Решение от 8 февраля 2018 г. по делу № А28-14156/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102

http://kirov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ



Дело № А28-14156/2016
город Киров
08 февраля 2018 года
резолютивная часть решения объявлена 06.02.2018

в полном объеме решение изготовлено 08.02.2018

Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Малышевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: <...>

дело по иску общества с ограниченной ответственностью ГК "ПрофСтройИнвест" (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: <...>)

к Кировскому областному государственному казенному учреждению "Дорожный комитет Кировской области" (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, адрес: <...>)

о взыскании 4 781 849 рублей 37 копеек

и встречному исковому заявлению Кировского областного государственного казенного учреждения "Дорожный комитет Кировской области"

к обществу с ограниченной ответственностью ГК "ПрофСтройИнвест",

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Институт Дорпроект» (<...>)

о взыскании 2 966 514 рублей 23 копейки

при участии в судебном заседании представителей:

от КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области» - ФИО2 (по доверенности от 09.01.2018), ФИО3 (по доверенности от 30.10.2017), ФИО4 (по доверенности от 05.02.2018)

установил:

общество с ограниченной ответственностью ГК "ПрофСтройИнвест" (далее – Общество, подрядчик) обратилось в суд с иском о взыскании с Кировского областного государственного казенного учреждения "Дорожный комитет Кировской области" (далее – Учреждение, заказчик) 4 781 849 рублей 37 копеек, в том числе: 4 697 298 рублей 00 копеек долга за выполненные работы по государственному контракту от 02.08.2016 №0340200003316002047-0044953-01 по акту о приемке выполненных работ от 31.08.2016 № 1 за август 2016 года, 84 551 рублей 37 копеек пени за просрочку оплаты работ, 181 604 рублей 23 копеек штрафа.

Заявлениями от 24.01.2017 № 37 и от 07.02.2017 № 56 Общество уточнило (увеличило) размер пени за просрочку оплаты работ до 183 194 рублей 62 копеек, начислив её за период с 01.10.2016 по 25.01.2017; также в заявлениях указало, что штраф взыскивает за: необоснованный отказ от подписания актов сдачи-приемки выполненных работ, необоснованный отказ от оплаты выполненных работ, за нарушение сроков передачи техдокументации.

Уточнение Обществом размера исковых требований было принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерацию.

Учреждение исковые требования не признает, ссылаясь на: не обеспечение подрядчиком на объекте обязательных требований безопасности дорожного движения, невыполнение подрядчиком ряда работ, частично некачественное выполнение работ, выполнение подрядчиком работ с нарушением установленной условиями государственного контракта технологии производства работ. Учреждение указывает на то, что конечный результат работ не достигнут, промежуточные результаты работы не имеют никакой потребительской ценности для заказчика.

Учреждение обратилось в суд с встречным иском о взыскании с Общества неустойки (с учетом уточнения расчета пени, принятого в судебном заседании 06.02.2018) 1 961 040 рублей 47 копеек за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 02.08.2016 №0340200003316002047-0044953-01.

Определением от 24.01.2017 суд принял встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Общество встречный иск не признает, поскольку промежуточные работы (за август 2016 года) подрядчиком выполнены и приняты заказчиком по акту от 31.08.2016, промежуточные работы (за сентябрь 2016 года) подрядчиком были завершены 15.09.2016, просрочка выполнения данных работ была допущена по вине заказчика ввиду несвоевременной передачи им технической документации; работы, предусмотренные контрактом, были завершены подрядчиком 10.10.2016. В связи с этим Общество просит отказать во взыскании неустойки за август 2016 года, снизить размер неустойки за сентябрь 2016 года до 3016 рублей 40 копеек, во взыскании неустойки на нарушение общего срока окончания работ отказать в полном объеме.

Определением от 31.03.2017 по ходатайству Учреждения судом назначена строительно-техническая экспертиза, производство экспертизы поручено автономной некоммерческой организации «Институт негосударственной экспертизы», эксперту - ФИО5.

