Решение от 30 октября 2019 г. по делу № А64-781/2019

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Тамбов Дело № А64-781/2019

«30» октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена «05» сентября 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме «30» октября 2019 года

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи М.А. Плахотникова

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел в судебном заседании дело № А64-781/2019 по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Инновации» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Реутов, Московская область

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Тамбов

третьи лица:

1) ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический диспансер», г. Тамбов

2) Управление Росздравнадзора по Тамбовской области, г. Тамбов

о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 18.01.2019г. по делу № РНП-68-72/18 и об исключении общества с ограниченной ответственностью «Инновации» из реестра недобросовестных поставщиков

при участии представителей:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 14.01.2019г. № 2-Д;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен надлежащим образом;

2) не явился, извещен надлежащим образом.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Инновации» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 18.01.2019 по делу № РНП-68-72/18 о проверке одностороннего отказа от исполнения контракта.

Определением от 07.02.2019 указанное заявление принято к производству арбитражного суда, возбуждено производство по делу № А64-781/2019.

Определением от 08.04.2019 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический диспансер», г. Тамбов и Управление Росздравнадзора по Тамбовской области, г. Тамбов.

В судебное заседание представитель заявителя и третьих не явились, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом. Суд в порядке ст. 123, 156 АПК РФ считает возможным проведение судебного заседания в отсутствие представителя заявителя.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения электронного аукциона (протокол проведения итогов электронного аукциона от 13.08.2018) между ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический клинический диспансер» (Заказчик) и ООО «Фармацевтические инновации» (Поставщик) 27.08.2018 заключен контракт на поставку лекарственного средства Трастузумаб эмтанзин № 0164200003018001757, согласно п. 1.1 предмет контракта: поставщик обязуется поставить и передать заказчику товар, а заказчик обязуется принять и оплатить товар на условиях, предусмотренных контрактом, извещением об осуществлении закупки (приглашением принять участие в определении поставщика), документацией о закупке, заявкой (окончательным предложением).

Согласно условиям контракта, поставщик обязуется поставить и передать заказчику товар, а именно: МНН – Трастузумаб эмтанзин; торговое наименование – Кадсила.

П. 1.2 контракта установлено, что наименование, количество и характеристики товара (описание объекта закупки) указаны в Спецификации (Приложение № 1 к контракту).

Страна происхождения товара указывается поставщиком в спецификации (Приложение № 1 к настоящему контракту), согласно заявке на участие в закупке.

Данные документа, подтверждающего страну происхождения (при наличии такого документа) указываются в спецификации (Приложение № 1 к настоящему контракту).

Из содержания п. 5.4 следует, что перевозка Товара осуществляется в соответствии с Приказом Министерства здравоохранения РФ от 31 августа 2016 г. № б46н «Об утверждении Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения}).

Все виды погрузо-разгрузочных работ осуществляются Поставщиком до места складирования.

Товар должен быть растаможен, освобожден от обязательств третьих сторон и сопровождаться следующими сопроводительными документами: счет, счет-фактура, товарная накладная и акт приемки (экспертизы) по форме предложенной Заказчиком,

В случае если в соответствии с законодательством РФ поставляемый Товар подлежит обязательному подтверждению соответствия требования» технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров, при поставке он должен сопровождаться копией сертификата соответствия и/или декларации о соответствии» (п. 5.5 контракта).

Разделом 6 контракта Заказчиком установлен порядок и срок приемки товара, в том числе: согласно п. 6.3 Приемка Товара Заказчиком производится:

- по количеству, указанному Поставщиком в товаротранспортных документах, в порядке, установленном Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6), с учетом ст.ст. 465 - 468 Гражданского кодекса РФ;

-по качеству в порядке, установленном Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7), с учетом ст.ст. 469 - 477 Гражданского кодекса РФ.

В случае установления во время приемки недостачи, некомплектности, повреждения, либо несоответствия качества Товара, Заказчиком составляется акт выявленных недостатков. Заказчик направляет Поставщику мотивированный отказ от подписания товарной накладной и акта приемки (экспертизы) товара по форме предложенной заказчиком и акт выявленных недостатков.

Поставщик обязан в течение 5 рабочих дней со дня получения акта выявленных недостатков поставить недопоставленный, доукомплектовать недоукомплектованный, заменить поврежденный либо несоответствующий надлежащему качеству Товар. Все расходы в этом случае осуществляются за счет Поставщика.

