Решение от 26 августа 2021 г. по делу № А37-2253/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

г. Магадан Дело № А37-2253/2020

26.08.2021

Резолютивная часть решения объявлена 19.08.2021.

В полном объеме решение изготовлено 26.08.2021.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Арбитражного суда Магаданской области по адресу: <...> зал № 310 дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Тепло Севера» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконными решения от 07.09.2020 и предписания от 07.09.2020 по делу № 049/01/18.1-315/2020,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Сусуман-Ресурс»,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, представитель, доверенность от 25.09.2020 № 49 АА 0306358;

от ответчика – ФИО3, ведущий специалист – эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 11.01.2021 № 01-10/5; ФИО4, ведущий специалист – эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 11.01.2021 № 01-10/5;

от третьего лица – не явились.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Тепло Севера», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконными решения от 07.09.2020 по делу № 049/01/18.1-315/2020 и предписания от 07.09.2020 по делу № 049/01/18.1-315/2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

Оспариваемым решением жалоба ООО «Сусуман-Ресурс» на действия Конкурсной комиссии концедента - Администрации Сусуманского городского округа, конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, а также отдельных объектов таких систем, расположенных на территории г. Сусумана Магаданской области (сообщение о проведении конкурса № 200320/0060027/01) признана обоснованной в части доводов заявителя о несоответствии конкурсного предложения ООО «Тепло Севера» требованиям конкурсной документации; признано в действиях Конкурсной комиссии нарушение части 2 статьи 32 Закона о концессиях, п. 20. 1, 20. 20,3 Конкурсной документации и выдано конкурсной комиссии оспариваемое предписание об устранении выявленного нарушения.

В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на Федеральный закон от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»», ст.ст. 197-199 АПК РФ и указал, что несогласие антимонопольного органа с принятым по результатам рассмотрения заявки решением не подтверждает факт неисполнения конкурсной комиссией требования о принятии решения о соответствии или о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации.

Относительно довода антимонопольного органа о несоответствии конкурсного предложения ООО «Тепло Севера» заявитель указал, что в соответствии с положениями части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях, для критериев конкурса, указанных в части 1 данной статьи, не устанавливаются параметры критериев конкурса, предусмотренные частью 3 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях.

Из названия приложения № 3 — Критерии конкурса и их предельные (минимальные и (или) максимальные) значения — следует, что данное приложение может устанавливать как предельные минимальные значения, таки и предельные максимальные значения, в связи с чем, трактовать содержащиеся в нем предельные значения на реконструкцию объектов однозначно как предельные максимальные значения не имеется оснований, поскольку критерий минимальности или максимальности не указан.

Вместе с тем, приложение № 2 не содержит указания о минимальности или максимальности указанных в нем значений, что дает основания оценивать данные показатели как предельные максимальные значения, в связи с чем конкурсная комиссия и оценивала поданные заявки на соответствие как приложению № 2, так и приложению № 3 в совокупности.

Относительно довода о том, что представленная ООО «Тепло Севера» заявка не содержит показателей по объекту «Реконструкция теплотрасс от котельной Берелех» и «Реконструкция сетей горячего водоснабжения Берелех» заявитель указал, что в соответствии с положениями части 1 статьи 3 Закона о концессии для осуществления принимаемых обязательств, концессионер должен получить в пользование и владение соответствующие объекты, перечень которых приводится в конкурсной документации на основании пункта 2 статьи 23 Закона о концессии.

Вместе с тем, приложение № 1 «Состав и описание объекта Соглашения, в том числе сведения о техническом состоянии и балансовой стоимости» не содержит в числе передаваемых теплотрасс г. Сусуман мкр. Берелех, в связи с чем невозможно установить и показатели для возможных мероприятий по концессионному соглашению. По указанной причине ни конкурсная комиссия, ни антимонопольный орган не вправе требовать наличие в конкурсной заявке данных сведений.

Также заявитель указал, что содержащийся в подпункте «а» пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции перечень действий предназначен для устранения нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися.

Вместе с тем, при отсутствии в решении антиомнопольного органа четкого указания на нормы права, положения конкурсной документации, которые были нарушены невозможно определить какие именно действия необходимо совершить для устранения данных нарушений, в связи с чем, предписание антимонопольного органа о необходимости повторной оценки конкурсных заявок не отвечает целям соблюдения законодательства в области проведения конкурса.

В судебном заседании представитель заявителя предъявленные требования устно пояснил доводы по существу заявленных требований с учетом результатов рассмотрения дела № А37-2220/2020.

Административный орган, вынесший оспариваемые решение и предписание, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 22.10.2020, из которого следует, что по результатам анализа заявки ООО «Тепло Севера» установлено, что в ней отсутствуют технико-экономические расчеты и обоснования, предусмотренные п. 7.2.2 документации.

В соответствии с Приложением № 2 к Конкурсной документации указаны мероприятия: «Реконструкция теплотрасс от котельной Берелех» (Раздел 1, «Котельная Берелех», п. 3) и «Реконструкция сетей горячего водоснабжения Берелех» (Раздел 2, «Горячее водоснабжение», п. 2) с указанием технико-экономических показателей до и после проведения мероприятий, а также предельные расходы Концессионера на реконструкцию.

Согласно конкурсному предложению ООО «Тепло Севера» в разделе 4 «Основные мероприятия по реконструкции (модернизации) объекта концессионного соглашения» «Теплоснабжение» «Реконструкция теплотрасс от котельной Берелех» (п. 6) и «Горячее водоснабжение» «Реконструкция сетей горячего водоснабжения Берелех» (п. 2) указано на отсутствие соответствующих объектов в составе передаваемого имущества, также не указаны предельные размеры расходов концессионера по указанным мероприятиям, что не соответствует заданию, основным мероприятиям (Приложение № 2).

Комиссией Магаданского УФАС России установлено, что ООО «Тепло Севера» представило предельные размеры расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объектов концессионного соглашения согласно Приложению № 2, которое не соответствует предельным размерам расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объектов концессионного соглашения, указанным в Приложении № 3, на которое имеется ссылка в документации.

Таким образом, Комиссией Магаданского УФАС России установлено, что Конкурсная комиссия рассматривала конкурсные предложения участников, в частности такой показатель как «предельный расход концессионера», на соответствие Приложению № 2, а не Приложению № 3, на которое имеется ссылка в документации.

Кроме того, учитывая изложенное, Комиссия Магаданского УФАС России установила, что конкурсные предложения ООО «Сусуман-Ресурс» и ООО «Тепло Севера» не в полном объеме соответствуют ни Приложению № 2, ни Приложению № 3.

В судебном заседании представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 22.10.2020, устно пояснили доводы, изложенные в отзыве, с учетом результатов рассмотрения дела № А37-2220/2020.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Сусуман-Ресурс», заявленные требования не признало по основаниям, изложенным письменном мнении по существу заявления от 14.12.2020, из которого следует, что в п. 7.2 пп. 7.2.2. конкурсной документации предусмотрен перечень документов, необходимых для предоставления в конкурсную комиссию, а именно: документы и материалы, подтверждающие возможность достижения участником конкурса значений критериев конкурса, указанных им в конкурсном предложении, с обязательным приложением описания предлагаемых участником конкурса мероприятий по реконструкции объекта концессионного соглашения, обеспечивающих достижение предусмотренных заданием целей и минимально допустимых плановых значений показателей деятельности концессионера, с описанием основных характеристик этих мероприятий, календарных графиков проведения соответствующих мероприятий, необходимых технико-экономических расчетов, обоснований.

Участником № 01 ООО «Тепло Севера», предоставлены в конкурсную комиссию только календарные графики проведения мероприятий в отношении объектов с описанием основных характеристик этих мероприятий. Необходимые технико-экономические расчеты и обоснования отсутствуют, что не соответствует конкурсной документации (пп 7.2.2.).

Участником конкурса ООО «Тепло Севера» не представлены документы, подтверждающие заявленный базовый уровень операционных расходов (расчеты численности персонала, расчет ФОТ и т.д.), а также предельный размер расходов на реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения (коммерческие предложения, сметные расчеты и т.д.) и материалы, предусмотренные конкурсной документацией, подтверждающие соответствие конкурсного предложения требованиям, установленным конкурсной документацией, и подтверждающие информацию, содержащуюся в конкурсном предложении.

В конкурсном предложении в разделе 4 «Основные мероприятия по реконструкции (модернизации) объекта концессионного соглашения» в графе «Технико-экономические показатели до проведения мероприятия» участником ООО «Тепло Севера» перечислено оборудование, подлежащее замене и ремонту, которое не отражает технико-экономические показатели оборудования до проведения мероприятий по реконструкции.

Также в конкурсном предложении участник ООО «Тепло Севера» в разделе 4 «Основные мероприятия по реконструкции (модернизации) объекта концессионного соглашения» п/п 6 «Реконструкция теплотрасс от котельной Берелех» раздела «Теплоснабжение» указывает на отсутствие соответствующих объектов в составе передаваемого имущества, как и в п/п 2 «Реконструкция сетей горячего водоснабжения

Берелех» раздела «Горячее водоснабжение». Вместе с тем, в указанных подпунктах в графе «Предельные расходы на реконструкцию (модернизацию), руб. без НДС» отсутствуют стоимостные показатели.

При этом, в Приложении № 2 к конкурсной документации указаны мероприятия: «Реконструкция теплотрасс от котельной Берелех» и «Реконструкция сетей горячего водоснабжения Берелех», с указанием технико-экономических показателей до и после проведения мероприятий, а также предельные расходы на реконструкцию.

Конкурсное предложение ООО «Тепло Севера», не соответствует п. 7.2. конкурсной документации, поскольку не подтвержден ни один из показателей деятельности Концессионера и не представлены документы, материалы, технико-экономические расчеты, обоснования, предусмотренные п. 7.2 раздела 7, что является существенным нарушением КД.

Согласно п. 18.2 конкурсной документации конкурсное предложение должно быть подготовлено по форме № 4 к конкурсной документации, а согласно п. 7.2 по форме № 3.

Конкурсное предложение участника ООО «Тепло Севера» не соответствует форме № 4 к КД, поскольку форма № 4 изменена, а именно - добавлена графа «Наименование объекта», что также является существенным нарушением конкурсной документации.

Также ООО «Сусуман-Ресурс» указало, что несмотря на то, что участником ООО «Тепло Севера» не представлены документы, указанные в п. 7.2. пп. 7.2.2. конкурсной документации, а также изменена форма № 4 к конкурсной документации, конкурсной комиссией единогласно принято решение о соответствии конкурсного предложения ООО «Тепло Севера».

Представитель привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью «Сусуман-Ресурс», в судебное заседание не явился, при этом, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, в соответствии с требованиями части 1 статьи 123 АПК РФ, ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие или об отложении судебного заседания не представил.

В соответствии со статьёй 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.

Судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Выяснив фактические обстоятельства спора, выслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что 20.03.2020 Администрацией Сусуманского городского округа на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов torgi.gov.ru размещено сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, а также отдельных объектов таких систем, расположенных на территории г. Сусумана Магаданской области (сообщение о проведении конкурса № 200320/0060027/01).

Согласно протоколу № 1 от 08.05.2020 вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе по сообщению № 200320/0060027/01 конкурсная комиссия провела процедуру вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. На участие в конкурсе было подано две заявки: от ООО «Тепло Севера» и от ООО «Сусуман-Ресурс», принято решение о соответствии перечня документов, представленных в составе заявок, описям документов.

Согласно протоколу № 3 от 02.06.2020 проведения повторного предварительного отбора участников по открытому конкурсу по сообщению № 200320/0060027/01 заявители ООО «Сусуман-ресурс» и ООО «Тепло Севера» признаны прошедшими предварительный отбор и допущены к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Согласно протоколу № 4 от 11.08.2020 вскрытия конвертов с конкурсными предложениями на участие в открытом конкурсе ООО «Сусуман Ресурс» и ООО «Тепло Севера» допущены к рассмотрению конкурсных предложений.

Согласно протоколу № 5 от 12.08.2020 рассмотрения и оценки конкурсных предложений Конкурсной комиссией принято решение о соответствии конкурсного предложения ООО «Тепло Севера» требованиям конкурсной документации.

Согласно содержанию указанного протокола конкурсное предложение ООО «Сусуман-Ресурс» не соответствует требованиям конкурсной документации.

В связи с вышеизложенным, указанным протоколом принято решение о признании конкурса не состоявшимся по причине признания конкурсной комиссией соответствующими требованиям конкурсной документации менее двух конкурсных предложений (соответствует одно конкурсное предложение ООО «Тепло Севера).

По результатам рассмотрения единственного конкурсного предложения, соответствующего требованиям конкурсной документации, было принято решение в тридцатидневный срок со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся заключить концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, а также отдельных объектов таких систем, расположенных на территории г. Сусумана Магаданской области в соответствии с условиями, изложенными в конкурсной документации, и условиями, содержащимися в представленном ООО «Тепло Севера» конкурсном предложении.

Несогласие с выводами конкурсной комиссии о несоответствии конкурсного предложения ООО «Сусуман-Ресурс» требованиям конкурсной документации явилось основанием для его обращения в УФАС по Магаданской области с жалобой о признании решения Конкурсной комиссии о несоответствии Конкурсного предложения ООО «Сусуман-Ресурс» требованиям конкурсной документации незаконным и недействительным; отмене протокола № 05 рассмотрения и оценки конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе по сообщению № 200320/0060027/01 от 12.08.2020; обязании Конкурсной комиссии провести рассмотрение конкурсных предложений; приостановлении заключения концессионного соглашения до рассмотрения настоящей жалобы.

Информация о поступившей жалобе, в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», размещена 20.08.2020 на официальном сайте Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: http://magadan.fas.gov.ru.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в присутствии представителей по доверенностям Администрации Сусуманского городского округа, ООО «Сусуман-Ресурс», рассмотрела указанную жалобу ООО «Сусуман-Ресурс» на действия организатора торгов - Администрации Сусуманского городского округа, при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, а также отдельных объектов таких систем, расположенных на территории г. Сусумана Магаданской области (сообщение о проведении конкурса № 200320/0060027/01).

Изучив представленные документы и материалы, руководствуясь статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Комиссия Магаданского УФАС России, приняла решение от 07.09.2020 по делу № 049/01/18.1-315/2020, которым (с учетом определения от 29.10.2020 № 307 об исправлении описки): 1) признала жалобу ООО «Сусуман-Ресурс» на действия Конкурсной комиссии концедента - Администрации Сусуманского городского округа, конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, а также отдельных объектов таких систем, расположенных на территории г. Сусумана Магаданской области (сообщение о проведении конкурса № 200320/0060027/01) обоснованной в части доводов заявителя о несоответствии конкурсного предложения ООО «Тепло Севера» требованиям конкурсной документации; 2) признала в действиях Конкурсной комиссии нарушение части 2 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях, пунктов 20.1, 20.3 Конкурсной документации; 3) выдать конкурсной комиссии предписание об устранении выявленного нарушения; 4) передать материалы дела должностному лицу управления для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

07.09.2020 на основании указанного решения от 07.09.2020 по делу № 049/01/18.1-315/2020, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы ООО «Сусуман-Ресурс» на действия Конкурсной комиссии Организатора торгов (концедента) при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, а также отдельных объектов таких систем, расположенных на территории г. Сусумана Магаданской области (сообщение о проведении конкурса № 200320/0060027/01), руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Магаданского УФАС России вынесла предписание от 07.09.2020 по делу № 049/01/18.1-315/2020, которым предписано: 1) Конкурсной комиссии - отменить протокол № 5 от 12.08.2020 рассмотрения и оценки конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе по сообщению № 200320/0060027/01; 2) Конкурсной комиссии - повторно рассмотреть конкурсные предложения ООО «Сусуман - Ресурс» и ООО «Тепло Севера» в соответствии с требованиями законодательства и с учетом решения Комиссии Магаданского УФАС России по делу № 049/01/18.1-315/2020 от 07.09.2020; 3) Организатору торгов, конкурсной комиссии - осуществить дальнейшее проведение процедуры торгов в соответствии с требованиями законодательства; 4) пункты 1 и 2 настоящего предписания должны быть исполнены в срок не позднее 01.10.2020; 5) Организатору торгов - представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области в срок не позднее 04.10.2020 письменное подтверждение исполнения настоящего предписания.

Не согласившись с решением и предписанием Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по делу № 049/01/18.1-315/2020 от 07.09.2020, ООО «Тепло Севера» обратилось в Арбитражный суд Магаданской области.

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу установлено, что в производстве Арбитражного суда Магаданской области находится дело № А37-2220/2020 по заявлению Администрации Сусуманского городского округа к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о признании незаконными и об отмене решения и предписания № 049/01/18.1-315/2020 от 07.09.2020, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Сусуман-ресурс».

При этом, судом установлено, что выводы по делу № А37-2220/2020 имеют существенное значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку в рамках указанного дела заявлено аналогичное требование о признании незаконными и об отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 049/01/18.1-315/2020 от 07.09.2020.

В связи с указанными обстоятельствами определением суда от 25.12.2020 производство по настоящему делу было приостановлено до вынесения окончательного судебного акта по делу Арбитражного суда Магаданской области № А37-2220/2020 по заявлению администрации Сусуманского городского округа к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о признании незаконными и об отмене решения и предписания № 049/01/18.1-315/2020 от 07.09.2020.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 12.04.2021 по делу № А37-2220/2020 в удовлетворении требований заявителя, администрации Сусуманского городского округа, отказано.

В апелляционном порядке в установленные сроки решение Арбитражного суда Магаданской области от 12.04.2021 по делу № А37-2220/2020 не обжаловалось, в связи с чем определением суда от 29.07.2020 производство по делу возобновлено.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом, свойством преюдиции обладают установленные судом конкретные обстоятельства, изложенные в мотивировочной части вынесенного по другому делу и имеющие юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрещает их опровержение. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, а также результатов рассмотрения дела № А37-2220/2020, суд находит требования заявителя неправомерными и неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В силу ст. 10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами власти всех уровней, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу ст. 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

По результатам рассмотрения дела № А37-2220/2020 и по материалам настоящего дела установлено, что согласно п. 4.2 Конкурсной документации концессионное соглашение предусматривает реконструкцию (модернизацию) объектов для обеспечения бесперебойного и качественного предоставления потребителям коммунальных услуг.

Проведение работ по реконструкции (модернизации) в рамках концессионного соглашения предусматривает проведение следующих работ:

- мероприятия по переустройству объекта концессионного соглашения на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства;

- модернизация и замена морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием;

- мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Предельный размер расходов на создание и реконструкцию объектов Концессионного соглашения, указан в приложении № 3.

Согласно п. 6.1. Конкурсной документации критерии Конкурса и предельные (минимальные и (или) максимальные) значения критериев Конкурса установлены в соответствии с Решением о заключении Концессионного соглашения и указаны в Приложении № 3 к Конкурсной документации.

Согласно п. 7.2. Конкурсной документации участник конкурса представляет в Конкурсную комиссию:

7.2.1. Конкурсное предложение в двух экземплярах (оригинал и копия), содержащее информацию согласно Форме № 3 к Конкурсной документации;

7.2.2. документы и материалы, подтверждающие возможность достижения Участником конкурса значений Критериев конкурса, указанных им в Конкурсном предложении, с обязательным приложением описания предлагаемых Участником конкурса мероприятий по реконструкции объекта Концессионного соглашения, обеспечивающих достижение предусмотренных заданием целей и минимально допустимых плановых значений показателей деятельности Концессионера, с описанием основных характеристик этих мероприятий, календарных графиков проведения соответствующих мероприятий, необходимых технико-экономических расчетов, обоснований;

7.2.3. письменное подтверждение Участником конкурса того, что:

а) все документы и сведения, включенные им в состав представленной ранее Заявки, остались без изменения, и на момент подачи Конкурсного предложения соответствуют действительности, либо

б) в случае, если указанные изменения произошли, подтверждение того, что Участник конкурса с учетом таких изменений по отношению к представленной ранее Заявке соответствует требованиям Конкурсной документации и что Конкурсная комиссия была предварительно уведомлена о таких изменениях, соответствующее Уведомление о замене рассмотрено и такие изменения согласованы Конкурсной Комиссией в порядке, установленном разделом 9 Конкурсной документации;

7.2.4. удостоверенную подписью и печатью Участника конкурса опись документов и материалов, представленных им для участия в Конкурсе, в двух экземплярах (оригинал и копия).

Исходя из буквального толкования указанного п. 7.2 Конкурсной документации, содержащиеся в нем положения являются обязательными для участников конкурса.

Согласно п. 18.2 Конкурсной документации в документы и материалы, составляющие Конкурсное предложение, входят:

1. Сопроводительное письмо к Конкурсному предложению.

а) выражение намерения участвовать в Конкурсе в порядке и на условиях, содержащихся в Конкурсной документации;

б) обязательство, в случае признания победителем Конкурса, заключить и исполнить Концессионное соглашение, а также выполнить иные связанные с участием в Конкурсе требования Конкурсной документации;

в) согласие сохранить обязательства по заключению Концессионного соглашения, в случае присуждения следующего за победителем Конкурса места, а также в случае, если будет принято решение о заключении Концессионного соглашения в связи с признанием Конкурса несостоявшимся;

г) указание участниками конкурса в составе конкурсного предложения основных мероприятий по реконструкции и модернизации объекта, обеспечивающих достижение предусмотренных заданием целей и минимально допустимых плановых значений показателей деятельности концессионера, с описанием основных характеристик таких мероприятий;

д) подтверждение того, что все документы и сведения, включенные Участником Конкурса в состав Заявки на участие в Конкурсе, остались без изменения, и на момент подачи Конкурсного предложения соответствуют действительности, либо с указанием произошедших изменений, если таковые произошли. При этом такие изменения не должны повлиять на соответствие Участника Конкурса требованиям к Участникам Конкурса, установленным Конкурсной документацией;

2. Конкурсное предложение, соответствующее критериям Конкурса, установленным Конкурсной документацией, подготовленное по Форме № 4 Конкурсной документации.

В составе Конкурсного предложения Участники конкурса должны указать мероприятия по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, обеспечивающие достижение предусмотренных заданием Концедента (Приложение к КД № 3) целей и минимально допустимых плановых значений показателей деятельности Концессионера, с описанием основных характеристик этих мероприятий;

- документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени Участника Конкурса (либо его нотариально заверенная копия).

В качестве Конкурсного предложения Конкурсной комиссией рассматривается только полный, подписанный и составленный в соответствии с Конкурсной документацией, комплект документов.

Документы, которые не соответствуют требованиям Конкурсной документации, независимо от наименования и цели их представления, не рассматриваются Конкурсной комиссией в качестве Конкурсного предложения и возвращаются подавшим их лицам в течение 30 дней после вскрытия конвертов, содержащих данные документы.

Согласно п. 20.2. Конкурсной документации Конкурсная комиссия на основании результатов рассмотрения Конкурсных предложений принимает решение о соответствии или о несоответствии Конкурсного предложения требованиям Конкурсной документации.

Согласно п. 20.3. Конкурсной документации решение о несоответствии Конкурсного предложения требованиям Конкурсной документации принимается Конкурсной комиссией в случае, если:

1) участником Конкурса не представлены документы и материалы, предусмотренные Конкурсной документацией, подтверждающие соответствие Конкурсного предложения требованиям, установленным Конкурсной документацией, и подтверждающие информацию, содержащуюся в Конкурсном предложении;

2) условие, содержащееся в Конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев Конкурса и (или) предельным значениям критериев Конкурса;

3) представленные Участником Конкурса документы и материалы недостоверны.

Критерии Конкурса и их предельные (минимальные и (или) максимальные) значения установлены в Приложении № 3 к КД.

Из содержания представленного в материалы дела Приложения № 3 к КД следует, что в указанных в нем таблицах установлены предельные размеры расходов на реконструкцию объекта концессионного соглашения в части теплоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, горячего снабжения на каждый год срока действия концессионного соглашения (в тыс.руб.) 2020 – 2024 годы.

Данные таблицы, устанавливающие предельные размеры расходов концессионера на реконструкцию, по своей форме аналогичны таблицам, содержащимся в форме № 4 к КД, в соответствии с которой должны быть представлены Конкурсные предложения.

Участники конкурса указывали предельный размер расходов концессионера в соответствии с Приложением № 2 «Задание, основные мероприятия и предельный размер расходов на реконструкцию и модернизацию объекта соглашения».

Из содержания представленного в материалы дела Приложения № 2 следует, что предельный размер расходов установлен следующим образом:

- предельный размер расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта в части теплоснабжения составляет 186 170, 27 тыс. руб.;

- предельный размер расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта в части холодного водоснабжения составляет 34 997, 90 тыс. руб.;

- предельный размер расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта в части в части горячего водоснабжения составляет 8 6400 тыс. руб.;

- предельный размер расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта в части водоотведения составляет 144 137, 70 тыс. руб.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела № А37-2220/2020 суд пришел к выводу, что исходя из содержания указанных положений Конкурсной документации антимонопольным органом обоснованно установлено, что в Конкурсной документации предусмотрены различные предельные размеры расходов Концессионера (Приложение № 2 и Приложение № 3), в связи с чем, не представляется возможным установить, какие из них являются достоверными.

При этом, Комиссией УФАС России по Магаданской области установлено и подтверждается материалами дела, что указанный ООО «Сусуман-Ресурс» предельный размер расходов концессионера не соответствует параметрам, указанным в Приложении № 2, а также в Приложении № 3.

Убедительных доводов и доказательств, опровергающих данные обстоятельства, в материалы дела не представлено.

Таким образом, по результатам рассмотрения дела № А37-2220/2020 установлено, что доводы антимонопольного органа о том, что Конкурсное предложение ООО «Сусуман-Ресурс» правомерно признано Конкурсной комиссией несоответствующим требованиям конкурсной документации, являются обоснованными и подтвержденными материалами дела.

Согласно пункту 6.1 части 3 статьи 25 Закона о концессиях конкурсная комиссия проверяет документы и материалы, представленные заявителями, участниками конкурса в соответствии с требованиями, установленными конкурсной документацией на основании пункта 5 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона, и достоверность сведений, содержащихся в этих документах и материалах.

В силу части 2 статьи 32 Закона о концессиях конкурсная комиссия на основании результатов рассмотрения конкурсных предложений принимает решение о соответствии или о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 32 Закона о концессиях решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией в случае, если условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса.

Аналогичные требования установлены в пунктах 20.1 - 20.3 Конкурсной документации.

В силу части 6 статьи 23 Закона о концессиях концедент вправе вносить изменения в конкурсную документацию при условии обязательного продления срока представления заявок на участие в конкурсе или конкурсных предложений не менее чем на тридцать рабочих дней со дня внесения таких изменений. Сообщение о внесении изменений в конкурсную документацию в течение трех рабочих дней со дня их внесения опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании, размещается на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или направляется лицам, которым направлены приглашения принять участие в закрытом конкурсе.

Таким образом, по результатам рассмотрения дела № А37-2220/2020 установлено, что Концедент имел возможность внести изменения в конкурсную документацию в связи с поступившими запросами разъяснений от ООО «Сусуман-Ресурс». Однако, данные изменения Концедентом не были внесены.

Доказательств и доводов, опровергающих данные обстоятельства, в материалы дела не представлено.

В связи с указанными обстоятельствами, в ходе судебного разбирательства по делу № А37-2220/2020 суд признал правомерными доводы антимонопольного органа о том, что Конкурсная комиссия была обязана рассматривать конкурсное предложение участника на соответствие именно требованиям конкурсной документации; разъяснения положений документации не являются частью конкурсной документации, не могут рассматриваться в качестве основания для принятия конкурсной комиссией решений, противоречащих утвержденной конкурсной документации.

Проанализировав заявку ООО «Тепло Севера», Комиссия пришла к обоснованному выводу, подтвержденному материалами дела, о том, что в данной заявке отсутствуют технико-экономические расчеты и обоснования, предусмотренные п. 7.2.2 Конкурсной документации.

В соответствии с Приложением № 2 к Конкурсной документации указаны мероприятия: «Реконструкция теплотрасс от котельной Берелех» (Раздел 1, «Котельная Берелех», п.3) и «Реконструкция сетей горячего водоснабжения Берелех» (Раздел 2, «Горячее водоснабжение», п.2) с указанием технико-экономических показателей до и после проведения мероприятий, а также предельные расходы Концессионера на реконструкцию.

Согласно конкурсному предложению ООО «Тепло Севера» в разделе 4 «Основные мероприятия по реконструкции (модернизации) объекта концессионного соглашения» «Теплоснабжение» «Реконструкция теплотрасс от котельной Берелех» (п. 6) и «Горячее водоснабжение» «Реконструкция сетей горячего водоснабжения Берелех» (п. 2) указано на отсутствие соответствующих объектов в составе передаваемого имущества, также не указаны предельные размеры расходов концессионера по указанным мероприятиям, что не соответствует заданию, основным мероприятиям (Приложение № 2).