Определением суда от 31.03.2017 производство по делу было приостановлено до окончания проведения экспертизы.

13.09.2017 в арбитражный суд поступило экспертное заключение автономной некоммерческой организации «Институт негосударственной экспертизы» от 13.09.2017 № 10-17-С.

Определением суда от 18.09.2017 производство по делу возобновлено.

Определением от 02.11.2017 по ходатайству Учреждения суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Институт Дорпроект».

В судебное заседание 06.02.2018 представители Общества и третьего лица не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика и третьего лица на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся в деле доказательствам.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

02.08.2016 между КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью ГК «ПрофСтройИнвест» (подрядчик) по результатам электронного аукциона (протокол подведения итогов электронного аукциона от 20.07.2016) заключен государственный контракт № 0340200003316002047-0044953-01, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по ремонту металлической водопропускной трубы на км 109+500 автомобильной дороги Киров-Советск-Яранск в Советском районе, а заказчик берет на себя обязательства принять работы по ремонту и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта (пункт 2.1. контракта).

В соответствии с пунктом 2.2. контракта подрядчик обязуется выполнить все работы по ремонту объекта в соответствии с утвержденной проектной документацией и техническим заданием (Приложение № 3).

Пунктом 2.3. контракта установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом объема работы, качества выполняемой работы и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работы не более чем на 10% или уменьшается предусмотренный контрактом объем выполняемой работы не более чем на 10%.

Цена контракта составляет 8 061 180 рублей 00 копеек (пункт 4.1. контракта).

Оплата выполненных работ производится на основании подписанных обеими сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в течение 30 календарных дней с момента подписания (пункт 4.2. контракта).

Согласно пункту 6.1. подрядчик обязан выполнить работы по контракту в соответствии с календарным графиком производства работ (Приложение № 1).

В соответствии с пунктом 6.18. контракта подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в полном соответствии с условиями контракта.

Сроки выполнения работ указаны в пункте 7.1. контракта:

-начало выполнения работ: с момента заключения государственного контракта;

-окончание работ: 15 сентября 2016 года;

-мощность: 48,9 пог.м.

Обязательства подрядчика по сдаче результата работ считаются выполненными надлежащим образом после подписания акта приемочной комиссии заказчиком, который одновременно является актом приема-передачи результата работ (пункт 7.2. контракта).

Заказчик через своих представителей обеспечивает ежемесячную промежуточную приемку объемов выполненных работ по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Отчетным периодом считать с 26 числа предыдущего месяца по 25 число отчетного месяца включительно.

Сроки представления актов приемки выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 со счетами-фактурами с 26 по 28 число отчетного месяца.

В сентябре 2016 года отчетным периодом считать с 26 числа предыдущего месяца по 15 сентября 2016 года включительно.

О выполнении всего объема работ, предусмотренного контрактом, подрядчик письменно информирует заказчика в срок не позднее 1-го рабочего дня со дня окончания работ.

По получении сообщения подрядчика о выполнении всего объема работ, предусмотренного контрактом, заказчик организует работу приемочной комиссии.

В сентябре 2016 года сроки представления актов приемки выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 со счетами-фактурами с 26 по 28 число отчетного месяца.

Основанием для оплаты является справка по форме КС-3, подписанная обеими сторонами (пункт 8.1. контракта).

Пунктом 9.1. контракта предусмотрено, что любое отклонение от проектной документации и технического задания при производстве работ, требует согласования с заказчиком до начала работ.

Любое отклонение от проектной документации и технического задания без предварительного согласования с заказчиком, является дефектом (пункт 9.1.2. контракта).

В случае обнаружения дефектов при проведении приемки работ заказчик принимает решение отказать подрядчику в приемке работы и отдает предписание об устранении дефектов с указанием срока повторной приемки (пункт 9.4. контракта).

В соответствии с пунктом 10.1. контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустойки (пени).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П=(Ц-В)хС,

где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке работ, в том числе отдельных этапов исполнения контракта; С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДК х 100%, где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату уплаты пени.

