Решение от 22 августа 2017 г. по делу № А42-3674/2016

Арбитражный суд Мурманской области

улица Книповича, дом 20, город Мурманск, 183049

http://www.murmansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

город Мурманск Дело № А42-3674/2016

“ 23 “ августа 2017 года

Судья Арбитражного суда Мурманской области Панфилова Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску Акционерного общества «СмартИнжиниринг» к Акционерному обществу «Апатит» о взыскании 32 371 000 руб. и обязании принять работы, и встречное исковое заявление Акционерного общества «Апатит» к Акционерному обществу «СмартИнжиниринг» о взыскании 31 743 200 руб., третьи лица: ООО «Мастер спецстрой», ООО «Таст Плюс», при участии в судебном заседании представителей: от истца – ФИО2 – по доверенности;

от ответчика – ФИО3 – по доверенности;

иные участники – не явились, извещены

Резолютивная часть решения вынесена 16 августа 2017 года

Мотивированное решение изготовлено 23 августа 2017 года

установил:

Акционерное общество «СмартИнжиниринг» (далее – истец, АО «СмартИнжиниринг») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с исковым заявлением к Акционерному обществу «Апатит» (далее – ответчик, АО «Апатит») о взыскании с ответчика 32 371 000 руб. стоимости выполненных работ по договору подряда № 1/04 от 02.04.2015 и об обязании ответчика принять фактически выполненные ответчиком работы на сумму 32 371 000 руб.

Расчет суммы иска (т.18 л.д.81) произведен как сложение стоимости работ, указанных в акте приемки № 14/1 от 29.04.2016 и в акте № 14/2 от 29.04.2016.

Ответчиком подан встречный иск о взыскании 32 371000 руб. неотработанного аванса по договору подряда № 1/04 от 02.04.2015 (т.5 л.д.1).

Определением от 22.06.2016 встречный иск принят к производству суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

В отзыве на иск (т. 6 л.д.1) и в дополнительных пояснениях по делу АО «Апатит» против первоначального иска возражало. Ответчик указал, что каких-либо соглашений об изменении цены или объема работ стороны не заключали, все выполненные истцом по договору работы ответчиком были приняты и оплачены, а в остальной части работы, на которые ответчик ссылается в иске и которые поименованы в актах приемки № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016, либо выполнялись иными лицами, либо не выполнены, либо выполнены и уже приняты и оплачены по другим актам приемки. Работы истец выполнил частично, а другие работы выполнялись для АО «Апатит» иными лицами, в том числе, ООО «Мастер спецстрой», ООО «Таст Плюс», на основании договоров, заключенных между третьими лицами и АО «Апатит».

Истец против встречного иска возражал, ссылаясь на доводы, изложенные в первоначальном иске.

Определением суда от 09.11.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Мастер спецстрой» и ООО «Таст Плюс» (т.9 л.д.46).

ООО «Мастер спецстрой» в отзыве (т.9 л.д. 52) поддержало встречный иск, указав, что по разделу 5 акта № 14/2, работы выполнялись не истцом, а ООО «Мастер спецстрой» на основании договора между ООО «Мастер спецстрой» и АО «Апатит». На момент принятия объекта строительства обществом «Мастер спецстрой» и обществом «Таст Плюс», работы на объекте завершены не были, объект к эксплуатации был не пригоден.

ООО «Таст Плюс» в отзыве (т.9 л.д. 63) указало, что между ним и АО «СмартИнжиниринг» был заключен договор субподряда на проведение работ на рассматриваемом объекте, по которому третье лицо выполняло строительные работы. После расторжения с 08.06.2016 договора с АО «СмартИнжиниринг», ООО «Таст Плюс» заключило договор с АО «Апатит» на выполнение работ на указанном объекте, на основании которого был выполнен весь комплекс работ по сдаче объекта.

В отзывах третьи лица просили рассмотреть дело в отсутствие своих представителей.

