Постановление от 26 мая 2019 г. ФАС СКО (ФАС Северо-Кавказского округа)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА


Именем Российской Федерации



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-45703/2016
г. Краснодар
27 мая 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей Рыжкова Ю.В. и Ташу А.Х., при участии в судебном заседании от истца – публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» (ИНН <***>,

ОГРН <***>) – ФИО1, ФИО2 и ФИО3 (доверенности от 21.11.2018), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Майкопская ТЭЦ» (ИНН <***>, ОГРН <***>) – ФИО4 (генеральный директор), ФИО5 (доверенность от 29.12.2018) и ФИО6 (доверенность от 07.11.2017), рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2019 (судьи Попов А.А., Галов В.В., Малыхина М.Н.) по делу № А32-45703/2016, установил следующее.

ПАО «ТНС энерго Кубань» (далее – компания) обратилось в арбитражный суд

с иском о взыскании с ООО «Майкопская ТЭЦ» (далее – общество) 30 554 328 рублей

99 копеек задолженности по договору купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь при ее передаче от 26.08.2011 № 1310264 (далее – договор) за период с 01.01.2014 по 31.05.2016.

Определением от 04.07.2017 суд выделил требование о взыскании стоимости потерь электрической энергии в объеме 1 093 140 кВт/ч на сумму 2 471 494 рубля

29 копеек, рассчитанных на основании пункта 190 Основных положений функционирования розничных рынков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442),

в отдельное производство с присвоением делу номера № А32-28336/2017; требование

о взыскании стоимости потерь электрической энергии в объеме 1 732 354 кВт/ч на сумму 4 800 245 рублей 10 копеек, по мнению ответчика, являющихся потреблением

ДНТ «Дружба», в отдельное производство с присвоением делу номера № А32-28337/2017.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.2017 (судья Березовская С.В.) иск удовлетворен.

Постановлением апелляционного суда от 19.01.2019 решение от 15.11.2017 отменено, в иске отказано. Суд апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами по делу учел заключение судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

В кассационной жалобе компания просит отменить постановление апелляционного суда и направить дело на новое рассмотрение. Заявитель полагает, что в основу судебного акта положено недопустимое доказательство – заключение экспертизы от 26.09.2018, поскольку выводы экспертов не соответствуют фактическим обстоятельствам,

а квалификация экспертов не позволяла последним ответить на вопросы, требующие специальных знаний в области электроэнергетики. В кассационной жалобе истец изложил ряд обстоятельств, которые, по мнению заявителя, не учтены экспертами при проведении исследования и определении объема электрической энергии, поставленной

в электрические сети общества из других сетей или от производителей электрической энергии, и объема электрической энергии, переданной из электрических сетей, принадлежащих обществу, в частности:

– объем приема электрической энергии, вошедшей в электрические сети ООО «Майкопская ТЭЦ» из сетей смежных организаций или производителей электроэнергии, за январь 2014 – май 2016 годы по данным экспертного заключения составил 783 670 106 кВт/ч, а по данным компании – 783 784 313 кВт/ч, разница –

114 208 кВт/ч; разногласия возникли по сентябрю 2014 года, судебными актами по делу

№ А01-2236/2014 с общества в пользу компании в качестве потерь взыскана стоимость этой разницы (114 208 кВт/ч), поэтому вывод апелляционного суда о завышении компанией объемов электроэнергии, вошедшей в сети общества, не обоснован;

– объем электрической энергии, вышедшей из сетей общества в сети смежных организаций за период с января 2014 года по май 2016 года по данным экспертов –

2 469 919 кВт/ч, а по данным компании – 2 264 728 кВт/ч, разница – 205 191 кВт/ч; объемы электрической энергии, переданной в сети смежных сетевых компаний, не подтверждены первичными документами, поэтому отнесены компанией к потерям в сетях общества;

– объем безучетно потребленной электроэнергии в исковом периоде составил

785 151 кВт/ч и определен экспертами на основании актов и протоколов заседания совместной комиссии, предоставленных обществом, при этом не учтено, что совместной комиссией по акту от 12.02.2015 № 000548 согласован иной объем (356 968 кВт/ч);

– из электроэнергии в объеме 8617 кВт/ч (акт от 23.09.2014 № 000510) включены компанией в объем полезного отпуска 2594 кВт/ч стоимостью 6822 рубля и взысканы решением от 28.10.2016 мирового судьи судебного участка № 4 г. Майкоп Республики Адыгея, соответственно, 6023 кВт/ч не подлежат включению в объем полезного отпуска;

