Решение от 22 августа 2018 г. по делу № А45-35280/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-35280/2017
г. Новосибирск
23 августа 2018 года
резолютивная часть решения объявлена   20  августа  2018 года

полный текст решения изготовлен             23  августа  2018 года


Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Шашковой В.В.

при ведении протокола  помощником судьи Рышкевич  И.Е.

рассмотрел в судебном заседании дело

по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «ТрансСпецСтрой», г. Новосибирск

к инспекции Федеральной налоговой службы  по Железнодорожному   району г. Новосибирска

о признании   недействительным  решения    от 11.08.2017 № 16-11/2

при участии в судебном заседании представителей

от заявителя – ФИО1, доверенность от 30.07.2018,

от заинтересованного  лица – до перерыва - ФИО2, доверенность от 13.08.2018; ФИО3, доверенность от 30.01.2018; ФИО4, доверенность от 09.01.2018; ФИО5, доверенность от 16.01.2018; после перерыва – ФИО6, доверенность от 15.06.2018; ФИО3, доверенность от 30.01.2018; ФИО4, доверенность от 09.01.2018; ФИО5, доверенность от 16.01.2018.


В Арбитражный суд Новосибирской области  обратилось общество с ограниченной ответственностью  «ТрансСпецСтрой»     (далее – ООО  «ТрансСпецСтрой»,  ООО «ТСС»,   общество,  заявитель) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ,    к  инспекции Федеральной налоговой службы  по Железнодорожному  району г. Новосибирска (далее – Инспекция, налоговый орган)  о признании  недействительным  её решения от 11.08.2017 № 16-11/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления к уплате  налога на добавленную стоимость (далее - НДС) -  7 227 277 руб.,  налогу на прибыль организаций  -  8 030 308 руб., пеней, соответствующих суммам доначисленных налогов.

Налоговый орган требование заявителя не признает, просит в их удовлетворении отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей  сторон, явившихся в судебное заседание, суд установил, что   по результатам  выездной налоговой проверки ООО «ТСС» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, транспортного налога, налога на имущество за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 31.03.2016 составлен акт от 27.03.2017 № 16-11/2, на основании которого  вынесено решение об отказе в привлечении общества  к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.08.2017 № 16-11/2.

Названным решением  ООО «ТСС» доначислены к уплате  налог на добавленную стоимость (далее - НДС) - 7 227 277 руб.,  налог на прибыль организаций  - 8 030 308 руб., а также начислены пени в общей сумме 3 515 196,62 руб. (в том числе  по НДС в сумме 1 619 671,61 руб., по налогу на прибыль  - 1 895 454 ,85 руб., по налогу на доходы физических лиц - 70,16 руб.

Решением Управления ФНС России по Новосибирской области от 14.11.2017 № 682 удовлетворена апелляционная жалоба налогоплательщика в части доначислений по Объекту № 2: по налогу на прибыль - 379 186 руб. (2 679 830-783 898)*20 %), по НДС -341 268 руб. (482 370-141 102) и соответствующих сумм пеней, в остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Оспаривая решение в суде, общество заявило о несогласии с выводами Инспекции о неправомерном включении им в  состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, а также в состав налоговых вычетов по НДС сумм по сделкам с обществом с ограниченной ответственностью «ЛегионСтрой» (далее - ООО «ЛегионСтрой», контрагент).

Указывает, что единственное письменное доказательство - протоколы бурения - сфальсифицировано, причем Инспекцией необоснованно не приняты копии протоколов бурения, представленных самим налогоплательщиком. Считает несостоятельным довод налогового органа о том, что акты освидетельствования скрытых работ не содержат подписей представителя субподрядчика, так как  ответственным по договору является только подрядчик, то есть,  само общество.

Заявитель возражает против довода, изложенного в решении УФНС по Новосибирской области, о неправильном оформлении актов освидетельствования скрытых работ. Указывает, что  акты освидетельствования содержат подписи директора ООО «ТСС» ФИО7, а законодательством не установлена обязательная сквозная нумерация первичной документации.

Кроме того, указывает заявитель,  именно Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон № 402-ФЗ) предусматривает составление первичных документов непосредственно после окончания факта хозяйственной жизни.

Заявитель не согласен с выводами Инспекции  о наличии у него достаточных  ресурсов  для   самостоятельного составление первичных документов  непосредственно после окончания факта хозяйственной жизни, а также достаточных ресурсов для самостоятельного выполнения работ.

 Указывает, что  Инспекция не подтвердила наличие у него основных средств,  что реально работали только 5 человек рабочих специальностей. Поясняет, что общество одновременно работало на нескольких объектах, а  Инспекцией проигнорированы доказательства, которые подтверждают реальность отношений с ООО «ЛегионСтрой». Об отсутствии формальности в  отношениях с контрагентом, как полагает заявитель,  свидетельствует отличие фактического объема работ от  сметных видов работ.

По мнению заявителя,  показания свидетелей, как  единственные доказательства, которые представил налоговый орган, - не могут быть положены в основу его выводов,  в силу их противоречивости. Указал, что отсутствуют  допросы свидетелей, которые могли бы подтвердить позицию общества;  имеются сомнения в правдивости показаний лиц, желающих причинить вред обществу, а также лиц, причастных к корпоративному конфликту внутри общества.

Заявитель пояснил, что именно ФИО8 -  один из участников этого конфликта инициировал налоговую проверку. Он же (ФИО8) предложил ФИО9 при допросе последнего в налоговом органе показать, что  все объемы по объектам ООО «ТрансСпецСтрой» всегда выполняло самостоятельно.

Заявитель не согласен с произведенным Инспекцией расчетом налогов. Считает, что если налоговый орган пришел к выводу о самостоятельном выполнении  работ обществом, то  неправомерным является отказ в принятии понесенных им расходов.

ООО «ТСС» указало на нарушения, допущенные Инспекцией при проведении проверки и оформлении ее результатов, которые, по мнению заявителя, являются самостоятельными основаниями для отмены оспариваемого решения.

Таковыми заявитель считает: отсутствие в акте указания на все полученные материалы и проведенные мероприятия; использование в качестве доказательств показаний свидетелей, полученных вне рамок выездной налоговой проверки; необоснованное приостановление выездной проверки; необоснованное привлечение к участию в проверке сотрудника МРО УЭБиПК ГУ МВД России по НСО; необоснованное вынесение решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, общество  полагает неправомерными выводы Инспекции о необоснованном включении в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, НДС и затрат по счетам-фактурам и актам выполненных работ, составленным от имени контрагента ООО «ЛегионСтрой» (ИНН <***>) за выполненные субподрядные работы по Объекту № 1 и Объекту № 2. Инспекцией не представлено доказательств того, что ООО «ЛегионСтрой» не выполняло спорные работы, при этом те доказательства, на которые ссылается налоговый орган, либо сфальсифицированы (протоколы бурения), либо противоречивы (допросы свидетелей) или недостоверны. При этом  документы, представленные обществом, надлежаще оформлены, содержат обязательные реквизиты, подтверждают произведенные обществом расходы и реальность совершения хозяйственных операций, в связи с чем налогоплательщиком правомерно приняты налоговые вычеты по НДС и расходы по документам, предъявленным ему ООО «ЛегионСтрой» за выполненные субподрядные работы.

Суд доводы заявителя не принимает,  при этом руководствуется следующим.

Объект № 1

«Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КHC, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска» расположенном по адресу: г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29».


По Объекту № 1 доначислен налог на прибыль  - 7 494 341 руб., НДС -  6 744 907 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что между ООО «СтройИнвест» (Заказчик), ООО «СЛК» (Застройщик) и ООО «ТСС» (Подрядчик) заключен договор строительного подряда от 20.05.2014 № 20/05-ПД с дополнительными соглашениями: № 1 б/даты; № 2 от 25.07.2014; № 3 от 25.09.2014 (далее - Договор строительного подряда), согласно которому в проверяемом периоде ООО «ТСС» осуществляло работы по прокладке, подключению и передаче в хозяйственное ведение сетей водопровода в МУП «Горводоканал» наружных сетей водоснабжения диаметром 630 мм и диаметром 315 мм на объекте «Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска» расположенном по адресу: г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29».

Выполнение работ на Объекте № 1 осуществлялось обществом как собственными силами, так и с привлечением подрядных организаций, в том числе ООО «ЛегионСтрой» (ИНН <***>).

В подтверждение хозяйственных взаимоотношений с ООО «ЛегионСтрой» общество  представило договоры строительного субподряда:

- № 53/05-ДС-14 от 23.05.2014;

- № 56/05-ДС-14 от 23.05.2014;

- № 57/05-ДС-14 от 26.05.2014;

- № 53/3-05-14 от 28.05.2014;

-№ 61/05-ДС-14 от 22.05.2014;

- № 60/2-ДС-14 от 30.05.2014;

- № 65/06-ДС-14 от 02.06.2014;

- локальные сметные расчеты, акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), накладные на отпуск материалов на сторону, счета-фактуры.

Затраты   по   сделке  с ООО «ЛегионСтрой» по Объекту № 1 включены в  расходы  за  2014 год  в   сумме  44 216 614,12 руб.,   в   том    числе НДС - 6 744 907,24 руб.

Налог на добавленную стоимость по сделке с ООО «ЛегионСтрой» по Объекту № 1 предъявлен к вычету на основании счетов фактур:

- от 30.06.2014 № 00000115 на   3 800 349 руб., в т.ч. НДС - 579 714,25 руб.;

- от 31.07.2014 № 00000210 на  1 032 495,0 руб., в т.ч. НДС - 157 499,24 руб.;

- от 29.08.2014 № 00000293 на  12380139,0 руб., в т.ч. НДС - 1 888 495,78руб.;

- от 30.09.2014 № 00000375 на 1 231 702,0 руб., в т.ч. НДС 187 886,75 руб.;

- от 25.10.2014 № 00000477 на 11737784,17 руб., в т.ч. НДС 1790509,45 руб.;

- от 25.11.2014 № 00000563 на 9 332 423,95 руб., в т.ч. НДС 1 423 590,09 руб.;

- от 12.12.2014 № 00000618 на 4 701 721,0 руб., в т.ч. НДС 717 211,68 руб., выставленных от имени ООО «ЛегионСтрой» в адрес ООО «ТСС» по «Объекту № 1».