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату уплаты пени.

Пунктом 10.3. контракта установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В соответствии с пунктом 10.4. контракта за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в виде фиксированной суммы в размере 161 223 руб. 60 коп.

Пунктом 10.5. контракта установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

К контракту подрядчик и заказчик согласовали Календарный график производства работ по ремонту металлической водопропускной трубы на км 109+500 автомобильной дороги Киров - Советск - Яранск в Советском районе, согласно которому общая стоимость работ на 2016 год составляет 8 061 180 рублей, в августе подрядчик должен выполнить объем работ стоимостью 4 721 539 рублей, в период с 01 по 15 сентября подлежит выполнению объем работ стоимостью 3 339 641 рубль.

Подрядчик в августе 2016 года выполнил работы на сумму 4 697 298 рублей и сдал их заказчику, сторонами без разногласий подписаны акт о приемке выполненных работ от 31.08.2016 № 1 (форма КС-2) и справка от 31.08.2016 № 1 (форма КС-3).

Работы заказчик не оплатил.

В связи с неоплатой работ подрядчик на основании пункта 10.3. контракта начислил заказчику неустойку (с учетом уточнения её размера) в сумме 183 194 рубля 62 копейки за период с 01.10.2016 по 25.01.2017.

Кроме того, подрядчик на основании пункта 10.4. контракта просит взыскать с заказчика штраф в размере 181 604 рублей 23 копеек за: необоснованный отказ от подписания актов сдачи-приемки выполненных работ, необоснованный отказ от оплаты выполненных работ, за нарушение сроков передачи техдокументации.

В адрес заказчика подрядчик направил письмо от 01.11.2016 исх. № 153 с требованием оплатить задолженность за выполненные работы, пени и штраф.

Неисполнение заказчиком данного требования послужило поводом для обращения подрядчика с первоначальным иском в суд.

В свою очередь, заказчик предъявил подрядчику претензию от 28.11.2016 № 2992 об оплате неустойки за нарушение промежуточных сроков и за нарушение конечного срока выполнения работ.

Претензия получена подрядчиком 30.11.2016, однако не была исполнена.

Неисполнение подрядчиком данного требования послужило поводом для обращения Учреждения в суд с встречным иском о взыскании с Общества неустойки (с учетом уменьшения размера) в сумме 1 961 040 рублей 47 копеек за нарушение промежуточных сроков и конечного срока выполнения работ.

Заслушав объяснения представителей, исследовав в полном объеме представленные в материалы дела письменные доказательства, суд считает, что в удовлетворении первоначального иска следует отказать, а встречный иск удовлетворить частично. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. Отношения, связанные с контрактом, помимо Гражданского кодекса Российской Федерации регулируются также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работ предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основании государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 ст. 743 Гражданского кодекса установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В статьях 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 329 и пункта 1 статьи 330 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно частям 6,7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Правила определения размера штрафа и пени за неисполнение обязательств по контракту, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее-Правила № 1063).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из материалов дела следует, что работы выполнялись подрядчиком на основании государственного контракта, от 02.08.2016 № 0340200003316002047-0044953-01. Государственный контракт не оспорен, не признан недействительным и незаключенным в установленном законом порядке.

По акту о приемке выполненных работ от 31.08.2016 № 1 подрядчик сдал заказчику работы на сумму 4 697 298 рублей, акт подписан со стороны заказчика без возражений.

Работы заказчик не оплатил, ссылаясь на то, что они выполнены некачественно (с дефектами), не в полном объеме и с нарушением технологии производства работ.

Согласно пунктам 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Многочисленные письма заказчика, врученные подрядчику в период (октябрь-декабрь 2016 года), свидетельствуют о наличии у заказчика существенных претензий к работам, выполненным подрядчиком в период август –октябрь 2016 года (выявлены просадки проезжей части дороги, разрушение обочин и откосов земляного полотна; не в полном объеме переданы исполнительная документация, акты освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций; высотные отметки входа и выхода лотков трубы не соответствуют требованиям проекта и допускам нормативных документов).