В судебном заседании истец поддержал первоначальный иск, в удовлетворении встречного иска просил отказать. Также просил взыскать 184 855 руб. судебных расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска и 300 000 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Ответчик произвел корректировку расчета суммы встречного иска, исключив из перечисленных ответчиком истцу оплат по договору 627 800 руб. в связи с отсутствием документального подтверждения факта взаимозачета. В связи с этим уточнил встречный иск и просил взыскать 31 743 200 руб. неотработанного истцом аванса по договору подряда, произведя расчет следующим образом: 87 698 200 руб. (сумма перечисленных ответчиком истцу денежных средств по договору) – 55 955 000 руб. (стоимость выполненных истцом и принятых ответчиком работ) = 31 743 200 руб. В удовлетворении первоначального иска просил отказать. Также просил взыскать с истца судебные расходы по оплате госпошлины за рассмотрение иска и 3000 руб. судебных расходов по оплате госпошлины за рассмотрение заявления об обеспечении иска. Представитель ответчика пояснил, что после получения от истца письма с отказом от исполнения договора, договор фактически не исполнялся сторонами, ответчик, хоть и считал отказ истца некорректным, но фактически согласился с ним, принял его.

Судом на основании статьи 49 АПК РФ принято уточнение встречного иска.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, своих представителей в заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обстоятельств дела и мнения сторон, дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из материалов дела, 02.04.2015 ответчик (заказчик) и истец (подрядчик) заключили договор подряда № 1/04, согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика (Приложение 1) в порядке и на условиях, установленных настоящим договором, выполнить комплекс работ: проектно-изыскательские, строительно-монтажные и пусконаладочные работы на объекте: «Строительство бассейна на территории санатория «Тирвас», предполагаемого к строительству по адресу: <...> на земельном участке с кадастровым номером 51:15:0020102:10, а Заказчик обязуется принять и оплатить следующие работ, выполняемые Подрядчиком поэтапно:

Этап 1: проектно-изыскательские (ПИР) работы на разработку проектной документации, в соответствии с техническим заданием на проектирование (Приложение № I);

Этап 2: строительно-монтажные (СМР) и пусконаладочные (ПНР) работы в соответствии с проектной документацией, разработанной подрядчиком в соответствии с настоящим договором.

Согласно пункту 1.2. договора, объем и содержание проектной продукции, подлежащей разработке и сдаче, определяются Постановлением Правительства Российской Федерации № 87 от 16.02.2008 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» с учетом действующего законодательства в области технического регулирования и ограничения на проектирование.

Согласно пункту 2.1 стоимость работ по настоящему договору определяется предельной договорной ценой, которая на момент подписания договора определена протоколом соглашения о договорной цене (Приложение № 2) на основании коммерческой спецификации (Приложение № 3) и составляет 75 700 000 руб. (семьдесят пять миллионов семьсот тысяч рублей), кроме того НДС (18 %) в сумме 13 626 000 руб., из них:

- проектно-изыскательские работы (ПИР) - 7 203 389,83 руб. без учета НДС;

- строительно-монтажные работы (СМР) - 64 937 288,13 руб. без учета НДС;

- пусконаладочные работы (ПНР) - 3 559 322,03 руб.

Согласно пункту 3.1 договора, календарные сроки выполнения работ определяются согласно графику производства работ (Приложение № 4):

ПИР: Дата начала работ - не позднее 5 календарных дней с даты подписания договора, а также предоставления подрядчику подписанных со стороны заказчика экземпляров настоящего договора и всех приложений к нему, включая Приложение №1 и Приложение №4.

Срок проведения работ по проведению ПИР составляет - 3 календарных месяца с даты начала работ, определенной настоящим пунктом для ПИР.

СМР и ПНР: Дата начала работ - не позднее 3 календарных месяцев с даты подписания договора, но не ранее даты подписания заказчиком и передачи подрядчику актов выполненных работ по ПИР.

Срок проведения работ СМР и ПНР составляет - 15 календарных месяцев с даты начала работ, определенной настоящим пунктом для СМР и ПНР.

Окончание работ по договору - 01.08.2016.

В приложении № 6 к договору указаны требования к оформлению исполнительной документации (т.2 л.д.19).

17 декабря 2015 года сторонами подписано дополнительное соглашение к договору.

АО «Апатит» платежными поручениями № 3450 от 29.12.2015 и № 3207 от 06.05.2015 (т. 5 л.д. 46,47) произвело перечисление АО «СмартИнжиниринг» 65 152 500 руб. предоплаты по договору № 1/04 от 02.04.2015, кроме того, по выставленным истцом счетам произвело оплату работ по договору на сумму 22 545 700 руб. платежными поручениями № 2303 от 17.09.2015, № 2924 от 26.11.2015, № 3707 от 10.08.2015 № 45522 от 24.09.2015, № 47417 от 29.10.2015, № 47882 от 10.11.2015, № 000383 от 15.09.2015 (т. 5 л.д. 30 – 36).