Договоры от имени ООО «ТСС» подписаны генеральным директором ФИО7, от имени ООО «ЛегионСтрой» - директором ФИО10

Документы, предъявленные от имени ООО «ЛегионСтрой» (счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3), локальные сметные расчеты, накладные на отпуск материалов на сторону) подписаны директором  ФИО10

В ходе проверки налоговым органом сделан вывод о том, что работы на Объекте № 1 фактически субподрядчиком ООО «ЛегионСтрой» не выполнялись.

Так, согласно пункту 5.4.3 Договора строительного подряда от 20.05.2014 № 20/05-ПД предусмотрено осуществление представителями Заказчика технического надзора и контроля за качеством выполняемых работ и ходом строительства.

Допрос свидетелей - работников ООО «СЛК»: ФИО11 (протокол допроса № 17 от 24.11.2016 - т. 6, л.д. 30-32), ФИО12 (протокол допроса № 15 от 14.11.2016 - т. 6, л.д. 33-35), ФИО13 (протокол допроса от 17.10.2016 № 10 - т. 6, л.д. 49-54), ФИО14 (протокол допроса от 09.12.2016 № 18 - т. 6, л.д. 55-57) показал,  что в соответствии с возложенными на них должностными обязанностями они осуществляли контроль за ходом строительно-монтажных работ на объектах ООО «СЛК», в том числе  за выполнением работ субподрядными организациями.

Указанные лица сообщили о том, что ООО «ЛегионСтрой» им не знакомо, работы на Объекте № 1 данная организация не выполняла, работы выполнены собственными силами ООО «ТСС».

О том, что ООО «ЛегионСтрой» не выполняло спорные работы, также подтверждает допрошенный в качестве свидетеля ФИО15, работавший в спорный период директором ООО «СтройИнвест» (протокол допроса № 19 от 15.12.2016 - т. 6,  л.д. 21-23).

Показания работников ООО «СтройИнвест» и ООО «СЛК», опровергающие факт выполнения ООО «ЛегионСтрой» работ на Объекте № 1, согласуются с показаниями допрошенных в порядке ст. 90 НК РФ свидетелей - работников ООО «ТСС», непосредственно выполнявших спорные работы.

Так, ответственным за выполнение работ на Объекте № 1 со стороны ООО «ТСС» являлся главный инженер общества ФИО16.

В ходе допроса налоговым органом  ФИО16 (протоколы допроса от 23.11.2016 № 16 - т. 6, л.д. 58-63, от 02.06.2017 № 26 - т. 9, л.д. 81-87) показал, что  в период с июля 2014 года  по октябрь 2016 года  он работал в ООО «ТСС» в должности главного инженера.  В соответствии со служебными обязанностями он координировал деятельность на строительных объектах общества (в том числе на Объекте № 1) и непосредственно взаимодействовал с субподрядными организациями.

ООО «ЛегионСтрой» ему не знакомо, данная организация работы на Объекте № 1 не выполняла. Основные работы на этом объекте велись силами общества и частично силами субподрядчиков - ЗАО «СМУ ТО-27» и ООО «НТМ-Энергосервис».

ФИО16 показал, что на Объекте № 1 работали бригадиры локаторщиков (бурильщиков) - ФИО19, ФИО20, ФИО21, начальник НТО ФИО9. Всего на данном объекте работали в разное время от 3-х до 15-ти человек - работников ООО «ТСС». На всех установках ГНБ (установка горизонтально-направленного бурения), используемых на Объекте № 1, работы выполняли работники общества.

Допрошенный в судебном заседании 23.04.2018 свидетель ФИО16 подтвердил показания, которые давал в ходе выездной налоговой проверки, а также дополнительно сообщил, что ни ООО «ЛегионСтрой», ни ФИО10 не работали на Объекте № 1.

При этом техническая документация - протоколы бурения, акты освидетельствования скрытых работ составлялись и подписывались непосредственными исполнителями - ООО «ТСС», а также субподрядчиками, привлекаемыми для выполнения части работ (ЗАО «СМУ ТО-27» и ООО «НТМ-Энергосервис»).

Показания ФИО16 согласуются с показаниями непосредственного исполнителя работ - ФИО17 (протокол допроса от 06.06.2017 № 27 - т. 6, л.д. 73-77), а также работников ООО «ТСС» - ФИО9 (протокол допроса от 13.07.2017 № 36 - т. 6, л.д. 67-72), ФИО8 (протоколы допроса от 09.12.2016 № 12 - т. 6, л.д. 64-66, от 11.07.2017 № 35 -т. 3, л.д. 3-12).


Помимо показаний свидетелей факт осуществления работ на Объекте № 1 силами ООО «ТСС» подтверждается копиями протоколов бурения (т. 3, л.д. 53-71), представленными ООО «СЛК» 18.10.2017 (исх. № 1194 от 17.10.2017) на запрос Инспекции от 16.10.2017 № 16-06/016538 (т. 11, л.д. 2, 3), а также актами скрытых работ (т. 11, л.д. 15-150, т. 12, л.д. 1-43), представленными ООО «СЛК» 27.06.2018 (исх. № 127 от 27.06.2018) на запрос Инспекции от 13.06.2018 № 02-12/009511 (т. 11, л.д. 13, 14).

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать, в том числе, ведение исполнительной документации.

Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 9 статьи 52 ГрК РФ).

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006) (далее - Требования РД-11-02-2006).

В силу пункта 5 Требований РД-11-02-2006 исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядок ведения исполнительной документации.

Согласно части 3 статьи 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующее требованиям, предусмотренным частью 2 указанной статьи.

Таким образом, исполнительная документация составляется и подписывается лицами, непосредственно осуществляющими строительство.

Из части 1 статьи 55.20 ГрК РФ следует, что  национальные объединения саморегулируемых организаций являются общероссийскими негосударственными некоммерческими организациями, объединяющими саморегулируемые организации на основе обязательного членства, и создаются в форме ассоциации (союза).

В соответствии с частью 8 статьи 55.20 ГрК РФ основными функциями национальных объединений саморегулируемых организаций являются, в том числе,  обсуждение и формирование предложений по вопросам государственной политики в области соответственно инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального  ремонта объектов капитального строительства, а также выработка стандартов саморегулируемых организаций, устанавливающий в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании правила выполнения работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, требования к результатам указанных работ, системе контроля за выполнением указанных работ.

Национальное объединение строителей в соответствии с решением II-го Съезда и Совета НОСТРОЙ централизованно разрабатывает стандарты и рекомендации для дальнейшего использования в саморегулируемых организациях. В настоящее время разработаны и утверждены 84 стандарта НОСТРОЙ.

Решением Совета Национального объединения строителей от 05.12.2011 № 22 утвержден стандарт СТО НОСТРОЙ 2.27.17-2011 «Прокладка подземных инженерных коммуникаций методом горизонтального направленного бурения».

Приложением Д к стандарту НОСТРОЙ 2.27.17-20177 рекомендована форма протокола бурения скважины методом горизонтального направленного бурения (заполняется на каждую скважину), предусматривающая указание наименования строительной организации (исполнителя работ), должности и Ф.И.О. лица, ответственного за составление протокола бурения, а также руководителя буровых работ. Кроме того, предусмотрены строки для подписания протокола указанными лицами.

Следовательно, составление и подписание протокола осуществляется только должностными лицами строительной организации, непосредственно производящей работы по бурению.

Таким образом, протокол бурения представляет собой внутренний первичный документ организации, свидетельствующий о выполнении определенной хозяйственной операции, и согласно п. 3 ст. 9 Федерального закона РФ от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным, непосредственно после ее окончания.

На то, что протокол бурения методом ГНБ является внутренним документом фактического исполнителя работ и  ведется он  непосредственно при производстве работ буровым комплексом ГНБ со всеми привязками, указывает также п. 3.1.4 Профессионального стандарта «Оператор комплекса горизонтально направленного бурения в строительстве», утвержденного Министерством труда и социальной защиты РФ от 22.12.2014 № 1073н.

Необходимо обратить  внимание, что приказом от 22.12.2014 № 1073н установлены требования к образованию и допуску к работе оператора буровой установки горизонтального направленного бурения. Так, согласно утвержденному профессиональному стандарту, оператор буровой установки горизонтального направленного бурения должен пройти профессиональную подготовку для работы на буровых комплексах ГНБ, а также иметь квалификационный документ.

В материалах дела содержатся 2 варианта копий протоколов бурения по Объекту № 1:

- представленные налоговому органу Застройщиком ООО «СЛК» в ходе проверки (т. 3, л.д. 53-71);

- представленные налогоплательщиком в налоговый орган после получения акта налоговой проверки и в Управление с жалобой, в качестве приложения к письму МУП г. Новосибирска «Горводоканал» от 14.09.2017 № 2-19574 (т. 3, л.д. 15-52).

В протоколах бурения, представленных в материалы проверки Застройщиком ООО «СЛК», в качестве организации, выполнившей работы по бурению, указано ООО «ТСС». В качестве лиц, ответственных за составление протокола бурения, указаны ФИО16 (главный инженер ООО «ТСС») или ФИО18 (директор по развитию ООО «ТСС»). В качестве лиц, ответственных за буровые работы, протоколы подписаны ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22

В протоколах бурения, представленных налогоплательщиком, в качестве организации, выполнившей работы по бурению, указано ООО «ЛегионСтрой», в качестве лица, ответственного за составление протокола бурения, и лица - руководителя буровых работ, протоколы подписаны ФИО10 Кроме того, данные протоколы также подписаны представителем ООО «ТСС» ФИО18

Как следует из допроса ФИО10 (протокол допроса от 29.08.2016 № 4 - т. 6, л.д. 92-101), он имеет средне-специальное образование, закончил ПУ № 62 по специальности автомеханик. Таким образом, ФИО10 не имеет специального образования, квалификации и допуска для производства работ методом ГНБ, поэтому не мог производить указанный вид работ.

