Постановление от 2 марта 2020 г. по делу № А71-9745/2018



АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075

http://fasuo.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-647/20

Екатеринбург

02 марта 2020 г.


Дело № А71-9745/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2020 г.


Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Токмаковой А.Н.,

судей Гусева О.Г., Гавриленко О.Л.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (далее – министерство, заказчик) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08.08.2019 по делу № А71-9745/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2019 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Министерство обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 20.03.2018 (далее – решение) по делу № ОП07-06/2018-51 З.

Определениями суда от 27.06.2018, 28.08.2018 на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное казенное учреждение Удмуртской Республики «Региональный центр закупок Удмуртской Республики» (далее – учреждение), общество с ограниченной ответственностью «Новострой» (далее – общество «Новострой»), Акционерное общество «Дорожное предприятие «Ижевское» (далее –акционерное общество), Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики «Удмуртское автодорожное предприятие» (далее – предприятие ), общество с ограниченной ответственностью «Радонеж» (далее –общество «Радонеж»).

Решением суда от 08.08.2019 (судья Якушев В.Н.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2019 (судьи Трефилова Е.М., Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г.) решение суда оставлено без изменения.

Министерство в кассационной жалобе просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, полагая, что выводы судов о нарушении требований ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) не соответствуют материалам дела. Заявитель считает, что имело место установление требований к результатам испытаний и компонентам товаров, которые в силу положений указанных государственных стандартов являются характеристиками самих этих товаров. Установление таких требований не влечет ограничение доступа к участию в закупке. Министерство отмечает, что спорные требования к материалам являются качественными, функциональными и эксплуатационными характеристиками, и в силу положений статьи 33 Закона о контрактной системе правомерно установлены заказчиком в описании объекта закупки (техническом задании аукционной документации).

По мнению министерства, оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а обжалуемые выводы административного органа влекут привлечение должностных лиц министерства к административной ответственности.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение доводы министерства поддерживает в полном объеме, просит названную жалобу удовлетворить, обжалуемые судебные акты отменить. Учреждение настаивает на ошибочности выводов судов первой и апелляционной инстанций о нарушении министерством положений статьи 33 Закона о контрактной системе, связанном с установлением требований к результатам испытаний и компонентам товаров, которые в силу положений государственных стандартов являются характеристиками самих товаров. По мнению учреждения названные выводы противоречат установленным в ходе рассмотрения дела фактическим обстоятельствам и не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе. Учреждение отмечает, что все участники закупки, подавшие на участие в электронном аукционе, надлежащим образом предоставили информацию о конкретных показателях товаров по спорным позициям описания объекта закупки. Следовательно, требования описания объекта закупки позволяют участникам закупки составить заявку с учетом положений аукционной документации и не вызывают заблуждения относительно требований заказчика к материалам.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационных жалобах, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по результатам поступившей жалобы общества «Новострой» на положения аукционной документации при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Удмуртской Республики в Завьяловском районе (извещение 0813500000118000402), управлением принято оспариваемое решение о признании жалобы общества «Новострой» обоснованной. При этом сделан вывод о нарушении министерством п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, министерство обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Из совокупности части 1 статьи 198, части 5 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган.

С учетом положений ч. 4 ст. 3, ст. 99, ст. 105 Закона о контрактной системе положения аукционной документации могут быть обжалованы в установленный срок любым потенциальным участником такой закупки до окончания установленного срока подачи заявок.

В соответствии с п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 данного Федерального закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 – ч. 6 ст. 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 данного Федерального закона, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать: 1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); 2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар: а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона); б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что пунктом 4.3 раздела 4 документации об аукционе установлено условие о том, что требования к качеству, результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям Заказчика приведены в приложении № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» и проекте контракта (Раздел 5).

Пунктом 15 приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» установлен перечень товаров, с применением которых должны быть выполнены работы, являющиеся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 14 приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» при выполнении работ, являющихся объектом закупки, подрядчик должен применять нормативные документы, указанные в таблице 1, в том числе ГОСТ 6665-91, ГОСТ 8267-93, ГОСТ 8736- 2014, ГОСТ 26633-2015, ГОСТ 23558-94, ГОСТ 8735-88, ГОСТ 8269.0-97, ГОСТ 25607-2009, ГОСТ 9128-2013, ГОСТ 7473-2010, ГОСТ 31015-2002.

В отношении щебня горных пород применяется ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия (с Изменениями № 1-4)».

Данный ГОСТ 8267-93 содержит технические требования в том числе, к классу, группе щебня и его марке.