В судебном заседании было установлено (и подрядчиком это не оспаривалось), что подрядчиком была изменена технология прокладки трубы. Вместо предусмотренного Техническим заданием к контракту выполнения работ по устройству металлической водопропускной трубы методом продавливания подрядчиком был применен метод горизонтально-направленного бурения (далее – метод ГНБ).

В силу статьи 754 ГК РФ установлена презумпция ответственности подрядчика за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации. Однако эта презумпция может быть опровергнута подрядчиком, если им будет доказано, что подобные отступления являются именно мелкими и не повлияли на качество выполненных строительных работ.

В силу пункта 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Однако доказательства в подтверждение того, что заказчик утверждал внесение каких-либо изменений в техническое задание, касающихся замены метода выполнения работ, в дело не представлены.

В рассматриваемом случае подрядчик не обосновал и не доказал, что результат выполненной им работы по своим техническим и качественным характеристикам является улучшенным по сравнению с указанными в контракте характеристиками.

Согласование замены метода выполнения работ, предусмотренного Техническим заданием к контракту, с заказчиком в установленном законом порядке не производилось.

Подрядчик не представил доказательств в подтверждение того, что отступление от условий контракта в части используемого метода производства работ должно быть отнесено к мелким отступлениям от технической документации.

Согласно пункту 9.1.2. контракта любое отклонение от проектной документации и требований Технического задания, без предварительного согласования с заказчиком, является дефектом.

Доводы подрядчика о том, что сторонами было согласовано изменение проектного решения, о чем свидетельствуют подписи подрядчика и заказчика на Проекте производства работ (ППР), о том, что такое изменение было также согласовано ГИПом ООО «Институт Дорпроект» ФИО6, о чем имеется запись в ППР, отклоняется судом, поскольку Проект производства работ не соответствует Проектной документации по методу устройства трубы (Проект производства работ должен разрабатываться на основании Проектной документации – п.6.1. МДС 12-81.2007 «Методические рекомендации по разработке и оформлению ПОС и ППР»; п. 5.7.6 СП 48.13330.2011 «Организация строительства»). Таким образом, изменение проектного решения оформлено не в соответствии с требованиями ГОСТ Р 21.1101-2013 «Основные требования к проектной и рабочей документации».

Материалами дела не подтверждается согласование надлежащим образом с заказчиком внесение изменений в Проектную документацию и в Техническое задание.

В письме от 07.10.2016 исх. № 654 общество с ограниченной ответственностью «Институт Дорпроект» также указывает на то, что изменений в проектную документацию в период с 02.08.2016 по настоящее время не вносилось.

Кроме того, в письме от 01.02.2018 исх. № 83, адресованному суду, ООО «Институт Дорпроект» сообщило, что подрядчиком была грубо нарушена технология производства работ метода ГНБ; отверстие, получаемое в результате ГНБ, должно заполняться правильно приготовленной бентонитовой смесью, данная бентонитовая смесь должна оставаться в пробуренной полости до конца производства работ по установке водопропускной трубы и оставаться при эксплуатации автомобильной дороги. Мероприятия по сохранению бентонитовой смеси в пробуренной полости не были выполнены, смесь вытекла сразу при бурении, была грубо нарушена технология производства работ, что привело к обрушению насыпи дороги в пробуренную полость с просадками верха проезжей части автомобильной дороги. Дополнительно было выполнено переувлажнение насыпи дороги внутри пробуренной полости и грунта под трубой, что привело к осадкам трубы в размякшие грунты под трубой.

В связи с возникшими у сторон разногласиями относительно качества и стоимости выполненных работ, суд на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил АНО «Институт негосударственной экспертизы».

Согласно экспертному заключению от 13.09.2017 № 10-17-С сметная стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по контракту составляет 1 383 614 рублей.