Согласно п. 6.4 контракта заказчик вправе предъявить претензии к Поставщику, связанные со скрытыми недостатками Товара, находящегося внутри тарного места по количеству и качеству, в течение всего срока годности Товара.

В течение срока годности Товара при наличии информации от уполномоченного федерального органа исполнительной власти о фальсифицированных лекарственных препаратах, недоброкачественных лекарственных препаратах. Поставщик обязан в 10-дневный срок заменить фальсифицированный и/или недоброкачественный Товар на Товар надлежащего качества, соответствующий стандартам качества и Спецификации (Приложение № 1 к Контракту).

Как указано в п. 6.5 контракта, моментом исполнения обязательств Поставщика по поставке Товара считается, факт подписания товарной накладной и акта приемки (экспертизы) по форме предложенной Заказчиком без претензий».

В рамках исполнения контракта 07.09.2018 ООО «Инновации» поставлен товар - лекарственный препарат Кадсила.

В соответствии с п. 6.1 контракта для проверки предоставленных Поставщиком результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Заказчик проводит экспертизу в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

После проведения анализа товаросопроводительных документов на поставленный препарат заказчиком, в связи с наличием оснований для запроса у поставщика подтверждения того, что поставленное лекарственное средство не находится в обороте с нарушением гражданского законодательства, в адрес поставщика Заказчиком 14.09.2018 направлена претензия с требованием: «в 2-дневный срок с даты получения настоящей претензии предоставить документально - обоснованные пояснения относительно приобретения ООО «Фармацевтические инновации» ЛС «Кадсила» 100 мг и 60 мг серии препарата N 4012/1, № 4009/2, N5005/1.

До предоставления указанных сведений Товар, поставленный ООО «Фармацевтические инновации», не может быть использован Заказчиком и как Товар ненадлежащего качества помещен в карантинную зону склада хранения лекарственных средств,

В случае непредставления вышеуказанной информации в установленный 2-дневный срок в подтверждение качества поставленного Товара и возможности обращения поставленных лекарственных средств на территории РФ, Заказчик оставляет за собой право принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также уведомлении регулятора о факте поставке ЛС имеющих признаки нахождения в незаконном гражданском обороте».

ООО «Инновации» в ответ на претензию сообщило (исх. от 14.09.2018 № 456), что лекарственный препарат был приобретен легально и в ходе поставки товара Обществом были предоставлены все необходимые документы в рамках его исполнения.

17.09.2018 Заказчиком получено уведомление ООО «Инновации», являющегося правопреемником ООО «Фармацевтические инновации», о том, что по состоянию на 17.09.2018 лицензия на осуществление фармацевтической деятельности №ФС-99-02-005227 от 16.02.2016 будет аннулирована, в связи с расторжением договора аренды на складское помещение. Общество в ближайшее время будет ликвидировано.

ГБУЗ «ТООКД» направлен запрос в адрес АО «ОРТАТ», осуществляющего завершающую стадию производства лекарственного средства «Кадсила» (вторичную упаковку и выпускающий контроль качества) по представленным ООО «Фармацевтические инновации» документам.

Из содержания ответа АО «ОРТАТ» на запрос следует, что поставленные ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический клинический диспансер» серии Лекарственного препарата № 4012/1, № 4009/2, № 5005/1, упаковывалась АО «ОРТАТ» на основании договора о возмездном оказании услуг по упаковке лекарственных средств, заключенного с АО «Р-Фарм»; представленный протокол согласования цен свидетельствует, что препараты приобретались поставщиком (ООО «Фармацевтические инновации») не у производителя (АО «ОРТАТ») или АО «Р-Фарм», а у неизвестной Обществу организации оптовой торговли, фактическая отпускная цена которой была перенесена в протокол ООО «Фармацевтическая инновации» в графу 8.

Исходя из ответа ООО «Инновации» на претензию заказчика и ответа АО «ОРТАТ» ГБУЗ «ТООКД» пришло к выводу, что поставленный в рамках исполнения товар – лекарственное средство «Кадсила» имеет признаки нахождения в незаконном обороте и не может быть использован по прямому назначению, т.е. содержит неустранимые недостатки, в связи с чем ГБУЗ «ТООКД» направлена претензия № 2 от 26.09.2019 в адрес поставщика с требованием в течение 2-х рабочих дней от даты настоящей претензии предоставить документально обоснованные пояснения относительно товаросопроводительных документов.