Истец в иске указывает, что выполнил работы по договору в полном объеме, а ответчик принял только работы стоимостью 56 955 000 руб., а на оставшийся объем выполненных работ истец составил и направил ответчику справку о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 29.04.2016 и акт о приемке выполненных работ № 14 от 29.04.2016 на 32 371 000 руб. (т.4 л.д.104, 105).

Указанные документы направлены ответчику вместе со счетом-фактурой 25.05.2016, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения в ценное письмо (т.4 л.д.107).

Указанные работы АО «Апатит» не приняты.

В письме исх.№ 51-04/6014 от 29.04.2016 истец указал, что им выполнялись дополнительные работы в связи с изменением по требованию ответчика проектных решений, что повлекло увеличение стоимости работ, и просил в срочном порядке рассмотреть вопрос о согласовании направленных смет и об увеличении стоимости работ по договору, известил о приостановлении производства работ до получения ответа (т.1 л.д.59).

В письме от 04.05.2016 истец отказался от исполнения договора подряда в связи с неполучением от ответчика ответа на запрос, изложенный в письме от 29.04.2016 (т. 4 л.д.130). Отказ направлен ответчику 04.05.2016, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения в письмо (т.4 л.д.129).

Отказ от исполнения договора поступил ответчику 16.05.2016 (т.5 л.д.48), что подтверждается входящим штампом ответчика.

В письме от 10.05.2016 ответчик потребовал у истца возврата неотработанного аванса, со ссылкой на нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных графиком (т. 5 л.д. 49).

В письме от 20.06.2016 ответчик заявил отказ от подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 29.04.2016 и акта о приемке выполненных работ № 14 от 29.04.2016 на 32 371 000 руб., указав, что указанные работы ни АО «СмартИнжиниринг», ни его субподрядчиками не выполнялись, оснований для подписания акта и справки не имеется (т. 9 л.д.72). Письмо направлено истцу 20.06.2016, что подтверждается списком почтовых направлений со штампом почтового отделения связи (т.9 л.д.73,74).

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд приходит к следующему.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом.

Как установлено пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда должны быть определены начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2, 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Согласно статьям 709, 328 Гражданского кодекса РФ, обязанности по выполнению подрядчиком порученных работ и по их оплате заказчиком носят встречный характер, при этом возникновению договорного денежного обязательства предшествуют согласованные сторонами действия по сдаче-приемке работ, подтверждающей потребительскую ценность их результата.

В силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания требований по иску и возражений возложено на сторону, их заявляющую. По данной категории дел подрядчик обязан доказать факт выполнения работ, а заказчик - факт их оплаты. По общему правилу, до подписания актов сдачи работ на подрядчике лежит бремя доказывания соответствия выполненных работ по объему и качеству условиям договора.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд РФ в пункте 8 Информационного письма Президиума N 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», статья 753 Гражданского кодекса РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их реального объема объему, приведенному в актах КС-2 и КС-3, возложено на подрядчика.

В связи с тем, что по делу имеется спор об объемах выполненных по договору работ, по делу по ходатайству истца проведена судебная экспертиза.

В ходе судебной экспертизы экспертами устанавливалось, были ли фактически выполнены указанные в актах № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016 строительно-монтажные работы на рассматриваемом объекте АО «СмартИнжиниринг» или другими организациями от имени АО «СмартИнжиниринг»; входили ли эти работы в состав работ, выполненных на данном объекте и принятых ранее (по другим актам приемки); и какова рыночная стоимость указанных в актах № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016 строительно-монтажных работ, фактически выполненных АО «СмартИнжиниринг» или другими организациями от имени АО «СмартИнжиниринг», и не вошедших в состав работ, принятых ранее.

Согласно заключению судебной экспертизы, из указанных в актах № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016 работ, частично работы, выполненные АО «СмартИнжиниринг» или иными организациями от имени истца, уже ранее были приняты заказчиком по другим актам приемки, и частично – не приняты.

Рыночная стоимость строительно-монтажных работ на объекте «Строительство бассейна на территории санатория «Тирвас», из указанных в актах № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016, часть которых фактически выполнена АО «СмартИнжиниринг» или другими организациями от имени АО «СмартИнжиниринг», и которые не вошли в состав работ, ранее принятых заказчиком, по состоянию на момент их выполнения, с учетом условий договора подряда № 1/04 от 02.04.2015, составила 2 496 228 руб.

