Постановление от 27 марта 2019 г. по делу № А33-13557/2017

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД




П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-13557/2017
г. Красноярск
27 марта 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2019 года.


Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Споткай Л.Е.,

судей: Бутиной И.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии:

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью «Монолит»: Чумарова А.П., директора, на основании приказа № 7-У от 29.12.2014; Тунгусова Е.В., представителя по доверенности от 01.02.2019 № 1-АС,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу акционерного общества «Буреягэсстрой» (ИНН 2813005249, ОГРН 1022800872951)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 08 августа 2018 года по делу № А33-13557/2017, принятое судьёй Нечаевой И.С.

установил:

акционерное общество «Буреягэсстрой» (далее – истец, АО «Буреягэсстрой») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Монолит» (далее – ответчик, ООО «Монолит») о взыскании 3 618 734 рублей 42 копеек задолженности по договору от 26.12.2014 № 01-1-2333 на выполнение строительно-монтажных работ.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 19.06.2017 исковое заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу. Определением Арбитражного суда Красноярского края от 30.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие «Горно-химический комбинат».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08.08.2018 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на не полное исследование судом обстоятельств дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что доводы ответчика об отсутствии оснований для удовлетворения иска со ссылкой на произведенный зачет взаимных требований, является несостоятельным, а требование ООО «Монолит» подлежит включению в реестр требований кредиторов АО «Буреягэсстрой», поскольку определением Арбитражного суда Амурской области от 16.08.2016 по делу № А04-3531/2016 в отношении АО «Буреягэсстрой» введена процедура наблюдения.

Заявитель также полагает, что передаваемые ему материалы не являются «давальческим материалом», предоставленным ФГУП «ГХК» (заказчиком) в рамках заключенных государственных контрактов на выполнение работ, а самостоятельно приобретались АО «Буреягэсстрой» у третьих лиц и в последующем передавались для работы ответчику, что подтверждается условиями договора и доказательствами, представленными в материалы дела (договоры поставки от 01.10.2015 № 2-15-00042, от 03.08.2015 № 2-15-00025, от 01.01.2015 № 02-1/2-6750, от 01.01.2015 № 2050 от 12.12.2014 № 02-1/2-3 63, № 02-1/2-306а от 25.01.2014). Принимая во внимание вышеизложенное, а также смешанный характер договора, заявитель полагает, что обязанностью ООО «Монолит», в том числе, является оплата переданных ему АО «Буреягэсстрой» материалов и оборудования (статьи 486, 516 ГК РФ).

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.11.2018 апелляционная жалоба принята к производству.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 13.11.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 14.11.2018 13:48:01 МСК.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, а также текста определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика заявил устные возражения относительно доводов апелляционной жалобы, указав, что материалы, использованные в производстве работ, являлись давальческим материалом, оплата за них не производилась, частичная оплата по актам производилась только за выполненные работы. Просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, Третий арбитражный апелляционный суд не установил правовых оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как следует из представленных материалов дела, между открытым акционерным обществом «Буреягэсстрой» (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Монолит» (субподрядчик) заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ от 26.12.2014 № 01-1-2333 (далее – договор от 26.12.2014 № 01-1-2333), по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте: «Создание опытно-демонстрационного центра по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий, включая проектно-изыскательские работы», по видам работ и по объемам работ – в соответствие с приложением № 1 к договору «Календарный график выполнения работ» и ежемесячным тематическим заданием (приложение № 5 к договору) и передать результат работы генподрядчику, а генподрядчик обязуется создать необходимые условия, для выполнения работы и оплатить его в соответствии с условиями договора (пункт 2.1. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333).

В пункте 2.2. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333 указано место расположения объекта: Красноярский край, ЗАТО Железногорск, г. Железногорск, Промплощадка ФГУП «ГХК».

В соответствии с пунктом 2.5. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333, договор является смешанным договором, в том числе: договором строительного подряда, договором поставки товаров (материалов), договором оказания услуг машинами и механизмами, договором возмещения затрат генподрядчика на оплату, используемой субподрядчиком электроэнергии, а также иных видов договоров, в зависимости от возникших между сторонами правоотношений в рамках исполнения основного обязательства, возникшего из основной сделки.

Согласно пункту 3.1. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333, общая стоимость всех поручаемых субподрядчику работ по договору в текущих ценах составляет 73 066 252 рубля 54 копейки, в том числе НДС 18% - 11 145 699 рублей 54 копеек. Состав и виды работ, также стоимость каждого из видов работ определены в наборе СМР (приложение № 2) к договору. Из пункта 3.2. следует, что цена договора, на основании которой определяются объем и стоимость поручаемых работ, включает в себя стоимость работ, материалов, оборудования, функционально связанного с выполнением строительно-монтажных работ (включая транспортировку до строительной площадки), рабочей силы; стоимость машин и механизмов, командировочные расходы; стоимость накладных расходов, сметной прибыли; все обязательные платежи и налоги, все расходы, необходимые для выполнения работ и выполнения субподрядчиком всех обязательств по договору и другие затраты субподрядчика, связанные с исполнением договора.