В дополнение к претензии от 26.09.2018 Заказчик 27.09.2018 направил письмо Поставщику, согласно которому просит в соответствии с положениями пункта 61 Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденных Приказом Министерства здравоохранения РФ от 31.08.2016 № 646Н, предоставить информацию об источнике происхождения поставленных препаратов, документы о соблюдении температурных условий перевозки и хранения лекарственного препарата на всем пути следования, начиная от производителя. В случае не предоставления указанной информации Заказчик просит Поставщика забрать поставленный товар, так гак, учитывая наличие возможной угрозы жизни и здоровью пациентов, данный товар не может быть использован Заказчиком.

В ответ на претензию 28.09.2019 ООО «Инновации» направило формальный ответ без документального подтверждения качества поставленного товара, а также не представило Заказчику запрашиваемые сведения о товаре.

В связи неисполнением поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, а именно по запросу Заказчика в установленный срок не предоставлены документы, подтверждающие соблюдение условий перевозки и хранения товара на всех уровнях «холодовой цепи», а также не привел в соответствие протокол согласования цен, не представил доказательства легального приобретения лекарственного препарата «Кадсила» серий №№ 4012/1, 4009/2, 5005/1 ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический клинический диспансер» на основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 10.1 контракта 07.12.2018 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 0164200003018001757 от 27.08.2018. Указанное решение Заказчик разместил в Единой информационной системе в сфере закупок, 07.12.2018 направил на адрес Общества курьерской службой DIMEX и электронной почтой.

В связи с односторонним отказом ГБУЗ «ТООКД» от 07.12.2018 от исполнения контракта № 0164200003018001757 от 27.08.2018, заключенного с ООО «Фармацевтические инновации», ГБУЗ «ТООКД» обратилось в УФАС по Тамбовской области с обращением (вх. от 26.12.2018 №8478) о направлении сведений об ООО «Инновации», являющегося правопреемником ООО «Фармацевтические инновации» (ИНН <***>) для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В адрес ООО «Инновации» управлением направлено уведомление № РНП-68-72/18 о заседании комиссии Тамбовского УФАС по рассмотрению вопроса о включении сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков от 29.12.2018, назначенному на 15.01.2019 на 14.30 ч. по адресу: <...>.

15.01.2019 комиссией Тамбовского УФАС принято решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений ГБУЗ «ТООКД» в отношении ООО «Инновации» (ОГРН <***>, ИНН <***>) сроком на два года в связи с односторонним расторжением контракта.

Не согласившись с указанным решением ООО «Инновации» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные в дело материалы, доводы лиц, участвующих в деле, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, при этом суд руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», п.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 №649/15, антимонопольные органы являются контрольными органами, в том числе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

В силу части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 №267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, оспариваемое решение УФАС по Тамбовской области вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Положениями ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч. 6 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактах. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч.7 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ).

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 названной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке (ч.11 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ).

В соответствии с ч. 10 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила ведения реестра), в силу которых ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу.

В соответствии с пунктом 11 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в пункте 12 Правил ведения реестра, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, но не в случаях, когда расторжение контракта в связи с существенным нарушением исполнителем установлено вступившим в законную силу решением суда, являющимся в силу части 1 статьи 16 АПК РФ обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежащим исполнению на всей территории Российской Федерации.

Частью 14 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 указанного Федерального закона.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 13 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

В силу ч. 16 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном данным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков, что также отражено в ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения электронного аукциона (протокол проведения итогов электронного аукциона от 13.08.2018) между ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический клинический диспансер» (Заказчик) и ООО «Фармацевтические инновации» (Поставщик) 27.08.2018 заключен контракт на поставку лекарственного средства Трастузумаб эмтанзин № 0164200003018001757, согласно п. 1.1 предмет контракта: поставщик обязуется поставить и передать заказчику товар, а заказчик обязуется принять и оплатить товар на условиях, предусмотренных контрактом, извещением об осуществлении закупки (приглашением принять участие в определении поставщика), документацией о закупке, заявкой (окончательным предложением).

Цена контракта составила 3 981 013,81 руб. (пункт 2.1 контракта).

Согласно условиям контракта, поставщик обязуется поставить и передать заказчику товар, а именно: МНН – Трастузумаб эмтанзин; торговое наименование – Кадсила.

П. 1.2 контракта установлено, что наименование, количество и характеристики товара (описание объекта закупки) указаны в Спецификации (Приложение № 1 к контракту).