То есть,  протоколы бурения, содержащие подпись ФИО10 как исполнителя работ, содержат недостоверные сведения.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая то обстоятельство, что начальник производственно-технического отдела ООО «ТСС» ФИО9 при предъявлении ему во время проведения допроса от 13.07.2017 2-х вариантов протоколов бурения, указал, что протоколы, представленные Застройщиком ООО «СЛК», являются протоколами, составленными им во время работы ООО «ТСС», суд приходит к выводу,  что протоколы бурения, представленные заявителем, не могут расцениваться как надлежащее доказательство.

Данные протоколы в части указанных в них фактических исполнителей работ согласуются с показаниями работников общества, сообщивших о том, что буровые работы выполнялись силами трех бригад общества под руководством ФИО19, ФИО21, ФИО20

Помимо изложенного, факт того, что данные протоколы подписывались работниками ООО «ТСС», подтверждается информацией, содержащейся в пояснительной записке ООО «СтройИнвест» № 3 от 28.10.2016, согласно которой протоколы бурения скважин на участках водопровода подписывались представителями ООО «ТрансСпецСтрой» (т. 9, л.д. 131).

Представленное заявителем  в материалы дела письмо от 14.09.2017 № 2-19574 МУП г. Новосибирска «Горводоканал»  само по себе не свидетельствует о выполнении спорных работ силами ООО «ЛегионСтрой».

Кроме того, следует  критически отнестись к информации, содержащейся в указанном письме, и представленным копиям протоколов бурения в связи со следующим.

В соответствии с п. 4.4.2 Договора строительного подряда от 20.05.2014 № 20/05-ПД обязанность по представлению в МУП «Горводоканал» актов на скрытые работы, актов приемки промежуточных конструкций, актов лабораторных испытаний, исполнительных схем, иной технической документации, предусмотренной действующим законодательством, возложена на Подрядчика (ООО «ТСС»).

Допрошенный в судебном заседании 17.05.2018 свидетель ФИО23, который является руководителем и учредителем ООО «СЛК» в период с сентября 2010 г. по настоящее время, пояснил, что именно ООО «ТСС» передавал в МУП «Водоканал» всю техническую документацию по Объекту № 1, в том числе и протоколы бурения.

Как следует из письма ООО «СтройИнвест» № 1 от 11.10.2017, письма ООО «СЖ» № 1193 от 11.10.2017, исполнительскую документацию по строительству водопровода к объекту № 1 в МУП г. Новосибирска «Горводоканал» передавала подрядная организация ООО «ТрансСпецСтрой» (т. 9, л.д. 128).

Кроме того, факт представления копий протоколов бурения в МУП г. Новосибирска «Горводоканал» именно обществом подтвердили допрошенные в судебных заседаниях свидетели ФИО18, ФИО16, ФИО12

Протоколы бурения скважин методом ГНБ, представленные заявителем, не заверены должным образом, кроме того, представлены в копиях, при этом ни из писем МУП г. Новосибирска «Горводоканал», ни из пояснений самого заявителя не следует, что в МУП г. Новосибирска «Горводоканал» либо у общества имеются оригиналы указанных протоколов бурения.

Напротив, из письма МУП «Горводоканал» от 11.09.2017 № 5-19172 (т. 7, л.д. 77-78) следует, что по окончании работ по строительству сетей водоснабжения и водоотведения методом ГНБ в МУП г. Новосибирска «Горводоканал» предоставляются копии протоколов бурения скважины.

То есть,  в МУП г. Новосибирска «Горводоканал» отсутствуют оригиналы протоколов бурения, копии которых представлены заявителем в материалы судебного дела. Оригиналы протоколов бурения, копии которых переданы заявителем в МУП г. Новосибирска «Горводоканал» в составе исполнительной документации, не представлены обществом ни в рамках налоговой проверки, ни в рамках апелляционного обжалования решения Инспекции, ни в ходе судебного разбирательства.

При этом из показаний свидетелей ФИО15, ФИО14, ФИО13, ФИО12 следует, что 1 экземпляр оригиналов протоколов бурения скважины методом ГНБ по Объекту № 1, переданных им ООО «ТСС», хранится в архиве ООО «СЛК». Кроме того, оригиналы протоколов бурения представлены ФИО23 для обозрения в судебном заседании 17.05.2018.

В связи с чем, копии протоколов бурения, представленных ООО «ТСС», не могут расцениваться как надлежащее доказательство по делу.

Следует  отметить, что в состав исполнительной документации включаются, в том числе, акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (пункт 5.3 Требований РД-11-02-2006).

Акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ по образцу, приведенному в Приложении 3.

В Приложении 3 к Требованиям РД-11-02-2006 указано, что в состав комиссии по освидетельствованию скрытых работ входит лицо, осуществляющее строительство, выполнившее работы, подлежащие освидетельствованию.

Копии актов освидетельствования скрытых работ представлены как ООО «СЛК» (исх. № 127 от 27.096.2018, имеются в материалах судебного дела (т.11,л.д.15-150, т.12,л.д.1-43), так и МУП г. Новосибирска «Горводоканал» (исх. № 05-16472 от 06.07.2018, имеются в Инспекции, идентичны актам, имеющимся в  материалах судебного дела).

Из указанных актов освидетельствования скрытых работ следует, что в строке «Лицо, осуществляющее строительство, выполнившее работы, подлежащие освидетельствованию», указано ООО «ТрансСпецСтрой».

Кроме того, освидетельствование скрытых работ производилось комиссией, где от лица, выполнившего работы, акты скрытых работ подписаны директором по развитию ООО «ТСС» ФИО18, действовавшим на основании приказа № 06 от 22.05.2014 (акты за июнь 2014 г.) и главным инженером ООО «ТСС» ФИО16, действовавшим на основании приказа № 07 от 01.07.2014 (акты за период июль-декабрь 2014 г.).

Таким образом, отсутствие в Актах освидетельствования скрытых работ подписей представителей ООО «ЛегионСтрой» свидетельствует о том, что в течение всего периода строительства ООО «ЛегионСтрой» не выполняло спорные работы, не принимало участия в освидетельствовании работ.

Следовательно, является обоснованными и документально подтвержденными выводы налогового органа о том, что фактически подготовка, ведение исполнительной документации, бурильные работы на Объекте № 1 выполнены силами работников ООО «ТСС».

Довод заявителя о том, что акты освидетельствования скрытых работ не должны подписываться субподрядчиком, не принимается, так как это  противоречит требованиям к составлению актов освидетельствования скрытых работ, установленных Требованиями РД-11-02-2006, а также опровергается действиями самого заявителя  при составлении подобных актов с субподрядчиками, действительно осуществлявшими работы на Объекте № 1 - ЗАО «СМУ-2 ТО-27».

Указанные акты представлены субподрядчиком ЗАО «СМУ-2 ТО-27» по требованию Инспекции, направленному в рамках выездной налоговой проверки общества.

Так, в актах освидетельствования скрытых работ в качестве лица, осуществившего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, указано ЗАО «СМУ-2 ТО-27», от имени лица, осуществившего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, акты подписаны начальником участка ЗАО «СМУ-2 ТО-27» ФИО24, действующим на основании приказа № 02 от 25.08.2014.

Необходимо учитывать и следующее.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации на основе методических и нормативных документов постановлением Госстроя Российской Федерации от 05.03.2004 № 15/1 утверждена и введена в действие Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (далее - Методика), положения которой распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы (введение Методики).

Для определения сметной стоимости строительства проектируемых предприятий, зданий, сооружений или их очередей составляется сметная документация, состоящая из локальных смет, локальных сметных расчетов, объектных смет, объектных сметных расчетов, сметных расчетов на отдельные виды затрат, сводных сметных расчетов стоимости строительства (ремонта), сводок затрат (пункт 3.15 Методики).

В пункте 3.16 названной Методики определено, что локальные сметы относятся к первичным сметным документам и составляются на отдельные виды работ и затрат по зданиям и сооружениям или по общеплощадочным работам на основе объемов, определившихся при разработке рабочей документации (РД).

Образцы составления сметной документации приведены в приложении № 2 к Методике, локальный сметный расчет (локальная смета) составляется по образцу № 4.

Представленные в ходе проверки локальные сметные расчеты к договорам строительного субподряда между ООО «ТрансСпецСтрой» и ООО «ЛегионСтрой» (т. 3, л.д. 75-77, 81-85, 89-100, 104-112, 116-121, 125-139, 143-151) составлены без указания даты, в них отсутствуют обязательные реквизиты «Составил» и «Проверил» с указанием должности, фамилии и инициалов лиц, составивших и проверивших локальные сметные расчеты.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО10 (протокол допроса № 4 от 29.08.2016) пояснил, что локальные сметные расчеты составлял ООО «ТСС» (т. 6, л.д. 100, вопрос № 47), при допросе 01.09.2016 свидетель ФИО10 (протокол допроса № 5) указал, что не помнит, кто составлял договоры и локально-сметные расчеты к ним (т. 6, л.д. 103, вопрос № 2).

При таких условиях суд соглашается с выводом налогового органа о том, что  указанная документация составлена формально, без намерения осуществлять реальную деятельность по производству спорных работ со стороны ООО «ЛегионСтрой».

Суд не принимает  довод налогоплательщика о необоснованных претензиях налогового органа к оформлению факта передачи давальческого сырья - накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15.

Из анализа представленных на выездную проверку договоров строительного субподряда, заключенных между ООО «ТСС» (Подрядчик) и ООО «ЛегионСтрой» (Субподрядчик), локальных сметных расчетов к этим договорам и актов по форме № КС-2, принятых ООО «ТСС», следует, что работы выполнялись из материалов заявителя (Подрядчика).

