией. Соответственно, сетевая организация не вправе была относить последствия бездействия энергосбытовой организации на абонента.

В то же время, АО «Мосэнергосбыт», обладая соответствующей информацией в отсутствии пломб на приборах учета, сочло возможным конклюдентно согласиться с действиями сетевой организации и выставить абоненту счет на оплату безучетного потребления.

В соответствии с п. 21 Регламента взаимодействия ПАО «МОЭСК» и АО «Мосэнергосбыт» в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электрической энергии Приложением № 7 к договору № 17-3916 оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2017, заключенному между названными обществами, суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО «МОЭСК» в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии. Объем безучетного потребления электрической энергии будет учтен ПАО «МОЭСК» в полезном отпуске электрической энергии и на этот объем уменьшены потери сетевой организации.

Таким образом, по актам о безучетном потреблении электрической энергии ПАО «МОЭСК» получает коммерческую выгоду.

Следовательно, сетевая организация проигнорировала тот факт, что объем потребленной ООО «АЛДЕ Инвест» электроэнергии был полностью учтен в объеме принятой балансодержателем сети (ООО «ПК Желатин») электроэнергии, через которого опосредованно присоединено ООО «АЛДЕ Инвест».

Из материалов дела следует, что объект названного общества технологически присоединен к РП № 14102 ПАО «МОЭСК» опосредованно через силовые трансформаторы 1000 кВА и КТП-2 ООО «ПК Желатин», что подтверждается актом от 18.06.2014 № МКС-108.7/3043Б разграничения границ балансовой принадлежности и актом от 18.06.2014 № МКС-108.7/3043Э разграничения границ эксплуатационной ответственно сти.

Между ООО «ПК Желатин» и АО «Мосэнергосбыт» также заключен договор энергоснабжения № 30007201 от 25.12.2007, оплата электрической энергии осуществляется на основании приборов учета, установленных у названного абонента, за минусом показаний приборов учета, опосредованно подключенных абонентов, в том числе ООО «АЛДЕ Инвест», что подтверждается счетами на оплату.

Таким образом, расчет за поставленную электрическую энергии на объект ООО «АЛДе Инвест» производится исходя из показаний прибора учета ООО «ПК Желатин», установленного на границе балансовой принадлежности (который ведет учет поставленной электрической энергии проходящей через сети балансодержателя), с учетом потребленной электрической энергии ООО «АЛДЕ Инвест».

В силу п. 128 постановления № 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

В соответствии с п. 129 постановления № 442 потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих иным владельцам объектов электросетевого хозяйства объектах электросетевого хозяйства, приравниваются к потреблению электрической энергии и оплачиваются иными владельцами в рамках заключенных ими договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, с учетом оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии. При этом определение объема потребления электрической энергии объектами электросетевого хозяйства иных владельцев осуществляется в порядке, установленном п.п. 185-189.

Пунктом 185 постановления № 442 предусмотрено, что на основании определенных объемов потребления электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют: объем электрической энергии, переданной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства; объем электрической энергии, переданной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций; объем электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электро сетевого хозяйства этих сетевых организаций; фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства этих сетевых организаций.

Как указывало ПАО «МОЭСК» при рассмотрении дела в антимонопольном органе, потери электроэнергии при наличии у ООО «АЛДЕ Инвест» опосредованного технологического присоединения отсутствуют, что названным заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

При наличии учета потребленной электроэнергии исправным прибором учета, непосредственно установленным на границе эксплуатационной ответственности ООО «ПК Желатин» и ПАО «МОЭСК», утверждать о наличии у ООО «АЛДЕ Инвест» безучетного потребления в принципе не приходится: объем потребленной электроэнергии полностью учтен в полезном отпуске сетевой организации, что не оспаривали заявители при рассмотрении дела в антимонопольном органе.

Подлежит отклонению довод ПАО «МОЭСК» о том, что опосредованное присоединение не исключает факта безучетного потребления: данный факт не позволяет утверждать о наличии для сетевой организации каких-либо негативных последствий, принимая во внимание, что она учитывает электроэнергию, поступившую транзитному потребителю, а потому единственной целью выявления безучетного потребления при таком положении являлось желание получить дополнительный доход.

В соответствии с п. 84 постановления № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО «МОЭСК» допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее — с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии — коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

По смыслу приведенной нормы, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии).