Страна происхождения товара указывается поставщиком в спецификации (Приложение № 1 к настоящему контракту), согласно заявке на участие в закупке.

Данные документа, подтверждающего страну происхождения (при наличии такого документа) указываются в спецификации (Приложение № 1 к настоящему контракту).

Из содержания п. 5.4 следует, что перевозка Товара осуществляется в соответствии с Приказом Министерства здравоохранения РФ от 31 августа 2016 г. № б46н «Об утверждении Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения}).

Все виды погрузо-разгрузочных работ осуществляются Поставщиком до места складирования.

Товар должен быть растаможен, освобожден от обязательств третьих сторон и сопровождаться следующими сопроводительными документами: счет, счет-фактура, товарная накладная и акт приемки (экспертизы) по форме предложенной Заказчиком,

В случае если в соответствии с законодательством РФ поставляемый Товар подлежит обязательному подтверждению соответствия требования» технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров, при поставке он должен сопровождаться копией сертификата соответствия и/или декларации о соответствии» (п. 5.5 контракта).

Разделом 6 контракта Заказчиком установлен порядок и срок приемки товара.

В соответствии с п. 6.1 контракта для проверки предоставленных Поставщиком результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Заказчик проводит экспертизу в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Согласно п. 6.3 Приемка Товара Заказчиком производится:

- по количеству, указанному Поставщиком в товаротранспортных документах, в порядке, установленном Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6), с учетом ст.ст. 465 - 468 Гражданского кодекса РФ;

-по качеству в порядке, установленном Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7), с учетом ст.ст. 469 - 477 Гражданского кодекса РФ.

В случае установления во время приемки недостачи, некомплектности, повреждения, либо несоответствия качества Товара, Заказчиком составляется акт выявленных недостатков. Заказчик направляет Поставщику мотивированный отказ от подписания товарной накладной и акта приемки (экспертизы) товара по форме предложенной заказчиком и акт выявленных недостатков.

Поставщик обязан в течение 5 рабочих дней со дня получения акта выявленных недостатков поставить недопоставленный, доукомплектовать недоукомплектованный, заменить поврежденный либо несоответствующий надлежащему качеству Товар. Все расходы в этом случае осуществляются за счет Поставщика.

Согласно п. 6.4 контракта заказчик вправе предъявить претензии к Поставщику, связанные со скрытыми недостатками Товара, находящегося внутри тарного места по количеству и качеству, в течение всего срока годности Товара.

В течение срока годности Товара при наличии информации от уполномоченного федерального органа исполнительной власти о фальсифицированных лекарственных препаратах, недоброкачественных лекарственных препаратах. Поставщик обязан в 10-дневный срок заменить фальсифицированный и/или недоброкачественный Товар на Товар надлежащего качества, соответствующий стандартам качества и Спецификации (Приложение № 1 к Контракту).

Как указано в п. 6.5 контракта, моментом исполнения обязательств Поставщика по поставке Товара считается, факт подписания товарной накладной и акта приемки (экспертизы) по форме предложенной Заказчиком без претензий».

В рамках исполнения контракта 07.09.2018 ООО «Инновации» поставлен товар - лекарственный препарат Кадсила.

Из материалов, приложенных к оспариваемому решению о проверке одностороннего отказа от исполнения контракта следует, что ООО «Инновации» в ходе исполнения контракта были допущены его существенные нарушения, а именно: не предоставлены документы, подтверждающие соблюдение условий перевозки и хранения товара на всех уровнях «холодовой цепи», а также не приведен в соответствие протокол согласования цен, не представлено доказательств легального приобретения лекарственного препарата «Кадсила» серий №№ 4012/1, 4009/2, 5005/1 ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический клинический диспансер».

Данный факт подтверждается копией претензии ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический клинический диспансер» от 14.09.2018, направленной в адрес ООО «Инновации» с требованием о предоставлении документально - обоснованных пояснений относительно приобретения ООО «Фармацевтические инновации» ЛС «Кадсила» 100 мг и 60 мг серии препарата N 4012/1, № 4009/2, N5005/1»; ответом ООО «Инновации» на данную претензию; ответом АО «ОРТАТ» на запрос ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический клинический диспансер»; копией претензии № 2 от 26.09.2019 с требованием к ООО «Инновации» предоставить документально - обоснованные пояснения относительно товаросопроводительных документов к лекарственному средству ЛС «Кадсила» 100 мг и 60 мг серии препарата N 4012/1, № 4009/2, N5005/1»; письмом от 27.09.2018, направленным в адрес ООО «Инновации» о предоставлении информации об источнике происхождения поставленного лекарственного средства, а также документов о соблюдении температурных условий перевозки и хранения лекарственного препарата на всем пути следования, начиная от производителя; копией ответа от 28.09.2019 ООО «Инновации» на претензию на претензию № 2 и письмо от 27.09.2018.