Пункты 1-3 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» содержит, в том числе, требование к щебню: «удельная эффективная активность естественных радионуклидов», «содержание зерен пластинчатой (лещадной) или игловатой формы, «число циклов замораживания и оттаивания».

Первые два из указанных требований являются требованиями, определяемыми в результате периодических испытаний (п. 5.3. ГОСТа 8267- 93). В результате проведения данных испытаний определяются такие качественные, технические характеристики товара как класс и группа щебня. Показатель класса и группы щебня определяет качество товара.

Значения, определяемые в результате испытаний, проводимых в целях определения качества и технических характеристик товара, не могут быть использованы в качестве показателя товара.

С учетом изложенного, судами первой и апелляционной инстанций сделан обоснованный вывод о том. Что именно класс и группа щебня будут являться показателями, в отношении которых заказчик вправе установить требования в документации об аукционе.

Число циклов замораживания и оттаивания является требованием к способу периодических испытаний товара, проводимых с целью установления такой качественной характеристики товара как морозостойкость, определяемой марками F15, F25, F50, F100, F150, F200, F300, F400.

В соответствии с требованиями ГОСТ 8267-93 марки щебня по морозостойкости определяются двумя способами: числом циклов замораживания и оттаивания, при котором потери в процентах по массе щебня и гравия не превышают установленных значений, а также по числу циклов насыщения в растворе сернокислого натрия и высушивания.

В нарушение положений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в пунктах 5, 6 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» заказчик установил в качестве требования к бетону тяжелому показатели удельной эффективной активности естественных радионуклидов.

Значение удельной эффективной активности в соответствии с п. 4.5 ГОСТ 26633-2012 «Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия» (далее – ГОСТ 26633-2012) устанавливается в результате периодических испытаний.

Значения, определяемые в результате испытаний, в рамках которых определяется качество товара, не могут быть использованы в качестве показателя товара, относительно которых участник должен подавать свои значения. Качественной характеристикой и показателем товара, в отношении которого заказчик вправе установить требования в документации, в данном случае будет являться только класс бетона.

В пункте 12 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» содержатся требования к песку для строительных работ: полный остаток на сите, удельная эффективная активность естественных радионуклидов. ГОСТ 8736-93 «Песок для строительных работ. Технические условия» (далее – ГОСТ 8736-93) устанавливает технические требования в отношении таких показателей, как класс и группа песка. Согласно ГОСТ 8735- 88 «Песок для строительных работ. Методы испытаний (с Изменениями № 1, 2) (далее – ГОСМТ 8735-88) частный остаток на сите не является показателем товара. Данный параметр является расчетной величиной и используется при испытаниях товара для определения его зернового состава. Предусмотренные ГОСТами испытания по определению частных остатков на ситах осуществляются на определенные партии товара и в паспортах на качество товара эти сведения заводами-изготовителями не указываются. Согласно п. 5.4 ГОСТа 8736-2014 при периодических испытаниях песков определяют удельную эффективную активность естественных радионуклидов. Данные требования являются требованиями к результатам периодических испытаний товаров, проводимых с целью определения группы песка и его класса по удельной эффективной активности естественных радионуклидов. Заказчик вправе устанавливать в аукционной документации требования к товару, в отношении которых участники предоставляют свои значения, только к группе песка и его классу, что является качественной характеристикой товара.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода судов первой и апелляционной инстанций об установлении заказчиком в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), избыточных требований, связанных с видом (способом) испытаний товара, а также результатами испытания, что не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что в пунктах 1-3 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» установлено, что при описании объекта закупки в части указания показателей товара, используемого при выполнении работ, заказчиком установлено требование к показателю товара - группа щебня из плотных горных пород для строительных работ, щебня, указанному в значении «не хуже 2».

Требования к щебню из плотных горных пород для строительных работ предусмотрены ГОСТ 8267-93.

Согласно ГОСТ 8267-93 щебень из плотных горных пород для строительных работ в зависимости от содержания зерен пластинчатой и игловатой формы подразделяют на пять групп - 1, 2, 3, 4, 5.

ГОСТ 8267-93 не содержит положений, раскрывающих значение термина «хуже» в отношении определения характеристик той или иной группы щебня. ГОСТ 8267-93 не содержит информации в отношении указанного значения группы щебня, в связи с чем описание объекта закупки сформулировано заказчиком не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом ГОСТ 8267-93, что не предусмотрено Законом о контрактной системе и не позволяет однозначно установить показатели товара (в отношении группы щебня из плотных горных пород для строительных работ).