– в объем полезного отпуска не подлежат включению 53 266 кВт/ч (акт

от 26.02.2015 № 000564), поскольку решением Майкопского городского суда

от 08.07.2015 по делу № 2-2512/2015 акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.02.2015 № 000564 признан порочным еще до проведения экспертизы по настоящему делу;

– вывод экспертов о том, что объем электрической энергии, переданной в исковом периоде из сетей общества гражданам-потребителям, занижен на 12,6 млн кВт/ч, противоречит первичным документам;

– объем полезного отпуска электроэнергии, определенный экспертами, противоречит данным и компании, и общества: по данным экспертов – 613 214 890 кВт/ч, компании – 601 113 338 кВт/ч, общества – 612 501 519 кВт/ч.

В кассационной жалобе истец также указывает на неправомерное приобщение судом апелляционной инстанции новых доказательств и назначение судебной экспертизы, так как в ходе рассмотрения дела ответчик не заявлял ходатайства о проведении экспертизы. По мнению компании, у апелляционного суда отсутствовали основания для отказа в иске, поскольку истцом представлены достаточные доказательства в обоснование взыскиваемой суммы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, проверив в соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, заслушав явившихся представителей компании и общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 26.08.2011 компания (гарантирующий поставщик)

и общество (покупатель) заключили договор, предметом которого является продажа электроэнергии гарантирующим поставщиком и оплата ее покупателем на условиях и в количестве, определенных договором (пункт 1.1 договора). Согласно

пункту 1.2 покупатель приобретает электрическую энергию в целях компенсации величины технологического расхода (потерь) электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, принадлежащим ему на законных основаниях, в объеме фактически сложившегося в расчетном периоде технологического расхода электрической энергии. Покупатель обязан оплачивать электрическую энергию, поставленную гарантирующим поставщиком, в порядке и сроки, предусмотренные договором (пункт 2.2.1 договора). Фактический объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации величины технологического расхода (потерь), подтверждается актом-расчетом

в соответствии с актом первичного учета принятой и переданной электроэнергии по сетям покупателя и предоставляется покупателем гарантирующему поставщику ежемесячно до 4-го числа месяца, следующего за расчетным (пункт 3.1 договора). Оплата по договору производится в следующем порядке: до 10-го числа месяца, в котором осуществлена поставка электрической энергии, – 30% стоимости планового объема приобретаемой электрической энергии указанного периода; до 25-го числа месяца, в котором осуществляется поставка электрической энергии, – 40% стоимости планового объема приобретаемой электрической энергии указанного периода. Фактический объем электроэнергии, поставляемой покупателю в целях компенсации технологического расхода (потерь) в истекшем месяце, с учетом средств, ранее внесенных покупателем

в качестве оплаты в расчетом периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществлена оплата (пункт 4.4 договора).

С января 2014 года по май 2016 года компания поставила обществу электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии, возникающих в сетях последнего при ее передаче.

Неисполнение обществом обязанности по оплате долга привело к судебному спору.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования. Суд исходил из того, что представленные ответчиком в материалы дела сводные акты оказания услуг по передаче электрической энергии, акты-расчеты электрической энергии, акты купли-продажи электрической энергии по договорам с третьими лицами, ведомости по формированию полезного отпуска электрической энергии за период с января 2014 года по май 2016 года, акты о безучетном потреблении электрической энергии не доказывают наличие потерь в сетях третьих лиц в оспариваемом объеме. Фактические потери электрической энергии могли произойти заблаговременно, в сетях иных лиц; электроэнергия могла поступить в сети третьих лиц с уже существующими потерями. Суд первой инстанции указал, что в отсутствие доказательств перетока электрической энергии по сетям третьих лиц и способов фиксации объемов электроэнергии на входе в электросети и на выходе из электросетей третьих лиц, количества электроэнергии, поступившей в сети третьих лиц и вышедшей из сети, документы, представленные ответчиком, не соответствуют критерию относимости и допустимости в арбитражном процессе. Объем электрической энергии, отпущенной в сети общества, а также объемы электроэнергии, переданные из его сетей иным сетевым организациям, определены и ответчиком не оспариваются; фактически спор возник по объему полезного отпуска, от которого зависит объем потерь в сетях ответчика; обязанность по учету потерь в сетях ответчика лежит на нем как на сетевой организации. С учетом распределения бремени доказывания ответчик, возражая против заявленных требований, должен был представить доказательства полезного отпуска электрической энергии потребителям в оспариваемом размере. С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком необоснованно исключены из объема потерь, подлежащих оплате,

14 301 483 кВт/ч за период с января 2014 года по май 2016 года.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение и отказывая в иске, исходил из следующего.