В то же время экспертом было выявлено, что при выполнении земляных работ по устройству котлована не соблюден угол естественного откоса грунта со стороны леса с верховой и низовой стороны русла, что грозит обрушением грунта с серьезными последствиями как для лесонасаждений, так и засыпкой русла водовода, то есть не соблюдены требования Закона № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (стр. 10-11 Заключения); экспертом было выявлено, что подрядчиком были выполнены работы по бестраншейной прокладке водопропускной трубы методом ГНБ, который не предусмотрен ни проектной документацией, ни техническим заданием заказчика (стр. 42 Заключения); на день осмотра асфальтовое покрытие участка автодороги над местом расположения вновь уложенной водопропускной трубы имеет просадку; грунт земляного полотна в верхней части насыпи с правой стороны и на правой обочине обрушился до кромки асфальтового покрытия; элементы ограждения проезжей части (металлический барьер на стойках) из-за обрушения грунта упали (стр. 72 Заключения).

Экспертом сделан вывод, что в результате проведения работ по прокладке водопропускной трубы на объекте на км 109+500 автодороги Киров-Советск-Яранск образовалось проседание дорожной насыпи с деформацией дорожной одежды, размыв обочины и падение барьерного ограждения. Таким образом, необоснованность технологического риска на стадии строительства при горизонтальном направленном бурении (метод ГНБ) без проектно-технологических решений повлекло возникновение технологических проблем и недопустимой ситуации – осадки поверхности. Отсутствие обоснованного расчета протягиваемой трубы, оценки поверхностных деформаций, игнорирование непредвиденных геотехнических условий допускает возможные дальнейшие осадки поверхности автодороги. Эксперт пришел к выводу о том, что безопасность дорожного движения в зоне проведенных работ на 01.06.2017 не обеспечена (стр. 75-76 Заключения).

Суд, применительно к статьям 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что оснований подвергать сомнению обоснованность Заключения эксперта от 13.09.2017 № 10-17-С не имеется, в выводах эксперта отсутствуют противоречия, указанное заключение эксперта соответствует требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, а в качестве эксперта привлечено лицо, имеющее высшее техническое образование, обладающее специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленным судом вопросам. Эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы и подлежит оценке судами наравне с другими представленными доказательствами.

Экспертом ФИО5 сделан вывод о том, что подрядчик выполнил работы на сумму 1 383 614 рублей.

В то же время сумма, указанная экспертом, не может быть взыскана с заказчика в пользу подрядчика, поскольку выполненные подрядчиком работы не могут иметь для заказчика потребительскую ценность, при эксплуатации объекта возможна дальнейшая деформация дорожной одежды. Сам эксперт в судебном заседании пояснил, что для того, чтобы использовать выполненные подрядчиком работы, необходимо провести дополнительные работы.

Согласно статье 12 Федерального закона от 10.12.1995 № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения» ремонт и содержание дорог на территории Российской Федерации должны обеспечивать безопасность дорожного движения. Под безопасностью дорожного движения понимается защищенность участников дорожного движения от дорожно-транспортных происшествий и их последствий (статья 3 указанного Закона).

В данном случае подрядчик предъявил к оплате некачественно выполненные и частично невыполненные работы (в том числе ввиду изменения технологии выполнения работ), заказчик не получил тот результат работ, на который рассчитывал при заключении государственного контракта, на проезжей части в районе производства работ происходит деформация (просадка дорожного полотна), что подтверждается протоколом технического совета КОГУ «Дорожный комитет Кировской области» от 06.10.2016, предписаниями об устранении подрядчиком выявленных нарушений (дефектов, замечаний) при ремонте дороги от 05.09.2016, от 14.09.2016, от 19.09.2016, от 10.10.2016, от 14.10.2016, от 08.11.2016, определением МО МВД России «Советский» от 04.10.2017 №7932 об истребовании сведений (в рамках дела об административном правонарушении).