Также по результатам рассмотрения дела № А37-2220/2020 судом установлена правомерность вывода Комиссии УФАС о том, что ООО «Тепло Севера» представило предельные размеры расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объектов концессионного соглашения, согласно Приложению № 2, которое не соответствует предельным размерам расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объектов концессионного соглашения, указанным в Приложении № 3, на которое имеется ссылка в Конкурсной документации.

Кроме того, обоснованными и подтвержденными материалами дела № А37-2220/2020 признаны доводы антимонопольного органа о том, что Конкурсная комиссия рассматривала Конкурсные предложения участников, в частности такой показатель как «предельный расход концессионера», на соответствие Приложению № 2, а не Приложению № 3, на которое имеется ссылка в Конкурсной документации, являются

Исходя из установленных в ходе рассмотрения дела № А37-2220/2020 обстоятельств, в совокупности с представленной в материалы дела конкурсной документацией, суд установил, что Комиссия Магаданского УФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что конкурсные предложения ООО «Сусуман-Ресурс» и ООО «Тепло Севера» не в полном объеме соответствуют ни Приложению № 2, ни Приложению № 3.

В связи с указанными обстоятельствами суд также признал несостоятельными доводы ООО «Тепло-Севера» о том, что конкурсная документация по своей сути является технико-экономическим расчетом, поскольку содержит определенный концедентом круг мероприятий, направленных на достижение поставленной им целей, в связи с чем предоставление данных обоснований не является необходимым.

Таким образом, исследовав и оценив установленные фактические обстоятельства по делу № А37-2220/2020, подтвержденные представленными доказательствами, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение УФАС по Магаданской области № 049/01/18.1-315/2020 от 07.09.2020, является законным и обоснованным, соответствующим положениям статьи 32 Закона о концессионных соглашениях, и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая, что решение УФАС по Магаданской области № 049/01/18.1-315/2020 от 07.09.2020 законно и обоснованно, соответственно, выданное на его основании для исполнения в соответствии с частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», предписание № 049/01/18.1-315/2020 от 07.09.2020 также является законным, обоснованным и исполнимым, в связи с чем не нарушает прав и законных интересов заявителя.

При этом, доказательства, подтверждающие неисполнимость оспариваемого предписания, в материалы дела заявителем не представлены.

Таким образом, по результатам рассмотрения дела № А37-2220/2020 и судебного разбирательства по настоящему делу установлено, что содержащиеся в оспариваемых решении и предписании Магаданского УФАС выводы соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждены необходимыми доказательствами, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания их недействительными.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

П. 4 ст. 200 АПК РФ также установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, признание недействительным ненормативного акта возможно только в том случае, если установлено в совокупности наличие двух критериев: несоответствие закону или нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося с соответствующим заявлением.

По результатам исследования оспариваемых решения и предписания Магаданского УФАС установлено, что указанные ненормативные акты антимонопольного органа не обладают признаками, являющимися основанием для признания их недействительным, - несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя, незаконное возложение каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Достаточные достоверные доказательства обратного заявителем не представлены.

При этом, согласно пункта 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ если при рассмотрении заявления об оспаривании ненормативного акта, решения и действия (бездействия) государственных органов, иных органов или должностных лиц, суд установит, что оспариваемое решение (действие, акт) является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании решения и предписания Магаданского УФАС, т.к. судом установлена законность указанных актов.

При этом, суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Определением суда от 01.10.2020 удовлетворено ходатайство заявителя о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения и предписания УФАС по Магаданской области № 049/01/18.1-315/2020 от 07.09.2020.

Принятые судом обеспечительные меры, согласно части 5 статьи 96 АПК РФ, сохраняют свое действие до вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд


РЕШИЛ:


1. В удовлетворении требований заявителя, Общества с ограниченной ответственностью «Тепло Севера» (ОГРН <***>, ИНН <***>), о признании недействительными решения от 07.09.2020 и предписания от 07.09.2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по делу № 049/01/18.1-315/2020, (ОГРН <***>, ИНН <***>) отказать.

2. Обеспечительные меры, принятые определением от 01.10.2020, сохраняют свое действие до вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

3. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Магаданской области в порядке, установленном АПК РФ.


Судья Е.С. Степанова