В силу пункта 3.7. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333, стоимость поставляемых по договору субподрядчиков материалов, товаров, конструкций и пр. определяется, исходя из стоимости, указанной в товарных, товарно-транспортных накладных и иных документов, подтверждающих передачу товаров.

Согласно пункту 4.1. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333, календарные сроки выполнения работ и сроки начала и завершения работ определяются Календарным графиком выполнения строительно-монтажных работ, при этом устанавливаются следующие сроки: начало работ – с 12.01.2015, окончание работ – 30.04.2015.

В соответствии с пунктом 6.1.2. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333, работы выполняются иждивением субподрядчика, его силами и средствами, в полном объеме и в соответствии с ежемесячными тематическими заданиями (форма, установленная в приложении № 5 к договору), передаваемыми генподрядчиком субподрядчику не позднее 25 числа предшествующего месяца и составленными на основе календарного графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 1 к договору) и сдать генподрядчику выполненные строительно-монтажные работы в срок, предусмотренный договором.

Согласно пункту 7.1.6. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333, для выполнения договора генподрядчик обязан обеспечить субподрядчика оборудованием в соответствии с рабочей документацией и графиком выдачи в монтаж оборудования.

В соответствии с пунктом 15.1. договора 26.12.2014 № 01-1-2333, все споры и разногласия, вытекающие из договора, рассматриваются Арбитражным судом Красноярского края в соответствии с законодательством с соблюдением претензионного порядка разрешения спора. Претензия рассматривается 15 дней со дня получения. Сторона, получившая претензию, обязана сообщить заявителю о результатах рассмотрения претензии в срок, предусмотренный в пункте (пункт 15.2. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333).

Из пункта 20.1. следует, что договор от 26.12.2014 № 01-1-2333 вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

В приложении № 1 к договору от 26.12.2014 № 01-1-2333 стороны согласовали календарный график выполнения работ ответчиком на объекте.

В приложении № 2 к договору от 26.12.2014 № 01-1-2333 согласован набор строительно-монтажных работ, выполняемых ответчиком на объекте.

В приложении № 3 к договору от 26.12.2014 № 01-1-2333 стороны согласовали порядок взаимодействия генподрядчика и субподрядчика, согласно которому:

- весь персонал субподрядной организации при нахождении на строительной площадке обязан соблюдать правила пропускного и внутриобъектного режима (пункт 2.8.1.);

- каждый сотрудник субподрядной организации, находясь на строительной площадке должен иметь при себе пропуск установленного образца содержащего сведения о наименовании субподрядной организации; личную фотографию, ФИО. Передача сотрудником своего пропуска другому лицу и использование чужого пропуска для прохода на объекты не допускается (пункт 2.8.2.);

- пропуска на автотранспорт и другую самоходную технику оформляет генподрядчик (или уполномоченное им лицо) по письменному запросу субподрядчика. При въезде на территорию организации работники субподрядной организации обязаны предъявить пропуск и документ, удостоверяющий личность. Допуск на территорию работников субподрядных организаций, автотранспорта и другой самоходной техники без оформления в полном объеме вышеназванных документов запрещен (пункт 2.8.6.).

В дополнительном соглашении от 19.05.2015 № 1 к договору от 26.12.2014 № 01-1-2333 стороны пришли к соглашению о продлении срока выполнения работ по договору до 30.09.2015.

Дополнительным соглашением от 07.12.2015 к договору от 26.12.2014 № 01-1-2333 стороны пришли к соглашению о продлении срока выполнения работ по договору до 31.12.2015.

Дополнительным соглашением от 19.01.2016 № 3 к договору от 26.12.2014 № 01-1-2333 стороны пункт 3.1. договора изложили в следующей редакции: «Стоимость всех поручаемых субподрядчику работ по договору в текущих ценах составляет 99 559 913 рублей 44 копеек, в том числе НДС 18% - 15 187 105 рублей 44 копеек. Состав, виды и стоимость выполняемых строительно-монтажных работ определяется в соответствии с «Набором строительно-монтажных работ» (приложение № 2 к дополнительному соглашению).