Суд не принимает в качестве надлежащего и допустимого доказательства представленное Обществом заключение специалиста ООО Центр комплексной оценки «Независимая экспертиза» №133/2017 о научном рецензировании заключения эксперта от 13.09.2017 №10-17-С по строительно-технической экспертизе, проведенной экспертом АНО «Институт негосударственной экспертизы» ФИО5 в рамках данного дела на основании определения суда, поскольку специалист ООО Центр комплексной оценки «Независимая экспертиза» ФИО7 не предупреждалась судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 УК Российской Федерации, натурный осмотр объекта специалист не проводила, рецензию специалист составила исключительно на документах, представленных Обществом в одностороннем порядке, поэтому суд считает, что рецензия специалиста ФИО7 является лишь субъективной оценкой экспертного заключения эксперта ФИО5

Поскольку материалами дела не подтверждается выполнение подрядчиком работ в соответствии с условиями контракта и Технического задания, надлежащего качества и в объеме, указанном в Графике производства работ, во взыскании суммы долга в размере 4 697 298 рублей обществу с ограниченной ответственностью ГК «ПрофСтройИнвест» следует отказать.

Отказ Обществу во взыскании главного требования о взыскании долга за выполненные работы влечет отказ в удовлетворении дополнительного требования о взыскании 183 194 рублей 62 копеек неустойки за нарушение срока оплаты работ.

Требование Общества о взыскании с Учреждения 181 604 рублей 23 копеек штрафа за необоснованный отказ от подписания актов сдачи-приемки выполненных работ (за период сентябрь-октябрь 2016 года); за необоснованный отказ от оплаты выполненных работ; за нарушение сроков передачи технической документации также не подлежит удовлетворению, поскольку отказ заказчика от подписания и оплаты актов, исходя из установленных судом обстоятельств, является обоснованным; довод подрядчика о нарушении заказчиком сроков передачи технической документации является голословным и судом не принимается, поскольку конкретный срок передачи технической документации контрактом не установлен.

Кроме того, подрядчик взыскивает штраф за нарушение заказчиком срока передачи технической документации, тогда как в пункте 10.4. контракта указано, что штраф взыскивается за неисполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательства.

При таких обстоятельствах в удовлетворении первоначального иска следует отказать в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина по первоначальному иску подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета в сумме 48 310 руб. 00 коп.

По встречному иску Учреждение просит взыскать с Общества неустойку в сумме 1 961 040 рублей 47 копеек, определенную на основании следующего расчета:

- за нарушение промежуточного срока выполнения работ (в августе 2016 года) за период просрочки с 01.09.2016 по 12.12.2016 исходя из ставки рефинансирования 7,75% годовых от стоимости работ, подлежащих выполнению в августе 2016 года (от 4 721 539 руб.) Учреждение начислило неустойку в сумме 1 130 690 руб. 55 коп.;

- за нарушение промежуточного срока выполнения работ (в период с 01 по 15 сентября 2016 года) за период просрочки с 16.09.2016 по 12.12.2016 исходя из ставки рефинансирования 7,75% годовых от стоимости работ, подлежащих выполнению в период с 01 по 15 сентября 2016 года (от 3 339 641 руб.) Учреждение начислило неустойку в сумме 683 290 руб. 55 коп.;

- за нарушение конечного срока выполнения работ за период просрочки с 16.09.2016 по 12.12.2016 исходя из ставки рефинансирования 7,75% годовых от цены контракта (от 8 061 180 руб.) Учреждение начислило неустойку в сумме 1 649 317 руб. 43 коп.

Общая сумма начисленной неустойки составила 3 463 298 руб. 53 коп., по требованию Учреждения платежным поручением от 23.11.2016 № 133344 КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) произвел уплату денежной суммы в размере 1 502 258 руб. 06 коп. по банковской гарантии, таким образом, сумма взыскиваемой Учреждением пени составила 1 961 040 руб. 47 коп. (3 463 298,53 - 1 502 258,06).