Налоговым органом установлено, что  представленные в материалы проверки накладные на отпуск материалов на сторону составлены формально, с нарушением требований действующего законодательства, содержат недостаточные и противоречивые сведения.

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению, утвержденному приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 № 94н (ред. от 08.11.2010), организация, передавшая свои материалы другой организации для переработки (обработки, выполнения работ, изготовления продукции) как давальческие, стоимость таких материалов с баланса не списывает, а продолжает учитывать на счете учета соответствующих материалов (на отдельном субсчете 10.07).

Однако из представленных заявителем на выездную проверку регистров бухгалтерского учета за 2014 год (оборотно-сальдовой ведомости, главной книги) видно, что движение строительных материалов общество отражало на счете 10 «Материалы» с использованием следующих субсчетов: 10.01 «Сырье и материалы», 10.03 «Топливо», 10.05 «Запасные части», 10.06 «Прочие материалы», 10.09 «Инвентарь», 10.10 «Специальная оснастка и специальная одежда на складе», 10.11 «Специальная оснастка и специальная одежда в эксплуатации».

Субсчет 10.07, предусмотренный для учета материалов, переданных в переработку на сторону, обществом  не открыт и не велся, соответствующее перемещение материальных ценностей при передаче их субподрядчику в бухгалтерском учете не отражалось.

Передача материалов субподрядчику оформляется накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15, утвержденной Постановлением Госкомстата от 30.10.1997 № 71а (далее Постановлением № 71а).

Накладную выписывает работник структурного подразделения в двух экземплярах на основании договоров (контрактов), нарядов и других соответствующих документов и предъявлении получателем доверенности на получение ценностей, заполненной в установленном порядке.

Первый экземпляр накладной (акта) остается на складе подрядчика как основание для отпуска материалов, второй передается представителю субподрядчика.

В накладной делается отметка «в переработку на давальческой основе», с указанием договора и строительного объекта (п. 157 приказа Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 № 119н «Об утверждении методических рекомендаций по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов», п. п. 5, 6 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» ПБУ 5/01, утвержденным приказом Минфина России от 09.06.2001 №44н).

В нарушение статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» накладные М-15 имеют незаполненные обязательные реквизиты, такие как указание на должность, подпись и расшифровки подписи лиц, отпустивших материалы; подпись и расшифровки подписи главного бухгалтера.

В случае осуществления реальной хозяйственной операции, отпуск материалов со склада организации на сторону, должен производиться материально ответственным лицом, которое и проставляет свою подпись в соответствующей строке накладной формы М-15.

Учитывая, что в 2014 году в штате ООО «ТрансСпецСтрой» состояли главный бухгалтер и начальник отдела снабжения, заполнение указанных реквизитов в накладных М-15 является обязательным.

О том, что передача материалов осуществлялась формально, свидетельствует и отсутствие на накладных сквозной нумерации, тогда как при ведении автоматизированного бухгалтерского учета нумерация оформляемых документов проставляется автоматически с начала отчетного периода по порядку.

Суд не согласен с доводом заявителя о том, что дата составления накладной по форме М-15 не противоречит требованиям Закона № 402-ФЗ. По мнению заявителя, Закон № 402-ФЗ допускает составление первичного учетного документа по завершению работ и сдаче их заказчику. Однако общество не учитывает следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 9 Закона № 402-ФЗ первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Аналогичные положения содержатся в пункте 15 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н.

Как следует из содержания представленных на проверку договоров строительного субподряда, заключенных между ООО «ТСС» (Подрядчик) и ООО «ЛегионСтрой» (Субподрядчик), локальных сметных расчетов к этим договорам и актов по форме № КС-2, принятых ООО «ТСС», работы производились в течение длительного периода времени: с 23.05.2014 по 30.06.2014 (по договору № 56/05-ДС-14), с 23.05.2014 по 31.07.2014 (по договору № 53/05-ДС-14), с 22.05.2014 по 29.08.2014 (по договору № 61/05-ДС-14), с 26.05.2014 по 30.09.2014 (по договору № 57/05-ДС-14), с 28.05.2014 по 25.10.2014 (по договору № 53/3-05-14), с 30.05.2014 по 25.11.2014 (по договору № 60/2-05-14), с 23.05.2014 по 30.06.2014 (по договору № 56/05-ДС-14), с 02.06.2014 по 12.12.2014 (по договору № 65/06-ДС-14).

При этом накладные по форме М-15 при выполнении различных этапов работ в течение длительного периода времени не составлялись.

Составление первичного учетного документа допустимо непосредственно после окончания факта хозяйственной деятельности, что не соответствует доводу общества о возможности их составления после окончания работ.

Пунктом 17 Положения № 34н предусмотрено составление сводных учетных документов на основе первичных учетных документов, однако в представленных на проверку накладных по форме 15-М отсутствует указание на то, что данный документ является сводным.

Как считает заявитель, вывод Инспекции о том, что работы на Объекте № 1 выполнены силами общества, является недостоверным в силу того, что общество не обладало необходимой техникой и трудовыми ресурсами.

При этом в подтверждение своей позиции налогоплательщик представил табели учета рабочего времени, сведения о среднесписочной численности работников, справки об основных средствах.

Суд находит,  что данный довод опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Так, ООО «ТСС» на стр.2 заявления об оспаривании решения указывает, что в связи с тяжелой экономической ситуацией на строительном рынке широко распространена экономия на затратах, возникающих при официальном трудоустройстве.

При этом следует обратить внимание на то,  что показаниями свидетелей подтверждается, что в 2014 году в ООО «ТСС» работали лица, которые официально не были трудоустроены, справки по форме 2-НДФЛ за 2014 год на них не представлялось, в табелях рабочего времени сведения о них отсутствуют:

- ФИО17 (оператор ГНБ) - указал, что являлся работником ООО «ТрансСпецСтрой» в 2014 г.;

- ФИО19 (бригадир) - на данное лицо указывают свидетели ФИО16, ФИО9, ФИО17;

- ФИО25 (монтажник) - подтверждается протоколом допроса свидетеля ФИО17;

- ФИО26 (ответственный за выполнение работ на Объекте № 2) - на данное лицо указывает свидетель ФИО27;

- ФИО28 (сварщик) - подтверждается протоколом допроса свидетеля ФИО17;

- ФИО29 (сварщик) - подтверждается протоколом допроса свидетеля ФИО17;

- ФИО30 - подтверждается показаниями допрошенного в судебном заседании ФИО16

Кроме того, о несоответствии фактического количества работников и сведениям о работниках, официально трудоустроенных у заявителя, свидетельствуют данные, содержащиеся в референс-листе, представленном ООО «ТСС» перед заключением тройственного договора с ООО «СЛК» и ООО «СтройИнвест», согласно которому в штате организации состоит 77 человек, из них ИТР - 17 человек, рабочих - 60 человек.

Несоответствие фактического и реального количества работников также подтвердили свидетели ФИО15, ФИО8

Также является несостоятельным и опровергается материалами дела довод заявителя о том, что у ООО «ТСС» отсутствовала техника для производства спорных работ.

Показаниями свидетелей (ФИО13, ФИО12, ФИО15, ФИО11, ФИО27, ФИО31, ФИО32, ФИО9, ФИО33, ФИО16) подтверждается, что в пользовании общества  имелась техника в количестве, достаточном для исполнения спорных работ - буровые установки не менее 3 шт. различного диаметра, экскаваторы, автомобили (КамАЗы, ГАЗели, Уралы), илососы, сварочные аппараты.

Представленная обществом справка об основных средствах не опровергает того факта, что указанная техника находилась в его  пользовании.

Данное обстоятельство подтверждается сведениями, содержащимися в референс-листе, согласно которому общество имеет в своем распоряжении 4 установки ГНБ, 2 установки направленного прокола, 5 пневмопробойников, 3 самосвала, самогруз, транспортное средство Урал 5557-00-200, 4 колесных экскаватора, 2 гусеничных экскаватора, 5 автомобилей ГАЗель, собственное оборудование для сварки труб, оборудование для дуговой сварки, дизельные электростанции.

Кроме того, согласно ответу Инспекции Государственного технического надзора за состоянием самоходных машин и других видов техники (инспекция Гостехнадзора) Новосибирской области от 24.11.2016 (т.  10, л.д. 91-93), за ФИО7 зарегистрировано 3 единицы техники: экскаватор, экскаватор-погрузчик, установка ГНБ DD3238, что не исключает возможность их нахождения в пользовании общества, руководителем которого ФИО7 является.

Суд находит, что представленное заявителем в обоснование своих требований Техническое заключение от 28.02.2018 года № 237/СН/2018 (выполнено ООО «ЦЗОиК «САМПАД» с целью  определения возможности строительства водопровода в Ленинском районе г. Новосибирска, заказчиком является ООО «ТрансСпецСтрой» - т. 10, л.д. 2-29) не может быть расценено как  достаточное и достоверное доказательство невозможности выполнения работ силами самого заявителя.

Как следует из Технического заключения (лист 6), эксперту предоставлена документация, в том числе:

- Календарный график фактически выполненных работ по строительству наружных сетей водоснабжения и водоотведения ООО «ТСС» за период с мая по декабрь 2014 года,

- Календарный график фактически выполненных работ по строительству водопровода к объекту «Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска» (далее - Календарный график),

- пояснительная записка к Календарному графику.

Из приложенной к Техническому заключению пояснительной записки (т. 9 л.д. 141-152), она является пояснительной запиской к Календарному графику, и датирована 2014 годом.

Следует отметить, что Календарный график никем не подписан, не имеет даты составления. То есть,  определить дату составления Календарного графика, на основании которого составлена пояснительная записка, и на основании которой эксперт сделал свои выводы, не представляется возможным. Сведения, содержащиеся в Календарном графике, не подтверждены соответствующими должностными лицами, составлявшими его.

Кроме того, эксперту был предоставлен календарный график фактически выполненных работ по строительству наружных сетей водоснабжения и водоотведения ООО «ТСС» за период с мая по декабрь 2014 года. Данный документ в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлен заявителем в материалы дела.

Суд  критически оценивает вышеуказанные документы, так как они не были представлены ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, ни в ходе апелляционного обжалования решения Инспекции. Они представлены только в ходе судебного заседания,  спустя 3,5 месяца с момента возбуждения арбитражного дела, что  ставит под сомнение наличие указанных выше документов до судебного разбирательства.

Работы по прокладке, подключению и передаче в хозяйственное ведение сетей водопровода в МУП «Горводоканал» наружных сетей водоснабжения диаметром 630 мм и диаметром 315 мм на объекте «Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска» расположенном по адресу: г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29», ООО «ТСС» осуществляло на основании договора строительного подряда от 20.05.2014 № 20/05-ПД.

При этом срок окончания этапов работ по непосредственному монтажу водопровода по договору с учетом условий, определенных дополнительными соглашениями, - 10 ноября 2014 года.

Из Календарного графика следует, что  выполнение работ по монтажу камер ВК-2, ВК-9 запланировано с 4 по 21 ноября 2014 года, по монтажу камеры ВК-9 запланировано в период с 19 ноября 2014 по 12 декабря 2014 года.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, между ООО «ТрансСпецСтрой» (Подрядчик) и Закрытым акционерным обществом «Строительно-монтажное управление № 2 Тоннельного отряда № 27» (Субподрядчик) (далее - ЗАО «СМУ-2 ТО-27») заключен договор субподряда № 25-08/14 от 25.08.2014, согласно которому Субподрядчик обязуется по заданию Подрядчика выполнить работы по устройству рабочих котлованов, продавливанию трубы Д=1420мм от ВК-9 и продавливанию трубы Д=820мм от ВК-8 по проекту, шифр: 44-2014-НВ, монолитной части камеры ВК-9 и ВК-8 по проекту, шифр 44-2014-НВ-АС, локально-сметному расчету № 1: «Устройство рабочих котлованов, продавливание трубы Д=1420мм и продавливание трубы Д=820мм., устройство монолитной части камеры ВК-9 и ВК-8» и сдать результат работ Подрядчику по объекту: «Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29» (пункт 1.1 договора).

Пунктом 1.3 указанного договора субподряда предусмотрено, что работы должны соответствовать проекту, шифр: 44-2014-НВ и : 44-2014-НВ-АС, разработанному ЗАО «Сибводоканал-Сервис» г. Новосибирск.

Кроме того, между ООО «ТрансСпецСтрой» (Подрядчик) и ЗАО «СМУ-2 ТО-27» (Субподрядчик) заключен договор субподряда № 02-10/14 от 02.10.2014, согласно которому Субподрядчик обязуется по заданию Подрядчика выполнить работы по продавливанию трубы Д=820мм 10 м.п. по локально-сметному расчету № 1: «Продавливание трубы д=820мм» и сдать результат работ Подрядчику по объекту: «Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29» (пункт 1.1 договора).

Пунктом 1.3 указанного договора субподряда предусмотрено, что работы должны соответствовать проекту, шифр: 44-2014-НВ и : 44-2014-НВ-АС, разработанному ЗАО «Сибводоканал-Сервис» г. Новосибирск.

Согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки справкам о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) работы по монтажу камер ВК-8 и ВК-9 сданы Подрядчику в период с 25.08.2014 по 12.12.2014 (по договору субподряда от 25.08.2014) и в период с 02.10.2014 по 09.10.2014 (по договору субподряда от 09.10.2014).

Таким образом, фактические периоды выполнения работ не соответствуют периодам выполнения работ, указанным в Календарном графике.

Как следует из текста пояснительной записки (лист 2), она и Календарный график составлены на основании рабочей документации (шифр проекта 44-1014-НВ) и исполнительно-технической документации (актов освидетельствования скрытых работ, протоколы бурения скважины методом ГНБ, исполнительные схемы).

Однако согласно актам освидетельствования скрытых работ по вышеуказанному объекту строительства от 20.06.2014 и 28.06.2014, проведены работы по монтажу трубопровода системы В1 методом бестраншейной прокладки на участках: от ВК12 до УГ-39 составляющего 504,6 п.м. В соответствии же с Календарным графиком данные работы составили 604, 6 п.м.

То есть, фактический объем выполненных работ не соответствует объему работ, указанному в Календарном графике.

Документы, указанные в пояснительной записке, а также сама пояснительная записка не содержат информации о фактическом количестве работников, осуществлявших заявленные в Календарном графике работы. Следовательно, информация, содержащаяся в Календарном графике, не подтверждена документально, носит произвольный и предположительный характер, достоверность которой не удостоверена должностными лицами.

Из текстов договоров № 25-08/14 от 25.08.2014 и № 02-10/14 от 02.10.2014 следует, что ЗАО «Сибводоканал-Сервис» г. Новосибирск по объекту «Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска», расположенном по адресу: г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29» разработало 2 проекта: шифр: 44-2014-НВ и шифр: 44-2014-НВ-АС.

При этом, как следует из технического заключения № 237/СН/2018 от 28.02.2018, эксперту предоставлена рабочая документация шифр: 44-2014-НВ. Сведения о предоставлении эксперту рабочей документации шифр: 44-2014-НВ-АС в техническом заключении отсутствуют.

Согласно письму от 28.10.2016 № 1, ООО «СтройИнвест» согласовало привлечение ООО «ТрансСпецСтрой» субподрядчиков:

- ЗАО «СМУ-2 ТО-27» - строительство водопроводных камер ВК-8, ВК-9 и устройство переходов под автодорогой.

- ООО «НТМ-Энергосервис» - строительство водопроводных камер ВК-10, ВК-12.

Как следует из технического заключения, эксперту предоставлены:

- договорная документация между ООО «СтройИнвест» (заказчик), ООО «ТрансСпецСтрой» (подрядчик) и ООО «СЛК» (застройщик);

- договорная документация между ООО «ТрансСпецСтрой» и ООО «ЛегионСтрой».

Сведения   о  том,   что  эксперту  предоставлена  документация   с  указанными организациями, в том числе исполнительская документация, подтверждающая объем и период выполнения работ, установленных договорами между ООО «ТСС» и указанными субподрядчиками, в техническом заключении отсутствуют.

В техническом заключении объем работ, выполненных ЗАО «СМУ-2 ТО-27» и ООО «НМТ-Энергосервис», не исследовался.

Как следует из технического заключения, эксперту предоставлены:

- данные по основным средствам ООО «ТрансСпецСтрой»;

- сведения о среднесписочной численности работников ООО «ТСС» за предшествующий календарный год 2013 г.;

- сведения о среднесписочной численности работников ООО «ТСС» за предшествующий календарный год 2014 г.;

- табели учета рабочего времени работников ООО «ТСС» за вторую половину 2014 г.

При этом следует учитывать, что  в 2014 году в ООО «ТСС» работали лица, которые официально не были трудоустроены, справки по форме 2-НДФЛ за 2014 год на них не представлялись, в табелях рабочего времени сведения о них отсутствуют, о чем указано выше. Данный факт подтверждается показаниями свидетелей, сведениями, содержащимися в референс-листе.

Также является несостоятельным и опровергается материалами дела довод заявителя о том, что в ООО «ТСС» отсутствовала техника для производства спорных работ.

Таким образом, фактическая численность работников в ООО «ТСС», не трудоустроенных официально, при этом осуществлявшим работы на спорном объекте, а также фактическое количество техники не соответствует сведениям, отраженным в техническом заключении.

В силу требований, установленных частями 2, 3 статьи 71 АПК РФ, суд оценивает не только относимость и допустимость доказательств, но и их достоверность. При этом доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Учитывая, что сведения, содержащиеся в техническом заключении, не соответствуют фактическим обстоятельствам, выводы эксперта сделаны на основании исследования неполного пакета документов, следовательно, техническое заключение № 237/СН/2018 от 28.02.2018 содержит недостоверные сведения и является недостоверным доказательством.

Судом экспертиза не назначалась, в техническом заключении отсутствует указание на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, а, следовательно, техническое заключение не может соответствовать требованиям ч. 5 ст. 55, п. 4 ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Таким образом, техническое заключение № 237/СН/2018 от 28.02.2018 в соответствии со ст. 68 АПК РФ является недопустимым доказательством и не может подтверждать обстоятельства невозможности выполнения работ ООО «ТСС».

При этом вопреки доводам заявителя в своем решении Инспекция не указывала, что ООО «ЛегионСтрой» не является действующей организацией. Представленные налоговым органом  доказательства подтверждают выполнение спорных работ на Объекте №1 не ООО «ЛегионСтрой», а силами самого ООО «ТСС».

Кроме того, налоговый орган не оспаривает привлечение обществом субподрядчиков для выполнения части работ на Объекте № 1, при этом данный факт подтверждают как должностные лица ООО «СтройИнвест» и ООО «СЖ», так и работники самого общества.

Так, надлежит признать установленным, документально подтвержденным и не оспариваемым Инспекцией факт привлечения для выполнения работ на Объекте № 1 субподрядных организаций ЗАО «СМУ-2 Тоннельный отряд № 27», ООО «НТМ-Энергосервис», ООО «Компас», что подтверждается как показаниями свидетелей (ФИО15, ФИО13, ФИО12, Макаревича Т.М., ФИО16), так и пояснительной запиской № 1 от 28.10.2016 ООО «СтройИнвест».

Утверждение общества о том, что им письменно не согласовывалось привлечение субподрядчиков для выполнения работ на Объекте № 1,  опровергается представленным в материалы дела письмом ООО «ТСС» № 325 от 13.08.2014 (т. 9, л.д. 133). Кроме того, необходимость письменного согласования привлечения к выполнению работ третьих лиц установлена пунктом 5.2.3 Договора подряда.

Довод заявителя  о том, что налоговый орган не принял меры к допросу иных лиц, в том числе работников общества, имевших непосредственное отношение к спорным работам - ФИО18, ФИО20, ФИО21, судом не принимается.

 Указанные лица были вызваны на допрос (ФИО18 - повестками № 2870 от 22.08.2016 (получена лично), № 3302 от 24.05.2017; ФИО20 - повестками № 3014 от 07.11.2016 (получена лично), № 3269 от 19.05.2017; ФИО21 - повесткой № 3274 от 19.05.2017 (возвращена по истечении срока хранения, при этом копия повестки получена супругой ФИО34), однако от явки в Инспекцию для дачи показаний все указанные лица уклонились (т. 8, л.д. 81-89).

По ходатайству общества ФИО18 и ФИО20 допрошены свидетелями в судебных заседаниях, состоявшихся 20.03.2018 и 23.04.2018.

ФИО18 пояснил, что на Объекте № 1 организация ООО «ТСС» бурением не занималась, так там были большие диаметры труб. Установка, которой располагала организация, технически не могла выполнять такие работы. Кроме того, указал, что протоколы бурения на данном объекте составлялись ООО «ЛегионСтрой».

ФИО20 пояснил, что в 2014 году работал на буровой установке ГНБ Ditch Witch 3020, при этом на Объекте № 1 он не работал, так как  указанная установка не может выполнять бурение и прокладку труб диаметром свыше 300 мм.

Суд критически относится к показаниям указанных свидетелей.

Согласно общедоступной информации, размещенной в сети Интернет, с помощью установки горизонтально-направленного бурения Ditch Witch JT3020 Machl имеет технические характеристики:

- максимальный диаметр бурения - 600-800 мм,

- максимальная длина бурения - 250-400 м (т. 11, л.д. 4-11).

Кроме того, согласно сведениям, отраженных в референс-листе, представленном ООО «ТрансСпецСтрой» в ООО «СЖ», перед заключением договора подряда (т. 6, л.д. 24-26), установка горизонтально-направленного бурения Ditch Witch 3020 предназначена для бурения и установки направленного прокола длиной прохода до 300 м, максимальный диаметр 600 мм.

Таким образом, исходя из технических характеристик, возможно применение установки ГНБ Ditch Witch JT3020 Machl  для бестраншейного бурения и прокладки труб диаметром свыше 300 мм.

Помимо этого, ООО «Системы Дитч Витч», которое является официальным эксклюзивным дилером компании «The Charles Machine Works, Inc» (CMW®), выпускающей оборудование под маркой Ditch Witch, письмом на запрос Инспекции от 02-12/010880@ от 09.07.2018 сообщило, что «Максимальный диаметр расширителя по каталогу бурового оборудования для JT3020M1 - 450 мм. Возможно применение расширителей от более мощных моделей диаметром до 915 мм, но тип расширителя и его диаметр определяет владелец оборудования исходя из опыта бурения, породы грунтов, глубины и рельефа местности.

Мы знаем о нескольких успешно выполненных переходах под автодорогой с прокладкой футляра 630 SDR 17.6 (630x35.7)» (т. 12, л.д. 72, 73).

Таким образом, показания свидетелей ФИО18 и ФИО20 являются недостоверными, опровергаются иными фактическими обстоятельствами и доказательствами, имеющимися в деле.

По ходатайству общества в судебном заседании, состоявшемся 01.03.2018, допрошены свидетели, которые, по словам заявителя,  являлись в спорный период работниками ООО «ЛегионСтрой» и осуществляли работы на Объекте № 1.

Так, допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО35 пояснил, что в настоящее время нигде не работает, до лета 2017 года работал сварщиком в ОАО «Транснефть». В ООО «ЛегионСтрой» работал в 2014 году по договору подряда. На объекте по ул. Станционной осуществлял сварку труб. Договор заключен с ФИО10. Пригласил его на объект Иван Юрьевич. Руководство работами   осуществлял Иван Юрьевич, который давал ему задания по работе. Рассчитывался с ним ФИО10, зарплату выдавал наличными в размере 30 000 руб.  ежемесячно, за получение зарплаты расписывался в ведомости.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО30 пояснил, что с ним договор подряда заключал директор ООО «ЛегионСтрой» ФИО10. Он работал как на объекте по ул. Станционной, так и на других объектах ООО «ЛегионСтрой». Он копал приямки для буровых установок. Заработную плату получал в размере около 30 000 руб. наличными, за получение расписывался в расходном ордере. Работы курировал ФИО18.

При этом суд обращает внимание на то, что показания ФИО35 и ФИО30 противоречат показаниям, которые давал в ходе проверки допрошенный в порядке ст. 90 НК РФ ФИО10 (т. 6, л.д. 92-101).

Фарафонтов пояснил, что наличные денежные средства со счетов ООО «ЛегионСтрой» не снимал (т. 6,л.д.94, вопрос № 9), расчеты с контрагентами осуществлял через Интернет-Банк, безналично (т. 6, л.д.94, вопрос № 11, л.д.95, вопрос № 17), денежными средствами на расчетных счетах ООО «ЛегионСтрой» распоряжался он лично (л.д. 95, вопрос № 14), ООО «ЛегионСтрой» договоры подряда с физическими лицами не заключало (л.д.98, вопрос № 34).

Выписками о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «ЛегионСтрой» подтверждаются показания ФИО10 об отсутствии операций по снятию наличных денежных средств для расчета с физическими лицами (т. 2, л.д. 13-156)

И ФИО30, и ФИО35 пояснили, что руководство работами и определение заданий осуществлял Иван Юрьевич (ФИО18), который в проверяемый период являлся директором по развитию ООО «ТСС».

Допрошенный в судебном заседании 23.04.2018 свидетель ФИО16 указал, что ФИО30 в 2014 году по просьбе Виталия Андреевича (Зиберта) принимал участие в некоторых совещаниях с ООО «СтройИнвест» и ООО «СЖ» как доверенное лицо ООО «ТрансСпецСтрой», при этом никаких работ на Объекте № 1 ФИО30 не осуществлял.

Таким образом, показания ФИО30 не могут быть приняты во внимание, так как содержат противоречивые сведения, опровергаются иными фактическими обстоятельствами и доказательствами, имеющимися в деле.

В отношении показаний ФИО35 необходимо указать,  что согласно сведениям ЕГРЮЛ, размещенным на официальном сайте ФНС в сети Интернет, ФИО35 с 31.03.2016 является учредителем Общества с ограниченной ответственностью «СПЕЦТЕХ КСК» ИНН <***> с долей участия 1/3 (иные участники - ФИО36 (доля участия 1/3), ФИО37 (доля участия 1/3), руководитель ФИО37), основной вид деятельности - Аренда и лизинг строительных машин и оборудования, дополнительные виды деятельности в том числе - Строительство жилых и нежилых зданий. Разведочное бурение. Производство прочих строительно-монтажных работ. Работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки.

Кроме того, ФИО35 с 05.06.2015 является руководителем и учредителем с долей участия 1/3 Общества с ограниченной ответственностью «КСК СТРОЙ» ИНН <***> (иные участники - ФИО36 (доля участия 1/3), ФИО37 (доля участия 1/3), основной вид деятельности - Строительство жилых и нежилых зданий, дополнительные виды деятельности в том числе - Строительство прочих инженерных сооружений, не включенных в другие группировки, Разведочное бурение, Производство прочих строительно-монтажных работ. Работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки. Юридический адрес ООО «КСК СТРОЙ» - 630060, <...> - является адресом регистрации ФИО35

Таким образом, показания названных лиц содержат противоречивые сведения, опровергаются иными фактическими обстоятельствами и доказательствами, имеющимися в деле.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, вывод Инспекции о том, что ООО «ЛегионСтрой» не исполняло фактически возложенные на него договорные обязанности и не принимало какого-либо участия в выполнении работ по прокладке наружных сетей водопровода на Объекте № 1, является правомерным и основанным на результатах контрольных мероприятий, иных доказательствах, представленных в материалы судебного дела.

Суд согласен с выводами налогового органа о том,  что документы, в том числе счета-фактуры в отношении выполнения работ по Объекту № 1, составленные от имени ООО «ЛегионСтрой», созданы без реальной связи с отраженными в них хозяйственными операциями, а, следовательно, содержат недостоверную информацию. В силу изложенных выше норм права и позиции ВАС РФ, они не могут быть приняты для целей налогообложения НДС, следовательно, налоговый орган правомерно отказал в налоговой выгоде из этих документов, не подтвердив налоговые вычеты по НДС в сумме 6 744 907 руб.

В ходе  выездной налоговой проверки доказано выполнение спорных работ собственными силами заявителя, в связи с чем учтенные в налоговом учете и предъявленные налоговому органу заявителем первичные документы на приобретение подрядных работ на сумму 37 471 707 руб. по строительству данного объекта от ООО «ЛегионСтрой» являются недостоверными.

В  целях  налогообложения  налогом  на  прибыль приняты расходы в тех фактических размерах и объемах, которые в действительности были сформированы и учтены ООО «ТСС» в соответствующих налоговых (отчетных) периодах (расходы по заработной плате работников общества, материальные расходы и прочие, а также расходы по сделкам с иными субподрядными организациями-контрагентами, реальность взаимоотношений с которыми Инспекцией под сомнение не ставилась.


Объект № 2

«Реконструкция газопровода высокого давления для газоснабжения частного сектора ПО «Иня-Газ» в Первомайском районе г. Новосибирска»


По объекту № 2 доначислен налог на прибыль – 156 780 руб., НДС -  141 702 руб.

ООО «ТСС» в качестве Подрядчика заключило договор строительного подряда от 23.06.2014 № 21/06-ПД с Заказчиком - ООО «ТеплоГазСервис».

В соответствии с данным договором Подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию Заказчика провести работы по прокладке газопровода высокого давления методом ГНБ на Объекте № 2. Заказчик обеспечивает выполнение работ материалами, в том числе деталями и конструкциями. Подрядчик должен приступить к выполнению работы по данному договору не позднее 23.06.2014 и завершить работу не позднее 23.08.2014.

Для исполнения работ на данном объекте, согласно представленным документам, заявитель также привлекал субподрядчика - ООО «ЛегионСтрой».

В материалы проверки обществом  представлены 2 типовых договора строительного субподряда с ООО «ЛегионСтрой» (от 27.06.2014 № 74/1-06-ДС-14, от 13.05.2014 № 45/05-ДС-14) на проведение работ по прокладке газопровода высокого давления методом ГНБ, согласно которым ООО «ТСС» является Подрядчиком, ООО «ЛегионСтрой» - Субподрядчиком, акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3), счета-фактуры на сумму 3 162 200 руб. (в том числе  НДС 482 370 руб.).

Решением Управления ФНС России по Новосибирской области от 14.11.2017 № 682 удовлетворена апелляционная жалоба налогоплательщика в части доначислений по Объекту № 2: по налогу на прибыль - 379 186 руб. (2 679 830-783 898)*20 %), по НДС - 341 268 руб. (482 370 - 141 102) и соответствующих сумм пени.

В оставшейся части доначислений по Объекту № 2 установлено, что работы, выполненные по договору от 13.05.2014 № 45/05-ДС-14, не относятся к объекту строительства «ж/м Восточный», как указывало общество.

Как следует из материалов проверки, по договору строительного подряда от 23.06.2014 №21/06-ПД обществом сдано Заказчику ООО «ТеплоГазСервис» 1 252 п/м газопровода, из которых 995 п/м выполнено силами субподрядчика ООО «Легион Строй» по договору строительного субподряда от 27.06.2014 № 74/1-06-ДС-14, а 257 п/м - собственными силами ООО «ТСС».

Таким образом, работы по прокладке 411 п/м газопровода, выполненные от имени ООО «Легион Строй» по договору от 13.05.2014 № 45/05-ДС-14, не относятся к Объекту №2.

В представленном в рамках проверки и в ходе рассмотрения апелляционной жалобы договоре от 13.05.2014 №45/05-ДС-14 предмет договора обозначен как проведение работ по прокладке газопровода высокого давления методом ГНБ на объекте «Реконструкция газопровода высокого давления для газоснабжения частного сектора ПО «Иня-Газ» в Первомайском районе г. Новосибирска».

Ссылка на данный договор и Объект № 2 содержится и в первичных документах (акте о приемке выполненных работ № 01 от 30.06.2014 и счете-фактуре №00000116 от 30.06.2014 на сумму 925 000 руб., в том числе  НДС - 141 101,69 руб.).

Как пояснила Инспекция, заявитель  ни в материалы проверки, ни с представленной жалобой не представил договор от 13.05.2014 № 45/05-ДС-14р, содержащий соответствующие исправления, заверенные обеими сторонами договора, в связи с чем Управлением был отклонен довод налогоплательщика о том, что в договоре от 13.05.2014 № 45/05-ДС-14 содержится ошибка в отношении указанного в нем объекта строительства.

Кроме того, изменение условий договора требует внесение изменений в первичные учетные документы, в частности, в акт о приемке выполненных работ и в счет-фактуру. Такие изменения заявителем в первичные учетные документы также не внесены.

И только в судебное заседание, состоявшееся 01.03.2018, общество представило копии документов (договор от 13.05.2014 № 45/05-ДС-14, счет-фактура № 00000116 от 30.06.2014, акт о приемке выполненных работ № 01 от 30.06.2014), в которых содержится ссылка не на Объект № 2, а на объект «ж/м Восточный».

Суд находит,  что данные документы не подтверждают относимость работ, заявленных в документах, к объекту «ж/м Восточный» в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Требования к порядку составления, счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с приложениями № 1 и 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 г. № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость» не подлежат регистрации в книге покупок счета-фактуры (в том числе корректировочные), не соответствующие требованиям, установленным статьей 169 НК РФ.

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Следовательно, документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности заявленных вычетов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших такие операции.

При этом на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг) лежит обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Постановлением № 1137 утверждены Правила заполнения счета-фактуры, применяемого при расчетах по налогу на добавленную стоимость, а также Правила заполнения корректировочного счета-фактуры, применяемого при расчетах по налогу на добавленную стоимость.

Указанными Правилами установлено, что при внесении исправлений выставляется новый (исправленный) экземпляр, в строке 1а которого приводятся порядковый номер и дата изменений (пп. «б» п. 1, абз. 3 п. 7 Правил заполнения счета-фактуры, п. 6 Правил заполнения корректировочного счета-фактуры).

В строке 1 нового экземпляра (для корректировочного счета-фактуры - также в строке 16) указываются данные первоначального экземпляра (номер и дату) (абз. 3 п. 7 Правил заполнения счета-фактуры, п. 6 Правил заполнения корректировочного счета-фактуры). Далее отражаются остальные реквизиты с правильными значениями.

Исправленный счет-фактура №00000116 от 30.06.2014, копия которого представлена в судебном заседании, составлен с нарушением указанных требований.

Не соответствуют требованиям законодательства и внесенные исправления в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно ч. 7 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» в первичном учетном документе допускаются исправления, если иное не установлено федеральными законами или нормативными правовыми актами органов государственного регулирования бухгалтерского учета.

Исправление в первичном учетном документе должно содержать дату исправления, а также подписи лиц, составивших документ, в котором произведено исправление, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

В нарушение указанного требования закона, обществом представлены копии нового акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 01 от 30.06.2014 и новой справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, исправления в которые не вносились.

Кроме того, обществом не представлены дополнительные листы к книге покупок за 2 квартал 2014 в нарушение требований Правил заполнения дополнительного листа книги покупок, применяемой при расчетах по налогу на добавленную стоимость (приложение № 4 Постановления № 1137).

Имеет место и  ненадлежащее внесение изменений в договор от 13.05.2014 №45/05-ДС-14. Так, пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. Из п. 1 ст. 452 ГК РФ следует, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Договор строительного субподряда от 13.05.2014 № 45/05-ДС-14 заключен в простой письменной форме. Следовательно, соглашение об изменении условий договора, а именно предмета договора, должно было быть совершено в простой письменной форме.

Доказательств внесения изменений в договор от 13.05.2014 в установленном п. 1 ст. 452 ГК РФ порядке и форме обществом не представлено.

Поскольку изменения в договор от 13.05.2014 в установленном законом порядке не вносилось, то соглашение о внесении изменений в договор нельзя считать заключенным и порождающим правовые последствия.

Кроме того, как указала Инспекция, период внесения изменений в представленные документы (договор от 13.05.2014 № 45/05-ДС-14, счет-фактуру № 00000116 от 30.06.2014, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 01 от 30.06.2014, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3), а также период изготовление приказа от 01.12.2014 № 1/12 «О проведении инвентаризации», сводной таблицы задолженности по поставщикам, акта инвентаризации от 30.12.2014 № 0000-000001, бухгалтерской справки 71 от 30.12.2014, бухгалтерской справки о переносе кредиторской задолженности от 30.12.2014, карточка счета 60.01 за 2014 г. по договору № 74/1-06-ДС-14 от 27.06.2014, карточка счета 60.01 за 2014 г. по договору № 45/05-ДС-14 от 13.05.2014 не соответствует дате документов.

Так, перечисленные документы не были представлены ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, ни в ходе апелляционного обжалования решения Инспекции.

Представление документов только в ходе судебного заседания, при этом спустя 3,5 месяца с момента возбуждения арбитражного дела, ставит под сомнение наличие указанных выше документов до судебного разбирательства.

Необходимо отметить, что налоговым органом в ходе судебного рассмотрения также представлялись дополнительные доказательства, подтверждающие правомерность его позиции, которые были получены после вынесения оспариваемого решения.

По мнению заявителя, Инспекция  не вправе ссылаться на документы, добытые за рамками выездной налоговой проверки. Вместе с тем, необходимо учитывать следующее.

Исходя из положений части 1 статьи 65 АПК РФ при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Указанная правовая позиция закреплена в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 24.03.2015 № 614-О отметил, что положения статьи 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, а также статей 8, 9, части 1 статьи 65 и части 1 статьи 66 АПК РФ предполагают возможность для органа или лица, которые приняли оспариваемые акт, решение или совершили действия (бездействие), представлять доказательства в обоснование правомерности принятого решения, совершенного действия (бездействия), в том числе и для опровержения позиции налогоплательщика, обоснованной доказательствами, не раскрытыми в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора и впервые представленными в суд.

В соответствии с абзацем 4 пункта 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», сбор и представление доказательств в суд в рамках спора о получении необоснованной налоговой выгоды с условием реализации права второй стороны знакомиться с доказательствами, представленными в ходе судебного разбирательства, сам по себе не может свидетельствовать о нарушении прав налогоплательщика.

Следовательно, вывод ООО «ТСС» о том, что у налогового органа отсутствовали основания для приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, не может быть признан обоснованным.

Кроме того, с учетом приобщения рассматриваемых доказательств к материалам судебного дела, суд с целью недопущения нарушения принципов равноправия и состязательности сторон в арбитражном процессе (статьи 8, 9 АПК РФ) обязан дать оценку, как документам, вновь представленным за рамками проверки налогоплательщиком, так и представленным налоговым органом.

В отношении доводов налогоплательщика о нарушении процедуры проведения выездной налоговой проверки необходимо указать следующее.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) предусмотрены безусловные основания для признания недействительным решения налоговой инспекции: в случае существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 14 данной статьи основанием для отмены решения налогового органа могут являться также и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В данном случае нарушений, влекущие отмену оспариваемого решения, суд не установил.

Так, выездная налоговая проверка проведена на основании решения заместителя начальника Инспекции от 04.04.2016 № 16/1668 (т. 6 л.д. 144).