Во исполнение договора от 26.12.2014 № 01-1-2333 между сторонами подписаны следующие документы:

- акты о приемке выполненных работ от 31.03.2015 № 1; 31.03.2015 № 2; от 31.03.2015 № 3; от 31.03.2015 № 4; от 31.03.2015 № 5; от 31.03.2015 № 6; от 30.04.2015 № 15; от 30.04.2015 № 7; от 30.04.2015 № 9; от 30.04.2015 № 8; от 30.04.2015 № 10; от 30.04.2015 № 14; от 30.04.2015 № 13; от 30.04.2015 № 12; от 30.04.2015 № 11; от 31.10.2015 № 29; от 31.10.2015 № 26; от 31.10.2015 № 30; от 31.10.2015 № 28; от 31.10.2015 № 36; от 31.10.2015 № 37; от 31.10.2015 № 25; от 31.10.2015 № 34; от 31.10.2015 № 27; от 31.05.2015 № 18; от 31.05.2015 № 21; от 31.05.2015 № 20; от 31.05.2015 № 19; от 31.05.2015 № 24; от 31.05.2015 № 22; от 31.05.2015 № 17; от 31.05.2015 № 23; от 31.08.2016 № 72; от 31.10.2015 № 26; от 31.10.2015 № 29; от 31.05.2015 № 24; от 31.03.2016 № 71.

Между Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» (заказчик) и акционерным обществом «Буреягэсстрой» (генеральный подрядчик) 03.06.2013 заключен договор (государственный контракт) № 08-13/501, по условиям которого генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по проекту: Создание опытно-демонстрационного центра (пусковой комплекс) по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий, включая проектно-изыскательские работы, федерального государственного унитарного предприятия «Горно-химический комбинат» (г. Железногорск Красноярского края) и сдать законченный строительством объект и оплатить обусловленную цену за счет выделенных средств федерального бюджета для финансирования строек и объектов для государственных нужд. Статья 9 договора наделяет генподрядчика права привлекать субподрядчиков для выполнения работ. Из пункта 3.2. договора следует, что в цену работ – 4 955 063 000 рублей включаются все расходы, связанные с выполнением работ по договору, расходы на уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, а также вознаграждение подрядчика.

Между истцом и Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» в рамках договора от 03.06.2013 № 08-13/501 подписаны следующие документы:

- акты о приемке выполненных работ: от 30.09.2015 №№ 6.1.7.–6.1.27.; от 30.10.2015 №№ 7.1.1.–7.1.18.; от 15.12.2015 №№ 10.1.1.–10.1.53;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат: от 28.06.2013 № 1; от 31.07.2013 № 2; от 30.08.2013 № 3; от 30.09.2013 № 4; от 31.10.2013 № 5; от 29.11.2013 № 6; от 10.12.2013 № 7; от 31.03.2014 № 1; от 31.03.2014 № 2; от 30.04.2014 № 3; от 30.05.2014 № 4; от 30.06.2014 № 5; от 31.07.2014 № 6; от 29.08.2014 № 7; от 29.08.2014 № 8; от 30.09.2014 № 9; от 31.10.2014 № 10; 28.11.2014 № 11; от 10.12.2014 № 12; от 30.04.2015 № 1, от 28.05.2013 № 2; от 30.06.2015 № 3; от 31.07.2015 № 4; от 31.08.2015 № 5; от 30.09.2015 № 6; от 30.09.2015 № 6.1.; от 30.10.2015 № 7; от 30.10.2015 № 7; от 20.11.2015 № 8; от 30.11.2015 № 9; от 15.12.2015 № 10; от 15.12.2015 № 10.1.

Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» оплачены выполненные работы истцом по договору от 03.06.2013 № 08-13/501, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, заявками на кассовый расход.

Между Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» (государственный заказчик) и акционерным обществом «Буреягэсстрой» (головной исполнитель) 26.03.2015 заключен государственный контракт № 08-15/236, по условиям которого государственный заказчик поручает, а головной исполнитель принимает на себя обязательство в сроки и на условиях государственного контракта выполнить строительно-монтажные работы на объекте «Создание опытно-демонстрационного центра (пусковой комплекс) по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий, включая проектно-изыскательские работы, федерального государственного унитарного предприятия «Горно-химический комбинат» в объемах, предусмотренных утвержденной проектно-сметной документацией, расчетом цены государственного контракта, в соответствии с утвержденным титульным списком стройки на весь период строительства и ежегодными внутриподстроечными титульными списками и передать результат работ государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы в установленном порядке и оплатить обусловленную цену.

Между истцом и Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» в рамках договора от 26.03.2015 № 08-15/236 подписаны следующие документы:

- акты о приемке выполненных работ: от 30.09.2015 №№ 4.1.1. – 4.1.12; от 30.10.2015 №№ 5.1.1. – 5.1.54; от 20.11.2015 №№ 6.1.1. – 6.1.59.; от 30.11.2015 №№ 7.1.1. – 7.1.96.; от 08.12.2015 №№ 8.1.1. – 8.1.48.; от 10.12.2015 №№ 9.1.1. – 9.1.92.; от 15.12.2015 №№ 10.1.1. – 10.1.94.;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат: от 30.06.2015 № 1; от 31.07.2015 № 2; от 31.08.2015 № 3; от 30.09.2015 № 4; от 30.10.2015 № 5; от 20.11.2015 № 6; от 30.11.2015 № 7; от 08.12.2015 № 8; от 10.12.2015 № 9; от 15.12.2015 № 10.

Между открытым акционерным обществом «Буреягэсстрой» (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Монолит» (субподрядчик) 23.09.2015 заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ № 01-1-2379, по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте: «Создание опытно-демонстрационного центра (пусковой комплекс) по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий, включая проектно-изыскательские работы, федерального государственного унитарного предприятия «Горно-химический комбинат» (г. Железногорск Красноярского края)» по видам работ и по объемам работ – в соответствии с приложением № 1 к договору «Календарный график выполнения работ» и ежемесячным тематическим заданием (приложение № 5) и передать результат работы генподрядчику, а генподрядчик обязуется создать необходимые условия, принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Из пункта 3.2. договора от 23.09.2015 № 01-1-2379 следует, что цена договора, на основании которой определяются объем и стоимость поручаемых работ, включает в себя стоимость работ, материалов, оборудования, функционально связанного с выполнением строительно-монтажных работ (включая транспортировку до строительной площадки), рабочей силы; стоимость машин и механизмов, командировочные расходы; стоимость накладных расходов, сметной прибыли; все обязательные платежи и налоги, все расходы, необходимые для выполнения работ и выполнения субподрядчиком всех обязательств по договору и другие затраты субподрядчика, связанные с исполнением договора.

Между истцом и ответчиком в рамках договора подряда от 23.09.2015 № 01-1-2379 подписаны следующие акты о приемке выполненных работ: от 31.08.2016 № 52; от 31.08.2016 № 75; от 31.08.2016 № 77; от 31.08.2016 № 80; от 31.08.2016 № 61; от 31.08.2016 № 81; от 31.08.2016 № 81; от 31.08.2016 № 70; от 31.08.2016 № 71; от 31.08.2016 № 55; от 31.08.2016 № 53.

Истцом на поставку строительных материалов заключены договоры поставки, что подтверждается следующими документами:

- договор поставки от 01.10.2015 № 2-15-00042 на поставку арматуры на объект строительства ОДЦ; сроки поставки октябрь – ноябрь 2015 года; лист согласования договора; счета-фактуры от 10.11.2015 № 1441; от 10.11.2015 № 1443; от 10.11.2015 № 1442; от 10.11.2015 № 1440; товарные накладные от 10.11.2015 № 1470; от 10.11.2015 № 1471; от 10.11.2015 № 1473; от 10.11.2015 № 1472; транспортные железнодорожные накладные № ЭЖ393311; № ЭЖ605549; № ЭЖ605520; № ЭЖ385549;

- договор поставки от 03.08.2015 № 2-15-00025 на поставку арматуры на объект строительства ОДЦ; лист согласования договора;

- договор поставки от 01.01.2015 № 02-1/2-6750 (спецификация отсутствует); счет-фактура от 17.11.2015 № 1473, товарная накладная от 17.11.2015 № 1509 на поставку арматуры, листа г/к;

- договор поставки от 01.01.2015 № 2050 на поставку промышленного бетона и раствора; лист согласования договора; дополнительные соглашения и листы согласования к ним; счет-фактура от 22.12.2015; товарная накладная от 22.12.2015 № 550;

- договор поставки от 12.12.2014 № 02-1/2-363а (спецификация отсутствует); счет-фактура от 07.12.2015 № 00000143; товарная накладная от 07.12.2015 № 94 на поставку болтов фундаментных;

- договор поставки от 25.01.2014 № 02-1/2-306а; универсальный передаточный документ от 09.10.2015 № КСИ00004044 на поставку сетки 5*0,7; универсальный передаточный документ от 14.12.2015 № КСИ00004945 на поставку гаек, шайб, гвоздей и шпилек резьбовых;

- счет-фактура от 24.12.2015; товарная накладная от 24.12.2015 № 68 на поставку закладного изделия ЗИ2.

Истцом ответчику переданы материалы на общую сумму 4 961 755 рублей 27 копеек, что подтверждается товарными накладными: от 16.12.2015 № 1003 на сумму 1 729 391 рубля 96 копеек; от 22.12.2015 № 988 на сумму 854 736 рублей 19 копеек; от 28.12.2015 № 1021 на сумму 32 942 рублей 43 копеек; от 28.12.2015 № 1031 на сумму 28 807 рублей 58 копеек; от 28.12.2015 № 1045 на сумму 99 084 рублей 69 копеек; от 29.12.2015 № 1035 на сумму 2 216 792 рублей 42 копеек.

Ответчиком также представлены следующие акты о приемке выполненных работ:

- по договору от 01.11.2013 № 01-1-2254: от 31.03.2014 № 1-2; от 31.03.2014 № 1-1; от 31.03.2014 № 1-4; от 31.03.2014 № 1-2; от 31.03.2014 № 1-5; от 30.04.2013 № 1-6; от 30.04.2014 № 1-7; от 30.04.2014 № 1-8;

- по договору от 17.10.2014 № 01-1-2314: от 31.12.2015 № 11; от 31.12.2015 № 10; от 28.02.2015 № 8; от 28.02.2015 № 9; от 30.04.2015 № 11; от 30.04.2015 № 10; от 31.05.2015 № 12; от 31.05.2015 № 13; от 31.05.2015 № 14;

Истцом представлен в материалы дела подписанный ответчиком в одностороннем порядке акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2017 по 01.03.2017, согласно которому у истца в пользу ответчика имеется задолженность в размере 882 707 рублей 75 копеек.