Кроме того, в силу п. 28 постановления № 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (АО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

В этой связи, учитывая, что правоотношения между ООО «АЛДЕ Инвест» и АО «Мосэнергосбыт» урегулированы именно договором энергоснабжения, гарантирующий поставщик уполномочен защищать права абонента от необоснованных притязаний сетевой организации, а учитывая, что рассматриваемые правоотношения являются публично-правовыми с более слабой и зависимой стороной — абонентом, — энергосбытовая организация обязана обеспечить соблюдение прав абонента.

Между тем, соблюдению прав абонента энергосбытовая организация предпочла безоговорочное принятие акта о безучетном потреблении, поступившего от сетевой организации и выставление ООО «АЛДЕ Инвест» соответствующего требования, подкрепленного угрозой ограничения режима потребления электроэнергии.

Вышеизложенное опровергает довод АО «Мосэнергосбыт» о том, что оно не имеет никакого отношения к правоотношениям по выявлению безучетного потребления и не уполномочено каким-либо образом пересматривать итоги проверок со ссылками на презумпцию добросовестности ПАО «МОЭСК».

При этом направление уведомления о введении ограничения режима потребления расценивается как последствие согласованных действий профессиональных субъектов электроэнергетики, как итог таких неправомерных действий, и рассматривать данный факт в отрыве от предшествующих ему обстоятельств, невозможно: он является одним из элементов комплексного нарушения.

Сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правильно установлено антимонопольным органом.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, вопреки доводам ПАО «МОЭСК», оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

В этой связи отклоняются доводы ПАО «МОЭСК» о том, что оно не является субъектом антимонопольных правоотношений и в них состоят лишь энергосбытовая организация и абонент.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия заявителей с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума № 30, следует признать, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; на абонента незаконно отнесены неблагоприятные последствия недобросовестных действий профессиональных субъектов электроэнергетики. Взаимосвязь между действиями сетевой, энергосбытовой организаций и нарушением прав абонента, которому был выставлен не соответствующий договору и закону счет на основании акта о безучетном потреблении установлена антимонопольным органом достоверно: оба доминанта злоупотребили своим правом, что привело к нарушению прав абонента в сфере предпринимательской (хозяйственной) деятельности.

Учитывая высокую концентрацию в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, в том числе принимая во внимание статус и положение сторон в правоотношениях, их государственное регулирование, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, ст. 1 ГК РФ которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума № 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума № 30).

Вопреки доводам заявителей, оспариваемые предписания не являются актами, направленными на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержат выводов о присуждении денежной суммы: требования предписаний направлены на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потреблена электроэнергии.

Требования предписания сформулированы на государственном языке и не могут вызывать непонимания у профессиональных субъектов электроэнергетики, которые кроме прочего, вправе воспользоваться своим правом на разъяснение порядка исполнения предписания, как это установлено Законом о защите конкуренции.

Наличие спора о взыскании с абонента стоимости безучетного потребления не влияет на законность оспариваемых решения и предписаний антимонопольного органа.

Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений. Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации).

Такой вывод согласуется и с правовой позицией арбитражных судов Московского округа по делам №№ А40-179062/17, А40-216980/16, А40-247332/16, А40-251484/16, А40-31691/14 о недопустимости отмены актов антимонопольного органа на основании судебных решений по гражданско-правовым спорам, а также с правовой позицией Арбитражного суда Московского округа по делам №№ А40-6516/18, А40-201878/16, А40-198124/16 о недопустимости приостановления рассмотрения споров об оспаривании актов антимонопольного органа до разрешения гражданско-правовых споров между участниками гражданских правоотношений.

Таким образом, фактически вследствие согласованных и слаженных действий электросетевой организации, неверно определившей, и энергосбытовой организации, ошибочно, но осознанно принявшей к расчету документы на возмещение безучетного потребления, были значительным образом нарушены права абонента.

Вопреки доводам заявителя, рассматриваемые действия свидетельствуют о злоупотреблении ПАО «МОЭСК» и АО «Мосэнергосбыт» рыночной властью и прямая причинно-следственная связь между действиями электросетевой и энергосбытовой организаций и нарушением прав комбината установлена антимонопольным органом достоверно.

Доказательств невозможности исполнить предписание указанным в нем способом заявителями, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено.

Таким образом, доводы заявителей о неисполнимости предписания направлены не на защиту своих прав, а исключительно на изыскание всевозможных способов его отмены.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.(57.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителей оспариваемыми решением и предписаниями.

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания отсутствуют, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом рассмотрены все доводы заявителей, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствии требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных АО «Мосэнергосбыт» и ПАО «Московская объединенная электросетевая компания» требований отказать полностью.

Возвратить ПАО «Московская объединенная электросетевая компания» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина