Решение от 15 октября 2020 г. по делу № А03-1456/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76,тел.: (3852) 29-88-01,

http://www.altai-krai.arbitr.ru, e-mail: а03.info@ arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А03-1456/2020
г. Барнаул
15 октября 2020 года
Резолютивная часть решения суда объявлена 08 октября 2020 года.

Полный текст решения суда изготовлена 15 октября 2020 года.

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Ильичевой Л.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский центр антикоррозийной защиты» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю об оспаривании постановления от 14.01.2020 № 89/5 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

с привлечением к участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Мосты Сибири и антикоррозионные технологии» и ГУП ДХ АК «Южное дорожно-строительное управление»,

при участии в судебном заседании представителей:

- от заявителя – ФИО2 доверенность от 16.07.2020, копия диплома ВСВ 0382212 выдан 28.05.2004,

- от заинтересованного лица – ФИО3 доверенность от 09.01.2020 №5/5, оригинал диплома ВСГ 0620872 выдан 25.05.2007, ФИО4 служебное удостоверение №20364,

- от ООО «Мосты Сибири и антикоррозионные технологии» - не явился, извещен,

- от ГУП ДХ АК "Южное дорожно-строительное управление» - ФИО5 доверенность от 02.12.2019, оригинал диплома ВСВ 1531625 выдан 24.05.2006

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский центр антикоррозийной защиты» (далее–заявитель, Общество, ООО «ЗСЦАКЗ») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее- Управление, УФАС по АК) об оспаривании постановления от 14.01.2020 № 89/5 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд, в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Мосты Сибири и антикоррозионные технологии» и ГУП ДХ АК «Южное дорожно-строительное управление».

Рассмотрение дела в порядке ст. 158 АПК РФ неоднократно откладывалось, в том числе по ходатайствам сторон в связи с предоставлением дополнительных доказательств и пояснений.

Заявленные требования мотивированы незаконностью оспариваемого постановления УФАС по АК. Заявитель полагает, что Управлением ошибочно сделан вывод в оспариваемом постановлении о наличии в его действиях коррупционного сговора с третьими лицами в целях поддержания высокой цены контракта по результатам аукционной закупки.

Заинтересованное лицо требования не признало, считает, что оспариваемое постановление вынесено в соответствии с действующим законодательством и не подлежит отмене. Указывает, что хозяйствующими субъектами не оспорено решение Управления от 26.03.2019, которым подтвержден факт нарушения указанными лицами п. 2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении устного соглашения, что привело к поддержанию цен при проведении электронного аукциона.

Третьи лица поддерживают доводы заявителя в полном объеме, ссылаясь на отсутствие сговора в действиях участников аукциона.

В судебном заседании представитель Общества настаивала на удовлетворении требований по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных уточнениях к нему

Представитель Управления ФАС по Алтайскому краю в судебном заседании возражала против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве на заявление и дополнении к отзыву.

Представители третьих лиц в судебном заседании поддерживали доводы заявителя в полном объеме.

Более подробно позиция лиц, участвующих в деле, изложена в заявлении, отзывах на заявление и многочисленных дополнениях к ним, представленных в материалы дела.

Выслушав в судебных заседаниях представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отношении ООО «ЗСЦАКЗ» явилось принятое Комиссией антимонопольного органа решение № 23-ФАС22-АМ/11-18 от 26.03.2019 № 1205/5, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для проведения Управлением анализа действий хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, послужило поручение ФАС России с исх. № АЦ/51668/18 от 06.07.2018 по осуществлению контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при проведении торгов на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края.

В связи с поступившим поручением, Управлением ФАС по Алтайскому краю был проведен анализ действий хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края, на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства, а именно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

По результатам анализа установлено, в том числе, что 11.07.2017 КГКУ «Центр государственных закупок Алтайского края» было размещено извещение № 0817200000317005869 о проведении открытого аукциона в электронной форме на предмет заключения контракта на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае с начальной (максимальной) ценой контракта - 78 181 372,00 руб.

Проект государственного контракта содержал в перечне два объекта:

- ремонт моста через р. Обь на км 14+318 автомобильной дороги «Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле» (окраска) (протяженность 73,8 пог.м), срок исполнения по государственному контракту не позднее 01.10.17 г., стоимость работ по проектно-сметной документации 16 700 000,00 руб. (далее - первый объект);

- ремонтные работы по укреплению берега в районе моста р. Чарыш на автомобильной дороге Алейск-Петропавловское-Смоленское в Устъ-Пристанском районе (протяженность - 308,79 пог.м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2018, стоимость работ по расчетно-сметной документации 61 481 372,00 руб. (далее - второй объект).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 01.08.2017 на участие в аукционе в электронной форме № 0817200000317005869 поступило 3 заявки, допущены к участию все 3 участника: ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор», ООО «ЗСЦАКЗ».

Исходя из протокола проведения электронного аукциона № 0817200000317005869 от 04.08.2017 и протокола подведения итогов закупки от 09.08.2017 установлено, что ценовые предложения подавали только 2 хозяйствующих субъекта: ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и ООО «МС Антикор», третий хозяйствующий субъект, допущенный к участию в аукционе, не заявлял ценовых предложений.

Победителем электронного аукциона признано ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», предложившее цену контракта в размере 77 399 558,28 руб., что ниже начальной (максимальной) цены контракта на 1%. Согласно протоколу подведения итогов ценовая заявка ООО «МС Антикор» была со снижением на 0,5%.

Рассмотрев материалы дела, выслушав участвующих в деле лиц, Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по рассмотрению дела № 23- ФАС22-АМ/11-18 о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к выводу о наличии в действиях ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ» нарушения п. 2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении устного соглашения, что привело к поддержанию цен при проведении электронного аукциона, что отражено в решении комиссии от 26.03.2019.

14.03.2019 участникам аукциона выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решения и предписания Управления не оспорены.

04.12.2019 административным органом был составлен протокол по делу № 022/04/14.32-1037/2019 об административном правонарушении в отношении заявителя.

14.01.2020 Вр.и.о. руководителя Управления, усмотрев в действиях заявителя состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, вынес постановление о назначении административного наказания по делу № 022/04/14.32-1037/2019, которым заявитель привлечен к административной ответственности по вышеуказанной норме и ему назначен штраф в размере 563 280 руб.

Не согласившись с названным постановлением, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 37 Закона о защите конкуренции за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своейцелью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 1Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и возможных (или наступивших) негативных последствий для конкурентной среды и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Согласно оспариваемому постановлению, Управлением в качестве сговора ООО «ЗСЦАКЗ» с участниками аукциона по поддержанию цены приводятся следующие действия.

Антимонопольным органом установлено, что подача ООО «МС Антикор», ООО «ЗСЦАКЗ» заявок на участие в аукционе происходила с одного IP - адреса 217.117.90.26.

Кроме того, из анализа первых и вторых частей заявок, поданных ООО «МС Антикор» и, ООО «ЗСЦАКЗ» для участия в указанном аукционе, следовало, что данные Общества подавали идентичные по содержанию и оформлению Согласия на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае и Декларации об участнике открытого аукциона.

Согласно Выписок из Единого государственного реестра юридических лиц директором и одним из учредителей ООО «МС Антикор» является ФИО6 (размер доли 49%), он же является и единоличным учредителем ООО «ЗСЦАКЗ» (размер доли 100%).

Юридические адреса Обществ разные: ООО «ЗСЦАКЗ» - 630047. <...>, 3 этаж, пом. 1370; ООО «МС Антикор» - 630041, <...>.

Вместе с тем, из информации, размещенной в сети Интернет, управлением ФАС по Алтайскому краю было установлено, что офис ООО «МС Антикор» расположен по адресу: 630047. <...>. 8 А. 3 этаж. Данный адрес является местонахождением ООО «ЗСЦАКЗ».

Также в сети Интернет ООО «ЗСЦАКЗ» размещен контактный номер телефона <***>, который совпадает с номером телефона, указанным ООО «МС Антикор» при размещении контактных данных в заявках на участие в аукционе № 0817200000317005869.

Далее, по данным торговой площадки между заказчиком КГКУ «Управление автомобильных дорог Алтайского края» и победителем торгов ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» был заключен государственный контракт № Ф.2017.354202 от 23.08.2017 на общую сумму 77 399558 руб. (стоимость первого объекта - 16 533 000,00 руб., второго - 60 866 558,00 руб.).

Согласно пункту 1.1 данного государственного контракта подрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях государственного контракта работу по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае.

Из ответа, представленного ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» на запрос антимонопольного органа, следовало, что для исполнения вышеуказанного контракта по первому объекту победителем была привлечена субподрядная организация ООО «МС Антикор», являющаяся участником аукциона № 0817200000317005869.

На основании пункта 1.1 договора субподряда № 646/08/2017, заключенного в этот же день - 23.08.2017 между ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и ООО «МС Антикор», субподрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях данного договора субподряда работу по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги «мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле». Цена договора составляла 16 051 456,00 руб., то есть на 481 544,00 руб. ниже, чем предусмотрено государственным контрактом поданному объекту.

Согласно расчету стоимости ремонта моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле, приложенному к проектно-сметной документации рассматриваемого аукциона, начальная (максимальная) цена на торгах стоимости ремонта данного моста составляла 16 700 000,00 руб.

Таким образом, из имеющихся документов и материалов, в том числе представленных ООО «МС Антикор», следовало, что при проведении закупки № 0817200000317005869 Общество снизило цену на 0,5% от НМЦК, а договор субподряда во исполнения обязательств но закупке № 0817200000317005869 заключило с подрядчиком со снижением цены до 3,88% от НМЦК.

ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» в силу норм Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее Закон № 223-Ф3) обязано было осуществить закупку в соответствии с требованиями данного закона: провести закупку, а потом заключить договор субподряда.

Между тем, согласно протоколу № 31705657388 по проведению ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги «мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле» дата проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - 18.10.2017.

То есть ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» оформило всю необходимую процедуру в соответствии с нормами Закона № 223-Ф3 по закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ но ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги «мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле» спустя почти 2 месяца со дня заключения договора субподряда № 646/08/2017 от 23.08.2017. При этом дата заключения указанного договора субподряда совпадает с датой заключения государственного контракта № Ф.2017.354202 -23.08.2017.

Как уже указывалось ранее, вышеуказанные обстоятельства послужили поводом для возбуждения дела № 23-ФАС22- АМ/11-18 в отношении ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-Ф3.

Представители ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» как на Комиссии УФАС по Алтайскому краю по рассмотрению дела № 23-ФАС22-АМ/11-18, так и в судебных заседаниях поясняли, что что ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», являясь крупным предприятием, специализирующимся на дорожных работах, приняло решение - участвовать в аукционе № 0817200000317005869. Работы по первому объекту (по окрасу моста) ^ ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» не предполагало выполнять самостоятельно, т.к. предприятие не специализируется на данном виде деятельности. Предприятие начало искать субподрядчика через интернет ресурс, оказалось, что ООО «МС Антикор» специализируется на работах по окрасу на металле, а также имеет достаточный опыт работы и оптимальную ценовую политику, поэтому субподрядный договор и был заключен с ООО «МС Антикор».

Представитель ООО «МС Антикор» на заседании комиссии УФАС по Алтайскому краю пояснял, что снижаться более чем 1% на торгах не мог. При участии в аукционе № 0817200000317005869 Обществом было сделано снижение на 0,5% за счет первого объекта, по которому впоследствии был заключен договор субподряда с победителем торгов. При этом ООО «МС Антикор» понимало, что работы по первому объекту Общество сможет выполнить в срок, а работы по двум объектам государственного контракта не осилит. Также представитель ООО «МС Антикор» пояснял, что не знал о подаче заявок ООО «ЗСЦАКЗ» на аукцион № 0817200000317005869, а когда узнал в момент проведения торгов, то как учредитель запретил подавать ценовые предложения.

В судебном заседании 29.09.2020 ФИО6, являющийся директором и одним из учредителей ООО «МС Антикор» и единоличным учредителем ООО «ЗСЦАКЗ» также пояснил, что запретил подавать ценовые предложения.

Из документов и материалов (вх. № 1814544 от 29.11.2018, вх. № 191665 от 07.02.2019), представленных ООО «ЗСЦАКЗ», следовало, что подача заявок на участие в рассматриваемом аукционе осуществлялась ООО «ЗСЦАКЗ» с 1Р-адреса: 192.168.1.105, при этом договор, подтверждающий указанную информацию Обществом в антимонопольный орган не предоставлен.

Согласно представленному ответу ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (оператор) на запрос антимонопольного органа, установлено, что IP - адрес 217.117.90.26 выделен ООО «МС Антикор» (абонент) по договору № КИ 691/15 на оказание услуг связи от 29.06.2015, услуги связи оказываются по адресу подключения: 630047, <...>, который как указано выше является адресом местонахождения ООО «ЗСЦАКЗ».

На основании пункта 4.1 вышеуказанного договора № КИ 691/15 от 29.06.2015 оператор вправе разместить в занимаемых и (или) принадлежащих абоненту помещениях, с подписанием соответствующего акта, оборудование оператора.

Исходя из акта сдачи-приемки № 1 от 31.07.2015, подписанного ООО «МС Антикор» и ПАО «Мобильные ТелеСистемы» к договору № КИ 691/15 на оказание услуг связи от 29.06.2015 ООО «МС Антикор» предоставлена IР-сеть: 217.117.90.26/255.255.255.При этом согласно ответу ООО «ЗСЦАКЗ» (вх. № 191665 от 07.02.2019), данное Общество имеет МАС- адрес установленного сетевого оборудования с целью допуска в Интернет - 255.255.255.0.

То есть вход на сайт электронной площадки для подачи заявок на участие в рассматриваемом аукционе выполнен со стороны обоих Обществ с одного IР-адреса,выделенного абоненту - ООО «МС Антикор», и установленного по месту нахождения (юридического адреса) ООО «ЗСЦАКЗ».

Также в сети Интернет ООО «ЗСЦАКЗ» размещен контактный номер телефона <***> который совпадает с номером телефона, указанным в контактах на официальном сайте ООО «МС Антикор». Кроме того, во второй части заявки ООО «МС Антикор» указывало номер телефона <***>, который выделен ООО «ЗСЦАКЗ» по договору на оказание услуг связи № 424643 от 08.04.2015, заключенному с ООО «Новотелеком».

Таким образом, ООО «МС Антикор» осуществляет свою хозяйственную деятельность в помещении ООО «ЗСЦАКЗ». IP - адрес 217.117.90.26, с которого осуществлялся выход на электронную площадку по рассматриваемому аукциону указанными Обществами, совпадает с адресом их местонахождения, следовательно, Обществами осуществлялась совместная подготовка и координирование своих действий по участию в рассматриваемом аукционе.

Суд приходит к выводу, что исходя из фактического поведения ООО «ЗСЦАКЗ», а именно отсутствия ценовых предложений, следовало, что ООО «ЗСЦАКЗ» приняло предложение директора ООО «МС Антикор» и после подачи заявок не участвовало в аукционе № 0817200000317005869. Указанный факт также не оспаривал присутствующий в судебном заседании 29.09.2020 директор ООО «МС Антикор» - ФИО6

Суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что несмотря на факт наличия у генерального директора ООО «МС Антикор» статуса участника (учредителя) и ООО «МС Антикор», и ООО «ЗСЦАКЗ», данные Общества не образуют группу лиц в соответствии с критериями части 1 статьи 9 Закона № 135-Ф3 и на них не распространяются исключения, указанные в частях 7, 8 статьи 11 Закона № 135-Ф3. Поэтому ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ» должны вести самостоятельную экономическую деятельность, исходя из собственных интересов.

Таким образом, хозяйствующих субъектов, заявивших ценовые предложения, - ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и ООО «МС Антикор» интересовал с экономической и технологической стороны только один из 2-х объектов: ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» - второй объект; ООО «МС Антикор» - первый. То есть оба хозяйствующих субъекта знали, что на второй объект они будут привлекать субподрядчика. ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» предвидело, что в случае его победы реально исполнить государственный контракт по первому объекту (окраска моста) за период с конца августа 2017 года до 01.10.2017 оно не в силах, так как деятельность ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» имеет немного другую специфику и, в отличии от ООО «МС Антикор», не имело необходимого допуска к спецрежимным объектам, к которым относился мост через р. Обь на км 14+318 автомобильной дороги «Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле», получение этого допуска самим предприятием затянуло бы сроки выполнения работ.

По условиям проекта государственного контракта в качестве субподрядчика должен быть субъект малого предпринимательства (или социально ориентированная некоммерческая организация).

Хозяйствующие субъекты, участвующие в рассматриваемых торгах, знакомились с положениями документации и проектом государственного контракта, из которых в т.ч. следовало, что договор субподряда должен быть заключен с субъектом малого предпринимательства (пункт 2 раздела IV Информационной карты документации об электронном аукционе и пункт 4.4.25 проекта государственного контракта). Между тем ООО «МС Антикор» не является ни субъектом малого предпринимательства (сведения о нем отсутствуют в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства), ни социально ориентированной некоммерческой организацией.

Следовательно, заключение договора субподряда между ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и ООО «МС Антикор» противоречило требованиям документации об электронном аукционе и условиям контракта.

Из материалов дела следует, что стоимость государственного контракта № Ф.2017.354202 на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае от 23.08.2017 на момент его заключения составляла 77 399 558,00 руб. При этом согласно приложению № 1 к государственному контракту № Ф.2017.354202 от 23.08.2017 стоимость работ по первому объекту (окраска) составила 16 533 000,00 руб., а ремонтные работы по второму объекту (укрепление берега) - 60 866 558,00 руб.

При заключении в этот же день - 23.08.2017 года договора субподряда, между победителем торгов ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и участником торгов ООО «МС Антикор», стоимость аналогичных работ по первому объекту (окраска) составила уже 16 051 456,00 руб., что на 481 544,00 руб. меньше, чем предусмотрено по этому же объекту государственным контрактом № Ф.2017.354202 от 23.08.2017. Позже стоимость государственного контракта по первому объекту изменяется до 16 051 456,00 руб., но только с 30.11.2017, после проведения проверки Алтайской межрайонной прокуратурой осенью 2017 года.

То есть ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» не получило какую-либо прибыль по данному объекту, что противоречит понятию предпринимательской деятельности, под которой понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (часть 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ).

Представители ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» в антимонопольном органе и в судебных заседаниях поясняли, что предприятие, являясь крупным и специализирующимся на дорожных работах, приняло решение - участвовать в аукционе № 0817200000317005869. Второй объект по государственному контракту - мост р. Чарыш на автомобильной дороге Алейск-Петропавловское-Смоленское в Усть-Пристанском районе, на котором необходимо было провести ремонтные работы по укреплению берега, находится на территории филиала ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», соответственно, имелись определяющие факторы для участия в аукционе, что подтверждается приложенными документами о праве собственности на гостиницу, столовую, общежитие и др.

Представитель ООО «МС Антикор» пояснял обратное, т.е. то, что общество является профессиональным участником рынка строительства и эксплуатации мостов и тоннелей, имеет необходимый опыт, ресурсы, деловую репутацию, в связи с чем, был заинтересован в выполнении работ только по окраске моста через р.Обь в г.Барнауле. Причем, представитель ООО «МС Антикор» заявлял, что общество уже ранее выполняло ряд работ на данном мосту и желало чтобы работы были продолжены этим обществом.

По факту же, заявляя по одному ценовому предложению при проведении торгов, участники не показали состязательности, т.е. конкурентной борьбы между ними не было.

ООО «МС Антикор» знало, что победитель торгов в силу специфичности работ по, первому объекту в любом бы случае обратился за заключением договора субподряда именно к нему, о чем представитель ООО «МС Антикор» заявлял в ходе заседания Комиссии УФАС по Алтайскому краю, поддержало ценовое предложение ГУП ДХ АК «Южное ДСУ».

Таким образом поведение участников аукциона при проведении рассматриваемой закупки свидетельствовало о достижении и реализации ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ» антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

Анализ действий ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ» не показывает, что вышеуказанные хозяйствующие субъекты при их участии в рассматриваемом аукционе действовали добросовестно и разумно.

Управлением ФАС по Алтайскому краю был проведен анализ состояния конкуренции. Анализом установлено, что ООО «МС Антикор», ООО «ЗСЦАКЗ», ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» являются конкурентами в ходе рассматриваемого электронного аукциона.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона № 135-Ф3 под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

К признакам ограничения конкуренции согласно пункту 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ относятся, в том числе, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статьей 11 Закона № 135-Ф3 установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Одним из доказательств заключения и реализации антиконкурентного соглашения является заключение «победителем» торгов после объявления итогов закупки (заключения государственного контракта) соответствующих договоров, в том числе и договоров субподряда, согласно положениям которых «проигравшему» («проигравшим») участнику закупки «отдается» исполнение части государственного контракта.

При таких обстоятельствах, из анализа представленных документов и материалов, следует, что между ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ» было достигнуто соглашение, в соответствии с которым ООО «ЗСЦАКЗ» отказывается от участия в конкурентной борьбе при проведении торгов путем невнесения ценовых предложений. ООО «МС Антикор» подает единственное ценовое предложение (минус 0,5% от НМЦК), что обеспечивает заключение контракта на максимально возможном уровне победителю торгов - ГУП ДХ АК «Южное ДСУ».

Вышеуказанный факт нарушения ООО «ЗСЦАКЗ» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 1Э5-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении устного соглашения с ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор» и участия в нем, что привело к поддержанию цен при проведении электронного аукциона № 0817200000317005869, установлен решением Комиссии управления ФАС по Алтайскому краю от 26.03.2019 № 23-ФАС22-АМ/11- 18.

Таким образом, ООО «ЗСЦАКЗ» нарушен запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что является правонарушением, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, т.е. «заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах».

Событие, вменяемого заявителю административного правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждается представленными доказательствами, в том числе, протоколом об административном правонарушении, вступившим в законную силу решением Комиссии УФАС по Алтайскому краю.

В силу правил части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Объективно непреодолимых либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля и ответственности Общества, исключающих возможность обеспечения соблюдения требований Федерального закона N 135-ФЗ, не усматривается из материалов дела.

Обществом не приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований Федерального закона № 135-ФЗ, за нарушение которых частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

В связи с чем суд приходит к выводу о наличии в деяниях общества состава административного правонарушения

Процессуальных нарушений порядка привлечения к административной ответственности не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, заинтересованным лицом соблюден.

Довод заявителя о том, что в постановлении управления ФАС по Алтайскому краю о назначении административного наказания ООО «ЗСЦАКЗ» не указано кем, в какой форме было заключено соглашение заявителем с третьими лицами является не состоятельным в силу следующего.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от16032016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, для установления антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

Именно, на основании совокупности таких косвенных доказательств Управлением ФАС по Алтайскому краю установлен факт заключения антиконкурентного соглашения между ООО «ЗСЦАКЗ», ООО «МС Антикор».

По мнению ООО «ЗСЦАКЗ» согласно части 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, положения статьи 11 указанного Закона не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, водящими в одну группу лиц, при этом, ООО «ЗСЦАКЗ» и ООО «МС Антикор» входят в одну группу лиц, так как учредителем ООО «Западно Сибирский центр антикоррозионной защиты» на момент проведения торгов являлся ФИО6, являющийся одновременно учредителем и генеральным директором ООО «МС Антикор».

Частью 7 статьи 11 Закона № 135-Ф3 установлено, что Положения статьи 11 не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

При этом, в части 8 той же статьи указано, что под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1)распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2)осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Как уже указывалось ранее, согласно Выписок из ЕГРЮЛ, директором и одним из учредителей ООО «МС Антикор» является ФИО6 (размер доли 49%), он же является и единоличным учредителем ООО «ЗСЦАКЗ» (размер доли 100 %).

То есть одно и тоже физическое лицо, в том числе ФИО6 не распоряжается более чем 50% долями обеих Обществ.

Функции исполнительных органов ООО «МС Антикор», ООО «ЗСЦАКЗ» также выполняют различные физические лица.

Следовательно, ООО «МС Антикор», ООО «ЗСЦАКЗ» являются самостоятельными юридическими лицами при участии в торгах и на них не распространяются положения части 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 1Э5-ФЗ "О защите конкуренции".

Судом также принято во внимание решение от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-18148/2019 по заявлению ГУП дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю о признании недействительным постановления о назначении административного наказания по делу № 022/04/14.32-831/2019 от 24.10.2019.

При этом выводы суда по делу № А03-18148/2019 не имеют преюдициального значения по настоящему делу, так как административная ответственность является персонифицированной, и следовательно, отсутствие признаков правонарушения в деянии ГУП дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление", установленных в деле № А03-18148/2019, само по себе не может исключать виновных действий ООО «ЗСЦАКЗ», установленных судом по настоящему делу.

С учетом изложенного, оценив в совокупности, в порядке ст. 71 АПК РФ представленные участвующие в деле лицами доказательства, суд считает доказанным административным органом наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

руководствуясь статьями 167-170, 176, 210,211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

обществу с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский центр антикоррозийной защиты» в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г.Томск), через Арбитражный суд Алтайского края, в десятидневный срок со дня его принятия.

Судья Л.Ю. Ильичева