В целях соблюдения претензионного порядка урегулирования спора истцом направлена в адрес ответчика претензия от 01.02.2017 № 15-253, в которой содержится требование не позднее 10 календарных дней с момента получения претензии погасить задолженность в размере 3 618 734 рублей 42 копеек по договору от 26.12.2014 № 01-1-2333, указав, что в случае не удовлетворения требований, названных в претензии, истец будет вынужден обратиться в суд с заявлением о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами и судебных расходов. Претензия направлена ответчику 06.02.2017 и получена ответчиком 10.03.2017, согласно почтовому уведомлению № 67502808065717.

В ответе от 10.03.2017 на претензию от 01.02.2017 № 15-253 ответчик указал на наличие задолженности истца перед ответчиком по договору от 23.09.2015 № 01-1-2379 в размере 4 501 422 рублей 16 копеек и наличие задолженности ответчика перед истцом по договору от 26.12.2014 № 01-1-2333 в размере 3 618 734 рублей 42 копеек, на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик заявил о зачете взаимных требований и обратился к истцу с требованием погасить задолженность в размере 882 707 рублей 74 копеек в течение 15 дней с момента получения ответа. К письму истец приложил заявление о зачете взаимных требований между истцом и ответчиком за февраль 2017 года, а также подписанный ответчиком в одностороннем порядке акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2017 по 01.03.2017.

Письмом от 15.03.2017 ответчик сообщил истцу об ошибочно направленном заявлении о зачете взаимных требований между истцом и ответчиком за февраль 2017 года.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате поставленного товара, истец обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим исковым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из представленных материалов дела, заключенный между АО «Буреягэсстрой» и ООО «Монолит» договор от 26.12.2014 № 01-1-2333 является смешанным договором, с элементами договора строительного подряда, отношения по которому регулируются параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Из представленных материалов дела следует, между АО «Буреягэсстрой» и ФГУП «Горно-химический комбинат» заключены государственные контракты от 03.06.2013 № 08-13/501 и от 26.03.2015 № 08-15/236 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Создание опытно-демонстрационного центра (пусковой комплекс) по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий, включая проектно-изыскательские работы, федерального государственного унитарного предприятия «Горно-химический комбинат» (г. Железногорск Красноярского края)».

Основанием же для обращения истца в арбитражный суд с иском к ООО «Монолит» послужило неисполнение ответчиком обязательства по оплате переданного истцом товара в рамках исполнения договора на выполнение строительно-монтажных работ от 26.12.2014 № 01-1-2333. Предметом указанного договора является выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Создание опытно-демонстрационного центра по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий, включая проектно-изыскательские работы»; место расположения объекта: Красноярский край, ЗАТО Железногорск, г. Железногорск, промплощадка ФГУП «ГХК».

Истец в ходе рассмотрения дела указывал на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства заключения договора от 26.12.2014 № 01-1-2333 в целях исполнения истцом обязательств по исполнению государственного контракта от 03.06.2013 № 08-13/501.

Вместе с тем, суд первой инстанции, проанализировав приложение № 2 к договору от 26.12.2014 № 01-1-2333, содержащее указание на локальные сметные расчеты, аналогичные содержащимся в актах выполненных работ по форме КС-2, подписанных акционерным обществом «Буреягэсстрой» и ФГУП «Горно-химический комбинат в рамках контракта от 03.06.2013 № 08-13/501; а также учитывая, что из пояснений ФГУП «Горно-химический комбинат» следует, что ООО «Монолит» привлечено в качестве субподрядчика для выполнения работ, пришел к верному выводу о взаимосвязи работ, выполненных в рамках договора от 26.12.2014 № 01-1-2333, заключенного между истцом и ответчиком, и работ, выполнение которых предусмотрено контрактом от 03.06.2013 № 08-13/501, и установил, что в целях исполнения контракта от 03.06.2013 № 08-13/501 истцом заключен договор с ответчиком от 26.12.2014 № 01-1-2333.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, которые и оплачивается заказчиком.