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт налоговой проверки 27.03.2017 № 16-11/2 (т. 7, л.д. 1-18), который 31.03.2017 с приложениями на 262 листах вручен представителю налогоплательщика по доверенности от 30.03.2016 б/н ФИО38

Налогоплательщиком в порядке п. 6 ст. 100 НК РФ на акт проверки представлены письменные возражения от 27.04.2017 (т. 1, л.д. 135-142).

По результатам рассмотрения материалов проверки ООО «ТСС», проведенного 15.05.2017 в присутствии представителя налогоплательщика ФИО38 (т. 6, л.д. 150), решением от 17.05.2017 № 16/1668/1 назначено проведение следующих дополнительных мероприятий налогового контроля: допросов свидетелей на основании ст. 90 НК РФ; истребования документов у проверяемого налогоплательщика, контрагентов и иных лиц на основании ст. ст. 93, 93.1 НК РФ (т. 7, л.д. 19).

Обстоятельствами, вызвавшими необходимость проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, явилась потребность в получении дополнительных доказательств подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, что и нашло свое отражение в Решении № 16/1668/1 и полностью соответствует п. 6 ст. 101 НК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении ФАС Московского округа от 16.03.2011 № КA-A40/982-11 (Определением Президиума ВАС РФ от 27.07.2011 № ВАС-9012/11 в пересмотре дела отказано), у налогового органа отсутствует обязанность по доказыванию необходимости проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Указанные мероприятия направлены на обеспечение достоверности результатов проверки, а потому не могут быть признаны как нарушающие права и законные интересы налогоплательщика, а равно служить основанием для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта.

Довод о том, что в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля возражения налогоплательщика проверены не были, не может быть принят, так как проведены дополнительные допросы свидетелей, показания которых обществу показались недостаточно полными (ФИО15, ФИО13, ФИО12, ФИО14, ФИО16). Для проверки доводов заявителя  допрошены и другие свидетели (ФИО39, ФИО17., ФИО33, ФИО27, ФИО31), в порядке ст.93.1 НК РФ истребованы документы у субподрядчиков, указанных в возражениях общества (ООО «Сибстройгаз», МКУ «ДЭУ № 3»).

Таким образом, Инспекцией правомерно реализовано право на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля, предоставленное ей НК РФ.

Копии документов, полученных налоговым органом по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, вручены 16.06.2017 представителю налогоплательщика по доверенности от 30.03.2016 б/н ФИО38 при ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем имеется соответствующая запись в Протоколе ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 16.06.2017 (т. 7, л.д. 20).

Налоговый орган вручил заявителю копии документов в количестве 350 листов, поступивших в Инспекцию после окончания срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе  в количестве 324 листов - представителю налогоплательщика по доверенности от 01.06.2017 б/н ФИО40 (о чем имеется соответствующая запись в Протоколе ознакомления с результатами мероприятий налогового контроля от 03.07.2017 - т. 7, л.д. 21); в количестве 26 листов - представителю налогоплательщика по доверенности от 01.06.2017 б/н ФИО38 (о чем имеется соответствующая запись в Протоколе ознакомления с материалами, поступившими в налоговый орган в отношении ООО «ТСС» от 14.07.2017 - т. 7, л.д. 22).

Рассмотрение материалов налоговой проверки, представленных налогоплательщиком письменных возражений на акт налоговой проверки и дополнений к возражениям состоялось 08.08.2017 в присутствии представителей ООО «ТСС» ФИО38 (по доверенности от 01.06.2017 б/н) и ФИО40 (по доверенности от 01.06.2017 № б/н), о чем на основании п. 4 ст. 101 НК РФ составлен протокол рассмотрения № 75/2 от 08.08.2017 (т. 7, л.д. 25-27).

Таким образом, условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом соблюдены, налогоплательщику обеспечена возможность участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки и аргументированно защищать свою позицию (вышеуказанная информация отражена в таблице по соблюдению процедуры принятия решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 16-11/2 от 11.08.2017 - т. 7, л.д. 28-29).

Судом не принимается довод заявителя о том, что единственными письменными доказательствами налогового  органа являются  сфальсифицированные протоколы бурения, а также  свидетельские показания, которые  не могут быть положены в основу выводов о налоговом правонарушении, так как  в нарушение ч. 1 ст. 198 АПК РФ заявитель не сослался на  норму права, которую нарушила Инспекция, а также  не указал, с нарушением каких норм права Инспекцией получено данное доказательство.

Кроме того,  в деле отсутствуют доказательства фальсификации протоколов бурения, представленных свидетелями - работниками ООО «СтройИнвест» и ООО «СЛК». В материалах дела имеются протоколы бурения, которые различны по содержанию. Однако заявитель не доказал фальсификацию протоколов бурения, представленных налоговым органом.

При этом кроме протоколов бурения и свидетельских показаний, которые подтверждают установленные в оспариваемом решении обстоятельства, в Решении № 16-11/2 имеются и другие доказательства, в том числе и письменные, свидетельствующие о совершении налогоплательщиком вменяемого ему правонарушения (например, акты скрытых работ).

Также не может быть принят довод заявителя о незаконном использовании в качестве доказательств показаний свидетелей ФИО9 (протокол допроса от 13.07.2017) и ФИО8 (протокол допроса от 10.07.2017), полученных за пределами срока проведения налоговой проверки, в связи со следующим.

В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Таким образом, показания свидетелей являются допустимыми доказательствами при условии, что они получены с соблюдением процедуры допроса и надлежащим образом оформлены с учетом требований ст.ст. 90, 99 НК РФ.

Учитывая, что нормы пп. 12 п. 1 ст. 31, ст.ст. 82, 90 НК РФ, регламентирующие соответствующие полномочия налоговых органов, не содержат положений, указывающих на то, что получение показаний свидетелей возможно только в связи с проведением в отношении налогоплательщика налоговой проверки, то в контексте действующих положений законодательства, проведение допроса свидетелей является самостоятельной формой налогового контроля а, следовательно, может осуществляться также и вне рамок налоговой проверки.

Кроме того, согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п. 78 Постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», из положений ст. ст. 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и о праве налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражение против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Учитывая изложенное, а также то, что налоговый орган до рассмотрения материалов налоговой проверки, состоявшегося 08.08.2017, обеспечил заявителю возможность ознакомиться со спорными протоколами (протоколы вручены налогоплательщику 14.07.2017) и, как следствие, аргументированно защищать свою позицию, суд считает спорные протоколы допустимыми и относимыми доказательствами по делу.

Суд не принимает довод заявителя о том, что название оспариваемого решения («решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения») не соответствует его содержанию, в котором доначисляются налоги, что является формальным нарушением, влекущим его отмену.

 В данном случае  общество, в нарушение п. 1 ст. 198 АПК РФ, ссылается не на норму права, а на Постановление ФАС Московского округа от 16.02.2009 по делу № КА-А40/374-09, которое не содержит норм права, не является обязательным для применения нижестоящими судами.

Кроме того, указанный судебный акт указывает на иные обстоятельства, рассмотренные в данном судебном деле, чем те, которые рассматриваются по данному делу. Согласно указанному судебному акту, налоговый орган вынес решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, фактически привлекая к ответственности, вменяя уплату штрафа. В рассматриваемом деле Инспекция, принимая решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не привлекает к ответственности и не вменяет налогоплательщику обязанность по уплате штрафа. То есть,  название решения соответствует его содержанию.

Суд не принимает довод заявителя о формальных причинах приостановлении проверки.

В соответствии с пп. 1 п. 9 ст. 89 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, эти документы (информацию).

Проведение выездной налоговой проверки ООО «ТрансСпецСтрой» приостанавливалось четыре раза на основании решений от 29.04.2016 № 16/1668/1, от 12.09.2016 № 16/1668/2, от 17.11.2016 № 16/1668/3, от 29.12.2016 № 16/1668/4.

Согласно Решению о проведении выездной налоговой проверки от 04.04.2016 № 16/1668, проверка ООО «ТрансСпецСтрой» ИНН <***>/КПП  540701001 начата 04.04.2016.

Решением УФНС России по Новосибирской области о продлении срока проведения выездной налоговой проверки от 05.10.2016 № 62, срок проведения налоговой проверки продлен до 4-х месяцев.

В соответствии со Справкой о проведенной проверке от 27.01.2017 № 16/1668, проверка окончена 27.01.2017. Срок проведения проверки до окончания составил 8 календарных дней.

Таким образом, с учетом решений о приостановлении проверки и решений о возобновлении проверки, общий период проведения проверки составил 120 календарных дней, период приостановления составил 179 календарных дней, что свидетельствует о том, что Инспекцией  не допущено превышения как четырехмесячного срока проведения проверки, так и шестимесячного срока ее приостановления. При этом Инспекцией также соблюдено ограничение в виде однократного приостановления по каждому лицу проведения выездной налоговой проверки при истребовании документов, в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НКРФ.

Учитывая, что налоговым законодательством не ограничено общее количество приостановлений проведения выездной проверки, а также то, что НК РФ предоставляет право налоговому органу самостоятельно осуществлять выбор мероприятий налогового контроля и времени их проведения, довод заявителя о незаконном приостановлении выездной налоговой проверки не обоснован и не подтверждается фактическими обстоятельствами.

Не принимается  довод заявителя о необоснованном привлечении налоговым органом сотрудника МРО УЭБиПК ГУ МВД России по НСО для участия в проверке, поскольку привлечение сотрудника органов внутренних дел не противоречит требованиям действующего законодательства (ст. 36 НК РФ, п. 28 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции»), а, следовательно, не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

Иные доводы заявителя, приведенные при оспаривании решения налогового органа, не имеют правого значения, так как не свидетельствуют о нарушении Инспекцией порядка проведения налоговой проверки, которые могли бы явиться основанием для признания этого решения недействительным.

При таких условиях оснований для удовлетворения заявленных требований  не имеется.

Расходы по уплате госпошлины распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ и возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.


Судья                                                                                        В.В.Шашкова