Определение экспертами рыночной стоимости работ с учетом условий договора № 1/04 от 02.04.2015, в том числе, с применением рыночного коэффициента уторговывания, суд считает правомерным.

В рассматриваемом случае, при заключении договора коэффициент уторговывания составил 58%.

С учетом положений статей 424, 709 ГК РФ, выполненные в рамках договора работы подлежат оплате по цене, установленной договором.

Согласно пункту 2.1 договора подряда № 1/04 стоимость работ по договору определяется предельной договорной ценой.

Доказательств того, что стоимость работ по договору была в установленном порядке изменена, либо изменялись объемы и виды работ, истцом суду не представлено.

При этом, в заключении экспертизы (стр. 50 экспертного заключения) указано, что так как все работы, включенные в акты №14/1 и № 14/2 от 29.04.2016 входят в состав работ объектной сметы, предусмотрены рабочим проектом и дополнительными не являются, для определения рыночной стоимости выполненных АО «СмартИнжиниринг» работ на момент их выполнения, необходимо применять коэффициент уторговывания 0,58, который был применен сторонами при заключении договора подряда.

Возражения истца относительно результатов судебной экспертизы судом не принимаются.

Экспертное заключение оформлено надлежащим образом, эксперты представили расписку о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доводов, опровергающих либо ставящих под сомнение выводы судебной экспертизы, истцом не приведено и таких доказательств не представлено.

Ссылка истца на нарушение экспертами его процессуальных прав в связи с тем, что представители истца не присутствовали на натурном осмотре объекта исследования, судом не принимается.

На основании пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Согласно пункту 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы.

Присутствие при проведении экспертизы лиц, участвующих в деле, является правом, реализация которого поставлена в зависимость от волеизъявления самого лица, участвующего в деле, выраженного в подаче в суд соответствующего ходатайства.

В определении суда о назначении по делу судебной экспертизы было отражено, что с учетом положений части 2 статьи 83 АПК РФ судом были удовлетворены ходатайства сторон о возможности присутствовать при проведении экспертом осмотра объекта исследования, в связи с чем эксперту следовало известить истца и ответчика о дате и времени осмотра объекта исследования.

Экспертами были представлены в материалы дела доказательства направления истцу по факсимильной связи и почтовыми отправлениями извещения о месте, дате и времени проведения осмотра. Таким образом, эксперты приняли все зависящие от них меры по извещению истца.

Эксперты не могут нести ответственность за неполучение истцом корреспонденции или его неявку на осмотр объекта исследования.

Довод истца о том, что в случае присутствия на натурном осмотре представителей истца, выводы экспертизы могли бы быть совсем иными, судом также не принимается.

В соответствии с частью 2 статьи 83 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта является одним из видов доказательств, оценивается в совокупности со всеми другими доказательствами и не носит приоритетного характера над другими доказательствами по делу (часть 5 статьи 71, часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Возражения истца относительно заключения судебной экспертизы не подкреплены какими-либо представленными в дело доказательствами и носят формальный характер.

С учетом изложенного в экспертном заключении, а также доводов сторон, оценив представленные по делу доказательства, а также полноту и обоснованность содержащихся в заключении выводов экспертов, суд считает подтвержденным факт выполнения истцом работ по договору, которые были отражены в актах № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016, и которые ранее не были приняты ответчиком по другим актам приемки работ, стоимостью 2 496 228 руб.

В остальной части позиция истца не подтверждена надлежащими доказательствами.

Выполненные работы должны быть оплачены в силу обязательств заказчика по договору.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и не оспаривается истцом, ответчиком по договору подряда перечислено истцу 87 698 200 руб., из них 65 152 500 руб. в виде авансовых платежей. Указанные оплаты подтверждаются платежными поручениями (т. 5 л.д. 30 – 36, 46, 47), в каждом из которых в поле «назначение платежа» имеется ссылка на договор подряда от 02.04.2015 № 1/04, также проставлены отметки о списании денежных средств.

Согласно представленным в материалы дела справкам о стоимости выполненных работ и затрат (т.5 л.д. 37 – 41) и соответствующим актам приемки, стоимость выполненных истцом и принятых ответчиком работ по договору составила 55 955 000 руб.