Согласно пункту 3.1. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333 в редакции дополнительного соглашения от 19.01.2016 № 3, стоимость всех поручаемых субподрядчику работ по договору в текущих ценах составляет 99 559 913 рублей 44 копеек, в том числе НДС 18% - 15 187 105 рублей 44 копеек. Состав, виды и стоимость выполняемых строительно-монтажных работ определяется в соответствии с приложением № 2 к дополнительному соглашению. Из пункта 3.2. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333 следует, что цена договора, на основании которой определяются объем и стоимость поручаемых работ, включает в себя стоимость работ, материалов, оборудования, функционально связанного с выполнением строительно-монтажных работ (включая транспортировку до строительной площадки), рабочей силы; стоимость машин и механизмов, командировочные расходы; стоимость накладных расходов, сметной прибыли; все обязательные платежи и налоги, все расходы, необходимые для выполнения работ и выполнения субподрядчиком всех обязательств по договору и другие затраты субподрядчика, связанные с исполнением договора.

Вместе с тем, из пункта 3.2. договора (контракта) от 03.06.2013 № 08-13/501 следует, что в цену работ – 4 955 063 000 рублей включаются все расходы, связанные с выполнением работ по договору, расходы на уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, а также вознаграждение подрядчика.

Учитывая, что работы по договору от 26.12.2014 № 01-1-2333 выполнялись ответчиком для истца в целях исполнения контракта от 03.06.2013 № 08-13/501; в цену работ по контракту от 03.06.2013 № 08-13/501 включаются все расходы заказчика; из пояснений ФГУП «Горно-химический комбинат» следует, что работы по контракту от 03.06.2013 № 08-13/501, в том числе, строительные материалы, оплачены истцу в полном объеме; в материалы дела представлены платежные документы, подтверждающие оплату истцу по контракту от 03.06.2013 № 08-13/501; а также учитывая, что материалы приобретались истцом для использования в строительстве объекта «Создание опытно-демонстрационного центра по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий, включая проектно-изыскательские работы», суд приходит к выводу, что материалы, используемые при проведении работ в рамках договора от 26.12.2014 № 01-1-2333, являются давальческими, поскольку вовлекались истцом в строительство исключительно с целью дальнейшей передачи заказчику – ФГУП «Горно-химический комбинат» в составе готового объекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В соответствии с пунктом 6.1.2. договора от 26.12.2014 № 01-1-2333, работы выполняются иждивением субподрядчика, его силами и средствами, в полном объеме и в соответствии с ежемесячными тематическими заданиями (форма, установленная в приложении № 5 к договору), передаваемыми генподрядчиком субподрядчику не позднее 25 числа предшествующего месяца и составленными на основе календарного графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 1 к договору) и сдать генподрядчику выполненные строительно-монтажные работы в срок. предусмотренный договором.

Судом первой инстанции верно установлено, что несмотря на предусмотренное законом (статья 704 ГК РФ) и договором от 26.12.2014 № 01-1-2333 (пункт 6.1.2.) выполнение работ иждивением подрядчика, факт передачи истцом и получения ответчиком давальческого материала для выполнения работ по договору от 26.12.2014 № 01-1-2333 подтвержден представленными в материалы дела товарными накладными от 16.12.2015 № 1003 на сумму 1 729 391 рубль 96 копеек; от 22.12.2015 № 988 на сумму 854 736 рублей 19 копеек; от 28.12.2015 № 1021 на сумму 32 942 рублей 43 копеек; от 28.12.2015 № 1031 на сумму 28 807 рублей 58 копеек; от 28.12.2015 № 1045 на сумму 99 084 рублей 69 копеек; от 29.12.2015 № 1035 на сумму 2 216 792 рублей 42 копеек. Указанные накладные имеют ссылку на договор подряда от 26.12.2014 № 01-1-2333, содержат подпись лица, принявшего товар и оттиски печати истца и ответчика.

В пункте 156 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 № 119н, определено понятие давальческих материалов, а именно: это материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 713 ГК РФ, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В материалы дела ответчиком представлен расчет движения строительных материалов, полученных обществом с ограниченной ответственностью «Монолит» от акционерного общества «Буреягэсстрой» с указанием объемов используемых строительных материалов при проведении работ для истца в интересах заказчика – Федерального государственного унитарного предприятия «Горно-химический комбинат», имеются ссылки на акты выполненных работ по форме КС-2, подписанные между истцом и ответчиком, а также на акты выполненных работ по форме КС-2, подписанных между истцом и Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» в рамках исполнения контракта.

Из представленных в материалы дела документов следует, что поставленные истцом ответчику строительные материалы использованы ответчиком в строительстве. Истцом в ходе рассмотрения дела представленный ответчиком расчет не оспорен.

Кроме того, судом первой инстанции учтены пояснения заказчика строительно-монтажных работ объекта «Создание опытно-демонстрационного центра по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий, включая проектно-изыскательские работы» - ФФГУП «Горно-химический комбинат», согласно которым, все материалы, завезенные на территорию предприятия (Красноярский край, ЗАТО г. Железногорск, промплощадка ФГУП «ГХК»), использованы субподрядчиками в строительстве, никакие материалы, в силу особого режима объекта, не могли быть вывезены с объекта субподрядчиками, полномочиями на ввоз и вывоз строительных материалов обладал генеральный подрядчик.