В соответствии со статьей 450.1. ГК РФ сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

15.12.2017 ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический клинический диспансер», в соответствии с пунктом 10.1 контракта, с учетом требований п. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 0164200003018001757 от 27.08.2018 с соблюдением правил, прописанных в Федеральном законе от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», т.к. заявитель обязательства по контракту в полном объеме так и не выполнил.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (п. 13 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ). В случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта отмена не вступившего в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта не допускается (п. 14 ст. 95 ФЗ № 44).

11.12.2018 Заказчиком размещена информация о расторжении контракта в ЕИС в сфере закупок.

07.12.2018 ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический клинический диспансер» направило решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в адрес ООО «Инновации» курьерской службой DIMEX по адресу, указанному в контракте (428903, <...>), а также на электронный адрес Общества (farmin2016@mail/ru). Решение получено Обществом 14.12.2018г., что подтверждается индивидуальным доставочным листом (накладная № 37990127)

18.01.2019 Тамбовским УФАС России было принято решение по делу №РНП-68-72/18 о включении заявителя в РНП сроком на два года.

Частью 14 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ установлено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Кроме того, ч. 6 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ описывает процедуру внесения в реестр недобросовестных поставщиков в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, а именно заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, вышеуказанная норма Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ четко регламентирует процедуру включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Так с момента заключения участниками закупки государственного контракта между сторонами возникают гражданско-правовые отношения, оценку которым антимонопольный орган в рамках рассмотрения одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в качестве основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков давать не вправе.

При осуществлении проверки одностороннего отказа от исполнения контракта уполномоченный орган оценивает не правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а соблюдение заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренной Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ, во избежание нарушения прав поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленных указанным законом. Обстоятельства, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика, находятся в сфере гражданско-правовых.

В тоже время, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, в том числе приведшее к нарушению существенных условий контракта, сроков исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Суд отмечает, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности заявителя (определение ВАС РФ от 11.05.2012 №ВАС-5621/12).

Кроме того, судом было установлено и принято во внимание, что в производстве Арбитражного суда Тамбовской области имеется дело №А64-9140/2018 по иску ООО «Инновации» к ГБУЗ «Тамбовский областной онкологический клинический диспансер» о взыскании 1 443 379,20 руб. основного долга и 31 321,32 руб. пени за период с 25.09.2018г по 26.11.2018г. по контракту № 0164200003018001757 от 27.08.2018 в связи с одностороннем отказом от исполнения контракта.

Решением арбитражного суда от 24.05.2019 по делу №А64-91490/2018 в удовлетворении исковых требований отказано. Данное решение 04.07.2018г. вступило в законную силу в связи заявлением ООО «Инновации» об отзыве апелляционной жалобы (определение Девятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 04.07.2019г. по делу № А6409140/2018).

Основанием для отказа в удовлетворении требований ООО «Инновация» послужил установленный в ходе рассмотрения указанного дела факт отсутствия доказательств соблюдения условий хранения и перевозки лекарственного средства от склада до места поставки товара, а односторонний отказ заказчика от исполнения контракта признан обоснованным и правомерным.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Обстоятельства, установленные по делу №А64-9140/2018, имеют преюдициальное значение для настоящего дела и не подлежат доказыванию вновь.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение не подлежит признанию недействительным, поскольку судом по ранее рассмотренному делу признана законность, обоснованность и правомерность одностороннего расторжения данного контракта заказчиком.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФАС России законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемыми решением в совокупности.

Также необходимо учитывать, что реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что оспариваемое решение, вынесенное Тамбовским УФАС в пределах предоставленных ему полномочий, не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, что в соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ является основанием для принятия решения об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Инновации» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) от 18.01.2019г. по делу № РНП-68-72/18 и об исключении общества с ограниченной ответственностью «Инновации» из реестра недобросовестных поставщиков, оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение.

Судья М.А. Плахотников