Кроме того, стоимость фактически выполненных истцом и не принятых ответчиком работ, составила 2 496 228 руб.

Таким образом, общая стоимость подлежащих оплате работ, выполненных истцом и от его имени иными организациями, составила 58 451 228 руб. (55 955 000 руб. + 2 496 228 руб.).

Истец документально не подтвердил, что им выполнено работ по договору на сумму, превышающую 58 451 228 руб.

С учетом изложенного, все выполненные истцом по договору работы уже оплачены ответчиком, а сумма перечисленного АО «Апатит» и неотработанного истцом аванса составит 29 246 972 руб. (87 698 200 - 58 451 228).

При таких обстоятельствах, требования АО «СмартИнжиниринг» о взыскании 32 371 000 руб. удовлетворению не подлежат.

Требования истца об обязании АО «Апатит» принять выполненные работы на сумму 32 371 000 руб. также не подлежат удовлетворению, как по изложенным основаниям, так и ввиду следующего.

Как упоминалось выше, согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

При этом положения действующего законодательства о строительном подряде не предусматривают возможности понудить заказчика подписать акты приемки выполненных работ.

Последствия отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ иные.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта, названная норма таким образом защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При необоснованном, по мнению подрядчика, отказе заказчика от подписания акта приемки, подрядчик не лишен права, при наличии к тому оснований, обратиться к заказчику с иском о взыскании задолженности за выполненные работы, в процессе рассмотрения которого будут устанавливаться обстоятельства, касающиеся выполнения подрядчиком работ и предъявления их заказчику.

Истцом выбран ненадлежащий способ защиты своего права в части требований об обязании ответчика принять выполненные работы.

Изложенный вывод соответствует и сложившейся судебной практике (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 10.06.2016 N Ф10-1868/2016 по делу N А09-7161/2015 и пр.). С учетом изложенного, суд отказывает в удовлетворении первоначального иска.

Ответчик в заседании и в пояснениях по делу указал, что заявляя отказ от исполнения договора, истец повел себя недобросовестно, так как законные основания для такого отказа у истца отсутствовали. Вместе с тем, получив от истца отказ, и учитывая ненадлежащее исполнение истцом обязательств, АО «Апатит» согласилось с отказом истца и исполнение работ по договору прекратилось.

Таким образом, совместное волеизъявление сторон было направлено на прекращение исполнения договора, на прекращение обязательств сторон по нему после отказа подрядчика от исполнения договора, в связи с чем взаимные обязательства сторон по договору прекращены.

Учитывая изложенные обстоятельства, положения статьи 1102 ГК РФ, у АО «СмартИнжиниринг» отсутствуют правовые основания для удержания неотработанного аванса.

Требование о возврате неотработанного аванса было изложено в письме от 10.05.2016, в котором ответчик также предупреждал о возможности взыскания денежных средств в судебном порядке. Кроме того, до обращения с встречным иском АО «Апатит» в мае 2016 года направляло в адрес АО «СмартИнжиниринг» и в Арбитражный суд Мурманской области исковое заявление о взыскании суммы неотработанного аванса.

Таким образом, АО «Апатит» до обращения в суд со встречным иском предпринимало меры по урегулированию возникшего спора.

В письме от 06.07.2016 (т.9 л.д.69) ответчик также предлагал истцу возвратить неотработанный аванс, письмо направлено почтой (т.9 л.д.70,71).

Неотработанный аванс ответчику до настоящего времени не возвращен.

Встречный иск подлежит удовлетворению в части взыскания с истца в пользу АО «Апатит» 29 246 972 руб. неотработанного аванса (87 698 200 - 58 451 228).

Возражения ответчика в части несогласия с признанием подтвержденным факта выполнения истцом работ по договору, которые были отражены в актах № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016, и которые ранее не были приняты ответчиком по другим актам приемки работ, стоимостью 2 496 228 руб., судом не принимаются ввиду следующего.

Указанные работы предъявлялись истцом ответчику к приемке, направлялись для подписания справка о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 29.04.2016, акт о приемке выполненных работ № 14 от 29.04.2016 на 32 371 000 руб., акты № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016. С учетом результатов судебной экспертизы, стоимость работ, которые были фактически выполнены истцом и которые ранее не были приняты по другим актам - составила 2 496 228 руб. При этом, в заключении судебной экспертизы отражено, что это работы, предусмотренные договором, а не дополнительные работы. Объект эксплуатируется. Результат работ стоимостью 2 496 228 руб. обладает потребительской ценностью для ответчика и фактически используется ответчиком, в связи с чем данные работы подлежат оплате.