В материалы дела также представлена инструкция ФГУП «Горно-химический комбинат» «О порядке провоза (проноса) товарно-материальных ценностей ФГУП «ГХК» (далее – Инструкция), согласно пункту 1.3. которой провоз (пронос) товарно-материальных ценностей на (с) территорию подразделений и объекты предприятия осуществляется: по пропускам первой группы ФГУП «ГХК», материальным пропускам, разрешениям на пронос запрещенных предметов. Согласно пункту 5.14. Инструкции, провоз (пронос) товарно-материальных ценностей, вывозимых автотранспортом или выносимых на руках, осуществляется на основании материального пропуска. Из пункта 5.2.2. Инструкции следует, что заявки установленного образца на товарно-материальные ценности, принадлежащие сторонним организациям (организациям, не являющимися структурными подразделениями ФГУП «ГХК», но выполняющими работы на территории предприятия), при отпуске со складов предприятия, с других мест хранения в подразделениях или на объектах предприятия, поданные представителем сторонней организацией руководителю подразделения предприятия, завизированные руководителем подразделения предприятия и согласованные с ОО УКС или ОТМС. Заявка подписывается руководителем и главным (старшим) бухгалтером сторонней организации. Все подписи и визы в заявке подлежат расшифровке. Подписи руководителя печатью указанной организации.

Судом первой инстанции установлено, что по сложившейся практике на предприятии, вывоз товарно-материальных ценностей мог производить генподрядчик (АО «Буреягэсстрой»), а субподрядчик (ООО «Монолит») исключительно по заявке согласованной с генподрядчиком. Доказательства согласования заявки ответчиком в целях вывоза каких-либо строительных материалов в материалы дела не представлены.

Из материалов дела следует, что все строительные материалы завезены на объект исключительно истцом, но не ответчиком, последний не имел возможности в силу режимности объекта вывезти какие-либо материалы с территории объекта строительства, весь объем переданных истцом материалов вовлечен в объект строительства.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ответчика о зачете взаимных требований на сумму 3 618 734 рублей 42 копеек на основании следующего.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Статьей 411 ГК РФ предусмотрено, что не допускается зачет требований в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Абзацем 6 пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» установлено, что с даты вынесения арбитражным судом определения о введении в отношении должника наблюдения не допускается прекращение его денежных обязательств путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 14 Информационного письма от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», зачет встречного однородного требования не допустим с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

Материалами дела установлено, что определением Арбитражного суда Амурской области от 14.04.2016 по делу № А04-3531/2016 принято заявление к производству суда о признании АО «Буреягэсстрой» банкротом. Определением Арбитражного суда Амурской области от 16.08.2016 по делу № А04-3531/2016 в отношении АО «Буреягэсстрой» введена процедура наблюдения. Решением Арбитражного суда Амурской области от 14.12.2016 по делу № А04-3531/2016 АО «Буреягэсстрой» признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

В ходе рассмотрения дела ответчик ссылался на заявление о зачете взаимных требований между истцом и ответчиком за август 2016 года (с учетом сопроводительного письма ответчика от 15.03.2017). Истец указывал, что заявление о зачете получено им 29.08.2016. Доказательства получения истцом заявления о зачете взаимных требований раньше указанной даты в материалы дела не представлены. С учетом изложенного, ответчиком заявлено о зачете взаимных требований после введения процедуры наблюдения в отношении истца.

Судом первой инстанции также учтено, что по смыслу норм права установлен запрет на проведение зачета однородных обязательств, вследствие чего задолженность ответчика не может быть зачтена в интересах истца. Таким образом, доводы ответчика в рассматриваемой части правомерно отклонены судом первой инстанции.

Оснований для переоценки указанного вывода суда у судебной коллегии не имеется.

Суд первой инстанции также обоснованно отклонил довод истца о том, что заявление ответчика о зачете взаимных требований возможно квалифицировать как признание иска, поскольку из представленного заявления о зачете взаимных требований между истцом и ответчиком за август 2016 года не представляется возможным достоверно установить, что задолженность образовалась непосредственно из-за стоимости поставленных материалов по договору от 26.12.2014 № 01-1-2333, в связи с чем указанное заявление о зачете взаимных требований не может являться достаточным основанием, подтверждающим наличие задолженности, которую просил взыскать истец и, соответственно, признания такой задолженности ответчиком. Ответчик задолженность, предъявленную ко взысканию в рамках рассматриваемого спора, не признал.