Кроме того, из материалов дела следует, что в пункте 4 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» установлены требования к камню бортовому: класс прочности бетона на сжатие, класс бетона по прочности на растяжение при изгибе, марка щебня по прочности на сжатие, марка щебня по морозостойкости, марка бетона по морозостойкости.

Щебень и бетон в соответствии с п. 3.1.10 ГОСТа 6665-91 «Камни бетонные и железобетонные бортовые. Технические условия» (далее – ГОСТ 6665-91) являются компонентами камня бортового и не являются самостоятельными объектами гражданских прав, т.е. товаром в рамках данной закупки. Следовательно, показатели бетона и щебня являются требованиями к составляющим компонентам товара.

Содержащееся в пунктах 5 и 6 таблицы 2 Приложения №3 к документации об аукционе «Техническое задание» требование «наибольшая крупность заполнителя», указанное в отношении бетона тяжелого, является требованием к компоненту состава бетона, т.е. требованием к составляющему компоненту товара, что является нарушением положений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Пункт 8 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» содержит следующие требования к асфальтобетонной смеси: наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм), потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.) или (св. 25 до 35%)*.

Согласно ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» асфальтобетонная смесь - это рационально подобранная смесь минеральных материалов (щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него) с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии.

Исходя из определения асфальтобетонной смеси, минеральные зерна и щебень являются компонентами асфальтобетонной смеси, тогда как показатели «наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм)» и «потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.)» являются требованиями к компонентам состава.

Аналогичное нарушение содержится в пункте 11 таблицы 2 Приложения №3 к документации об аукционе «Техническое задание», где также указаны требования к компонентам товара – щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси: смесь фракций щебня, марка по дробимости щебня, марка щебня по истираемости, марка щебня по морозостойкости.

Кроме того, в пункте 13 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» в нарушение положений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик установил требования в отношении товара - песчано-гравийной смеси: фракция гравия, наибольшая крупность зерен гравия, группа в зависимости от содержания зерен гравия, группа песка по крупности. В соответствии с п. 3.1 ГОСТ 23735-2014 «Смеси песчаногравийные для строительных работ. Технические условия» (далее – ГОСТ 23735-2014) песчано-гравийная смесь – это строительный материал, представляющий собой смесь песка и гравия.

Таким образом, заказчик в пунктах 4, 5, 6, 8, 11, 13 таблицы 2 приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» заказчик установил требования, относящиеся к компонентам товара.

Между тем положения Закона о контрактной системе позволяют заказчику устанавливать в документации об аукционе в качестве показателей товара требования к техническим, качественным характеристикам самого товара, а не к его составляющим. Доказательств, подтверждающих необходимость установления требований к компонентам товаров, подлежащих применению при выполнении работ, заказчиком не представлено.

Согласно пункту 11.2.2 раздела 1 документации об аукционе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать: 1) согласие участника аукциона на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе; 2) конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, указанным в Приложении № 3 к документации об аукционе (Техническое задание), и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, применяемого при выполнении работ.

Указанные требования документации об аукционе, предусматривающие требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели результатов, способов (видов) испытаний, а также компонентного состава товаров, приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о результатах испытаний и компонентного состава таких товаров.

Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, установив, что в рассматриваемом случае заказчик в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), установил избыточные требования, связанные с видом (способом) испытаний товара, результатами испытания, а также к компонентам товара, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что описание объекта закупки, сформулировано не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом, что не может свидетельствовать об объективном описании предмета аукциона.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признав, что оспариваемое решение вынесено в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя кассационной жалобы сводятся к несогласию с оценкой судами обстоятельств дела, что не свидетельствует о неправильном применении судами норм права. Ссылки заявителя на выводы по делам №№А40-152219/17, А49-15033/2016, А53-9259/2017 отклоняются. Вывод о том, что требования документации относятся к ГОСТам, соответствие которым должен декларировать изготовитель, а не исполнитель работ по государственному контракту, может быть сделан в результате содержания аукционной документации в каждом конкретном случае. Суд кассационной инстанции также отмечает, что при аналогичных обстоятельствах по делу №А71-9744/2018 (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2019 № 309-ЭС19-9804), суды также пришли к выводу о наличии нарушений.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов в соответствии с ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд



П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08.08.2019 по делу № А71-9745/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.



Председательствующий А.Н. Токмакова


Судьи О.Г. Гусев


О.Л. Гавриленко