Действующая судебная арбитражная практика исходит из того, что профессиональный подрядчик, не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший обязательство, являясь субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, несет гражданско-правовую ответственность независимо от наличия или отсутствия вины и может быть освобожден от нее лишь при наличии обстоятельств, которые он не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Таким образом, вина подрядчика презюмируется, и для освобождения от ответственности подрядчик должен доказать, что он проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась в целях надлежащего исполнения своих обязательств.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих освободить подрядчика от гражданско-правовой ответственности в виде уплаты неустойки, Обществом не представлено.

Учитывая представленные доказательства и изложенные выше обстоятельства, суд приходит к выводу о правомерности начисления Учреждением пени за нарушение Обществом промежуточных сроков выполнения работ: 1 130 690 руб. 55 коп. (за работы, подлежащие выполнению в августе 2016 года), 683 290 руб. 55 коп. (за работы, подлежащие выполнение в период с 01 по 15 сентября 2016 года) и с учетом перечисленной Банком суммы (1 502 258,06 руб.), с Общества в пользу Учреждения подлежит взысканию неустойка в сумме 311 723 руб. 04 коп. за период с 01.09.2016 по 12.12.2016 за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Требование Учреждения о взыскании с Общества неустойки в сумме 1 649 317 руб. 43 коп. за нарушение конечного срока выполнения работ, начисленную за период с 16.09.2016 по 12.12.2016 от цены контракта, удовлетворению не подлежит, поскольку в данном случае начисление неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ за указанный Учреждением период по сути является применением двойной меры ответственности, что противоречит принципам гражданского законодательства. Во взыскании данной суммы неустойки следует отказать.

Общество в отзыве на встречное исковое заявление просит применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер неустойки за нарушение промежуточного срока (сентябрь 2016 года) до 3016 рублей 40 копеек, во взыскании неустойки за промежуточный срок (август 2016 года) и за нарушение общего срока окончания работ просит отказать.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Более того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные экономические последствия.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно разъяснениям, содержащимся в первом абзаце пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 77 Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 81), соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу этого только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Подписывая контракт, ответчик знал о своей обязанности выплатить неустойку в случае нарушения срока выполнения работ и поскольку такие обстоятельства имеют место, последствия возникают в виде взыскания неустойки.

Кроме того, в силу пункта 73 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Таких доказательств Обществом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ суд не усматривает, неустойку в сумме 311 723 руб. 04 коп. суд признает справедливой, достаточной, соразмерной последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

По результатам рассмотрения встречного иска с Общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина в сумме 9234 руб. 00 коп.

Учреждение от уплаты госпошлины освобождено, поэтому госпошлина по встречному иску с него не взыскивается.

Также к судебным расходам кроме государственной пошлины статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит судебные издержки, связанные с рассмотрением дела арбитражным судом.

Учреждение платежным поручением от 04.04.2017 № 446 перечислило за экспертизу 500 000 рублей, указанная сумма подлежит возмещению Обществом на основании статей 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При принятии 06.02.2018 резолютивной части решения судом допущены опечатки и арифметическая ошибка, которые исправлены судом определением от 08.02.2018.

Руководствуясь статьями 49, 110, 132, 167 – 170, 176, 180, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1) В удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью ГК "ПрофСтройИнвест" (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: <...>) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 48 310 (сорок восемь тысяч триста десять) рублей 00 копеек по первоначальному иску.

2) Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью ГК "ПрофСтройИнвест" (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: <...>) в пользу Кировского областного государственного казенного учреждения "Дорожный комитет Кировской области" (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, адрес: <...>) 1 961 040 (один миллион девятьсот шестьдесят одна тысяча сорок) рублей 47 копеек неустойки, 500 000 (пятьсот тысяч) рублей 00 копеек в возмещение расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью ГК "ПрофСтройИнвест" (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: <...>) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 32 610 (тридцать две тысячи шестьсот десять) рублей 00 копеек по встречному иску.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в течение месяца после принятия решения в соответствии со статьями 181, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Судья М.В.Малышева