Учитывая, что договор от 26.12.2014 № 01-1-2333 заключен истцом в целях исполнения контракта от 03.06.2013 № 08-13/501; учитывая, что в цену работ по контракту от 03.06.2013 № 08-13/501 включаются все расходы заказчика; учитывая, что из пояснений ФГУП «Горно-химический комбинат» следует, что работы по контракту от 03.06.2013 № 08-13/501, в том числе, стоимость строительных материалов, оплачены (в материалы дела представлены платежные документы, подтверждающие оплату по контракту от 03.06.2013 № 08-13/501); учитывая, что материалы приобретались истцом для использования в строительстве объекта «Создание опытно-демонстрационного центра по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий, включая проектно-изыскательские работы», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что материалы, использованные в производстве работ в рамках договора от 26.12.2014 № 01-1-2333, являются давальческими, поскольку вовлекались и вовлечены в строительство исключительно с целью дальнейшей передачи заказчику – ФГУП «Горно-химический комбинат» в составе готового объекта.

А также, учитывая, подтвержденным представленными в материалы дела товарными накладными факт передачи истцом и получения ответчиком давальческого материала для выполнения работ по договору от 26.12.2014 № 01-1-2333; принимая во внимание представленные в материалы дела акты выполненных работ (форма КС-2), из которых следует использование переданных истцом материалов в строительстве рассматриваемого объекта; учитывая, что строительно-монтажные работы производились на объекте с особым режимным допуском (территория промплощадки ФГУП «ГХК»), а также принимая во внимание, что провоз (пронос) товарно-материальных ценностей на (с) территорию(и) предприятия регулируется инструкцией ФГУП «Горно-химический комбинат» «О порядке провоза (проноса) товарно-материальных ценностей ФГУП «ГХК»; учитывая, что по сложившейся на предприятии практике, вывоз товарно-материальных ценностей мог производить генподрядчик (акционерное общество «Буреягэсстрой»), а субподрядчик (ООО «Монолит») исключительно по заявке согласованной с генподрядчиком, при этом доказательства оформления заявки на вывоз товарно-материальных ценностей (неиспользованные строительные материалы) не представлены; кроме того, учитывая пояснения ФГУП «Горно-химический комбинат» о том, что все материалы необходимые для выполнения обязательств по вышеуказанным государственным контрактам истцом перед предприятием использованы в строительстве объекта полностью (доказательства обратного в материалы дела не представлены), суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что поскольку в целях обеспечения строительства материалами АО «Буреягэсстрой» передавало ответчику материалы для производства работ, а субподрядчик (ООО «Монолит») использовал такие материалы исключительно для нужд и в интересах истца в целях выполнения обязательств по договору подряда, то собственником переданных материалов в результате вовлечения их в строительство стал заказчик - ФГУП «Горно-химический комбинат». Судом первой инстанции также учтено, что обязательства ФГУП «Горно-химический комбинат» перед АО «Буреягэсстрой» по контракту от 03.06.2013 № 08-13/501 в части оплаты выполненных работ и строительных материалов исполнены в полном объеме.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы истца, в удовлетворении иска правомерно отказано.

Апелляционная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что произведенный зачет взаимных требований является недействительным, подлежат отклонению, доводы ответчика о проведении зачета являлись предметом исследования и обоснованно отклонены судом первой инстанции. Суд первой инстанции, со ссылкой на пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», верно указал, что произведенный зачет взаимных требований противоречит законодательству о банкротстве, которым установлен запрет на проведение зачета однородных обязательств с даты возбуждения дела о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции считает правильным применение судом первой инстанции положений статей 410-411 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, выводы о зачете требований сторон не являлись основанием для отказа в иске, судебный акт не содержит подобных выводов.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что передаваемые ему материалы не являются «давальческим материалом», а самостоятельно приобретены истцом у третьих лиц и в последующем передавались для работы ответчику, в связи с чем, обязанностью ООО «Монолит» является, в том числе и оплата переданных ему материалов и оборудования (статьи 486, 516 ГК РФ), также признаются судебной коллегией несостоятельными, и противоречащими материалам дела. Доводы являлись предметом исследования судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что передаваемые материалы, использованные в производстве работ, являлись давальческим материалом. Судом апелляционной инстанции установлено, что стороны оформляли акты КС-2 без выделения давальческих материалов, по сложившейся практике оплата за переданный материал не производилась, а частичная оплата по актам производилась лишь за выполненные работы с проведением зачета. При этом, доказательств оплаты заказчиком актов КС-2 в полном объеме, в том числе с учетом стоимости материалов, переданных им подрядчику для производства работ, истцом не представлено. Оснований полагать, что на стороне подрядчика образовалось неосновательное обогащение в виде стоимости материалов, оплаченных в составе работ, не имеется.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения иска и взыскания стоимости материалов у суда первой инстанции не имелось, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, при этом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о наличии оснований для изменения или отмены обжалуемого акта. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы. Поскольку заявителю предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, с акционерного общества «Буреягэсстрой» подлежит взысканию в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 102, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 августа 2018 года по делу № А33-13557/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества «Буреягэсстрой» (ИНН 2813005249, ОГРН 1022800872951) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины.


Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.



Председательствующий


Л.Е. Споткай


Судьи:


И.Н. Бутина



В.В. Радзиховская