Согласно абзацу 3 части 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003

№ 35-ФЗ «Об электроэнергетике» сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В пункте 128 Основных положений № 442, установлено, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III данного документа.

В соответствии с пунктами 50 и 51 Правил недискриминационного доступа

к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861), размер фактических потерь в сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Апелляционный суд указал, что из представленных в материалы дела актов-расчетов приема, отпуска и потерь электроэнергии за спорный период следует, что между истцом и ответчиком имеется спор как по объему электрической энергии, переданной

в электросети общества, так и по объему электрической энергии, отданной из электросетей общества смежным сетевым организациям и конечным потребителям.

Удовлетворяя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции, учитывая доводы и возражений участников дела, их процессуальное поведение, значительный объем документации, исходил из важности для правильного разрешения спора по существу постановку перед экспертами вопросов, касающихся определения объема электрической энергии, поставленной в период

с 01.01.2014 по 31.05.2016 в электрические сети, принадлежащие обществу от смежных сетевых организаций или от производителей электрической энергии; объема электрической энергии, переданной в период с 01.01.2014 по 31.05.2016 из электрических сетей, принадлежащих обществу, в адрес конечных потребителей и в электрические сети, принадлежащие смежным сетевым организациям, поставщикам электрической энергии, работающим в режиме потребления; объема электрической энергии, отданной в период

с 01.01.2014 по 31.05.2016 из электрических сетей, принадлежащих обществу, в адрес конечных потребителей ДНТ «Дружба» (отдельно).

Согласно экспертному заключению от 26.09.2018, подготовленному экспертами

ФГАОУВО «Уральский федеральный университет имени первого Президента России

ФИО7»:

– объем электрической энергии, поставленной за период с 01.01.2014 по 31.05.2016 в электрические сети, принадлежащие обществу, от смежных сетевых организаций или от производителей электрической энергии, составил 783 670 106 кВт/ч;

– объем электрической энергии, переданной за период с 01.01.2014 по 31.05.2016 из электрических сетей, принадлежащих обществу, в адрес конечных потребителей

и в электрические сети, принадлежащие смежным сетевым организациям, поставщикам электрической энергии, работающим в режиме потребления, составил 613 214 890 кВт/ч

(с учетом исправления апелляционным судом арифметических ошибок, допущенных экспертами при составлении таблиц 11.1 и 11.5);

– объем электрической энергии, отданной за период с 01.01.2014 по 31.05.2016 из электрических сетей, принадлежащих обществу, в адрес конечных потребителей

ДНТ «Дружба», составил 528 005 кВт/ч.

Суд апелляционной инстанции отметил, что объем электрической энергии, отданной за период с 01.01.2014 по 31.05.2016 из электрических сетей, принадлежащих обществу, в адрес конечных потребителей ДНТ «Дружба», входит в сальдированный объем электроэнергии, отданной в рассматриваемый период из сетей ответчика, составляющий величину 613 214 890 кВт/ч. Согласно пояснениям общества, достоверность которых не оспорена и не опровергнута компанией, сети ДНТ «Дружба», посредством которых электроэнергия доставлялась конечным потребителям товарищества, имеют присоединения к ТП № 289, 434 и 435, находящимся на балансе

у ответчика. Потери электроэнергии от точек приема электроэнергии в сети общества до указанных ТП учтены экспертами в сальдированном объеме потерь за весь спорный период. От указанных ТП до конечных потребителей ДНТ «Дружба» имеются электросети, которые обществу не принадлежат, а находятся на балансе самого товарищества, в связи с этим потери электроэнергии в данных отрезках сетей не должны оплачиваться ответчиком.

При этом апелляционным судом оценены и отклонены как документально не подтвержденные доводы компании о неправильном определении экспертами объемов электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции предложил сторонам представить сведения

о балансе оплаты электрической энергии, потребленной обществом в спорный период на компенсацию потерь электроэнергии в его электросетевом комплексе, с учетом выводов экспертов и платежей, фактически поступивших от общества на расчетный счет компании.