Сумма подлежащего возврату неотработанного аванса подлежит уменьшению на 2 496 228 руб. стоимости выполненных работ.

В соответствии с выставленным счетом и актом оказанных услуг, стоимость судебной экспертизы составила 300 000 руб. Оплата услуг экспертов произведена на основании определения суда от 31.05.2017.

Определением суда от 22.06.2016 удовлетворено заявление АО «Апатит» об обеспечении встречного иска в виде наложения ареста на денежные средства Акционерного общества «СмартИнжиниринг», которые находятся и (или) будут поступать на расчетные счета Акционерного общества «СмартИнжиниринг», открытые в любых банках и небанковских кредитных организациях, в пределах суммы 32 371 000 руб.

В соответствии с частями 4 и 5 статьи 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта.

Истцом при рассмотрении дела понесены судебные расходы в виде перечисления на депозит суда 300 000 руб. для оплаты судебной экспертизы и оплаты 184 855 руб. госпошлины за рассмотрение иска по требованию имущественного характера (п/п № 1323 от 26.05.2016 – т.1 л.д.76).

Поскольку в удовлетворении первоначального иска отказано, в соответствии со статьей 110 АПК РФ и со статьями 333.21, 333.22 Налогового кодекса РФ, судебные расходы по уплате 184 855 руб. госпошлины относятся на истца и, кроме того, с истца подлежит взысканию в доход федерального бюджета 6000 руб. госпошлины за рассмотрение иска в части требования об обязании ответчика принять выполненные работы.

Ответчиком при рассмотрении дела понесены судебные расходы в виде оплаты 184 855 руб. госпошлины за рассмотрение встречного иска (п/п № 107244 от 17.05.2016 – т.5 л.д.8а) и 3000 руб. за рассмотрение судом заявления об обеспечении встречного иска (п/п № 107243 от 17.05.2016 – т.5 л.д.81).

Учитывая уменьшение размера встречного иска, в соответствии со статьей 104 АПК РФ и статьями 333.21, 333.22 Налогового кодекса РФ, АО «Апатит» подлежит возврату из федерального бюджета 3139 руб. уплаченной госпошлины за рассмотрение встречного иска.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая, что размер удовлетворенных встречных требований составил 92,14% от уточненных требований, а также удовлетворение судом заявления АО «Апатит» об обеспечении встречного иска, с АО «СмартИнжиниринг» подлежит взысканию в пользу АО «Апатит» 167 433 руб. 12 коп. судебных расходов по оплате госпошлины за рассмотрение встречного иска и 2 764 руб. 20 коп. по оплате госпошлины за рассмотрение заявления об обеспечении иска, всего 170 197 руб. 32 коп.

Расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 300 000 руб. относятся на истца в сумме 276 420 руб. (300 000 х92,14%) и в остальной части - 23 580 руб. относятся на ответчика.

Поскольку 300 000 руб. для оплаты экспертизы были перечислены на депозитный счет суда АО «СмартИнжиниринг», в его пользу с АО «Апатит» подлежит взысканию 23 580 руб. судебных расходов.

С учетом части 5 статьи 170 АПК РФ, в результате зачета с АО «СмартИнжиниринг» в пользу АО «Апатит» подлежит взысканию 29 246 972 руб. долга и 146 617 руб. 32 коп. судебных расходов.

Руководствуясь статьями 104, 110, 112, 167 - 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества «СмартИнжиниринг» в пользу акционерного общества «Апатит» 29 246 972 руб. долга и 170 197 руб. 32 коп. судебных расходов.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с акционерного общества «Апатит» в пользу акционерного общества «СмартИнжиниринг» 23 580 руб. судебных расходов.

В результате зачета взыскать с акционерного общества «СмартИнжиниринг» в пользу акционерного общества «Апатит» 29 246 972 руб. долга и 146 617 руб. 32 коп. судебных расходов.

Взыскать с акционерного общества «СмартИнжиниринг» в доход федерального бюджета 6 000 руб. государственной пошлины.

Возвратить акционерному обществу «Апатит» из федерального бюджета 3 139 руб. уплаченной государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение месяца со дня принятия.

Судья Т.В.Панфилова