Согласно расчету общества в спорном периоде на стороне общества имеется переплата за электроэнергию, потребляемую для целей компенсации потерь, в размере

2 797 821 рубля.

Истец произвел расчет исковых требований (приложен к пояснениям от 18.12.2018) исходя из имеющихся у него данных об объеме сальдированного перетока электроэнергии, при этом выводы экспертов не учитывал, а в расчет объема электроэнергии дополнительно включил внебалансовые потери, определяемым по правилам пункта 190 Правил № 442, являющиеся предметом спора по делу

№ А32-28336/2017.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, установил, что истцом не представлены доказательства, достоверно опровергающие выводы судебной экспертизы; при обращении с иском компанией указаны ошибочные сведения об объемах сальдированного перетока электроэнергии в рассматриваемый период (завышен объем электроэнергии, переданный в элеткросети общества, и занижен объем электроэнергии, вышедший из электросетей ответчика).

Доводы компании о противоречии выводов экспертов установленным вступившими в законную силу судебными актами обстоятельствам, об отсутствии первичных документов, о неинформативности документов, представленным в дело в формате Ecxel, суд кассационной инстанции отклоняет как противоречащие оценке и выводам суда апелляционной инстанции, а также положениям раздела Х Основных положений № 442, установившим, во-первых, последовательность действий гарантирующего поставщика и сетевой организации, а, во-вторых, возможность электронного документооборота.

Более того, суд апелляционной инстанции неоднократно откладывал рассмотрение жалобы и предлагал сторонам выполнить их процессуальную обязанность по обоснованию, в том числе первичными документами, соответствующих требований и возражений. В судебном заседании апелляционного суда (при назначении экспертизы), состоявшемся 13.04.2018 года, стороны пояснили суду, что в подтверждение процессуальной позиции по делу в материалы дела представлены все документы.

Приведенные в кассационной жалобе доводы, касающиеся фактических обстоятельств данного спора и доказательственной базы по делу, не могут являться основанием для отмены судебного акта в суде кассационной инстанции, сводятся лишь

к несогласию заявителя с оценкой апелляционной судом представленных доказательств

и сделанными на их основании выводами об обстоятельствах дела.

Принятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств не может служить основанием для отмены судебного акта (абзац 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36

«О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Доводы заявителя кассационной жалобы о незаконности назначения судом апелляционной инстанции судебной экспертизы по ходатайству ответчика, которым

в суде первой инстанции не было заявлено такое ходатайство, не принимаются.

Как видно из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик возражал против рассчитанных истцом объема электроэнергии, переданного

в электросети общества, и объема электроэнергии, вышедшего из электросетей ответчика.

Суд апелляционной инстанции, учитывая данные обстоятельства, принимая во внимание наличие между сторонами разногласий в отношении объемов электрической энергии, их процессуальное поведение, пришел к выводу о необходимости удовлетворения ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы в целях полного и объективного рассмотрения дела.

Арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из изложенных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов сбора объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, относится к компетенции суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований, конкретных обстоятельств дела и процессуального поведения участвующих в деле лиц, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Данные действия апелляционной инстанции не нарушают прав и законных интересов компании и соответствуют задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Приведенные истцом критические доводы в отношении заключения судебной экспертизы апелляционным судом рассмотрены и отклонены, поскольку не опровергают обоснованности выводов экспертов, имеющих соответствующую профессиональную подготовку.

Довод заявителя жалобы о процессуальных нарушениях, связанных

с определением экспертной организации, не обоснован. При выборе экспертной организации и кандидатур экспертов апелляционным судом исследована квалификация соответствующих экспертов и с учетом характера подлежащих исследованию вопросов признана надлежащей. Вопрос выбора экспертной организации и конкретных экспертов относится к усмотрению суда; в случае несогласия с кандидатурой конкретного эксперта, которому поручено проведение экспертизы, в соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации компания не лишена возможности заявить отвод эксперту и в ходе производства судебной экспертизы.

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции по отношению к установленным обстоятельствам правильно, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушения, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены. Основания для отмены или изменения судебного акта по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба компании – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2019 по делу

№ А32-45703/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Бабаева

Судьи

Ю.В. Рыжков

А.Х. Ташу