Постановление от 19 декабря 2023 г. по делу № А40-29317/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru




ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-79094/2023

Дело № А40-29317/23
г. Москва
19 декабря 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2023 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой

судей:

В.И. Попова, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу

ОАО «Бонолит - Строительные решения»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2023 по делу № А40-29317/23, по заявлению ОАО «Бонолит - Строительные решения» (ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 21.01.2003, ИНН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>),

третьи лица: 1) ООО «Элгад-ЗСИ» 2) ООО «Бонолит Калуга» 3) АО «Дмитровский завод газобетонных изделий» 4) ООО «ЭкоЗолопродукт Рязань» 5) ЗАО «Аэробел» об отмене решения и предписания от 09.01.2023 по делу № 05/01/10-17/2022,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 дов. от 28.03.2022, ФИО3 дов. от 14.02.2023

от заинтересованного лица:


от третьих лиц

ФИО4 дов. от 22.12.2022, ФИО5 дов. от 06.04.2023

1) ФИО3 дов. от 17.04.2023; 2) ФИО3 дов. от 17.04.2023, 3) ФИО3 дов. от 17.04.2023, 4) ФИО3 дов. от 17.04.2023, 5) ФИО3 дов. от 17.04.2023



УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Бонолит - Строительные решения» (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (антимонопольный орган, служба) об оспаривании решения и предписания от 09.01.2023 по делу №05/01/10-17/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ», общество с ограниченной ответственностью «Бонолит Калуга», Акционерное общество «Дмитровский завод газобетонных изделий», общество с ограниченной ответственностью «Эко-Золопродукт Рязань», Закрытое акционерное общество «Аэробел».

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права, не дана оценка доводам Общества о нарушениях, допущенных антимонопольным органом при анализе рынка товаров(услуг).

В судебном заседании представитель Общества, представитель третьих лиц поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, приходит к следующему.

Как установлено судом и следует из материалов дела в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области поступило заявление от ООО «Главстрой-СПБ», о возможном нарушении заявителем и входящих с ним в одну группу лиц п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившиеся в установлении и поддержании монопольно высокой цены на товар (газобетонные блоки) в границах Московской области.

Рассмотрев заявление, проведя проверку, Московское областное УФАС России согласилось с наличием признаков нарушения требований Закона о защите конкуренции, дело было передано в ФАС России.

По итогам рассмотрения Федеральный антимонопольный орган признал в действиях группы лиц в составе ОАО «Бонолит-Строительные решения», ООО «Элгад-ЗСИ», ООО «Бонолит Калуга», АО «Дмитровский завод газобетонных изделий», ООО «ЭКО-Золопродукт Рязань», ЗАО «АэроБел» нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем установления и поддержания монопольно высокой цены на газобетонные блоки автоклавного твердения в границах Центрального федерального округа Российской Федерации с июля 2021 года по июль 2022 года включительно.

ФАС выдала упомянутым лицам предписание об устранении выявленного нарушения.

Не согласившись с решением, предписанием, заявитель оспорил их в судебном порядке.

В обоснование заявленного требования заявитель сослался на то, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует положениям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее — приказ № 220), что исключают вывод антимонопольного органа о наличии у заявителя и третьих лиц, входящих с ним в одну группу лиц, доминирующего положения на рынке газобетонные блоки автоклавного твердения (далее также — продукция) в границах Центрального федерального округа Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

По смыслу приведенной нормы в предмет доказывания по делам об оспаривании решений антимонопольных органов о нарушении антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом, занимающими доминирующее положение, входит как установление наличия у хозяйствующего субъекта такого положения (то есть доминирования на рынке), так и злоупотребление им, то есть осуществление этим субъектом гражданских прав за пределами допускаемого гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В рассматриваемом случае службе было необходимо установить не только долю заявителя на соответствующем рынке, но и наличие у него возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Поскольку в рассматриваемом случае службе было необходимо установить доминирующее положение заявителя и третьих лиц на рынке газобетонных блоков автоклавного твердения в границах Центрального федерального округа Российской Федерации, ФАС России провела работу (анализ), по итогам которого составила Аналитический отчет, предусмотренный приказом № 220.

По существу доводы заявителя сводятся к несогласию с выводами антимонопольного органа при проведении анализа состояния конкуренции.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В соответствии с ч. 9 ст. 5 Закона о защите конкуренции наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В силу п. 2.1 приказа № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка.

Согласно п. 2.2 приказа № 220 в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Судом установлено, что временной интервал исследования состояния конкуренции на рынке продукции составил период с 01.01.2021 по 30.06.2022, тем самым антимонопольным органом проведен ретроспективный анализ на основании п. 2.2 приказа № 220.

Заявитель оспаривает право службы на проведение именно ретроспективного анализа, поскольку это не соотносится со временем совершения нарушения антимонопольного законодательства, который с учетом выданного предписания включает в себя и второе полугодие 2022 года, в то время как анализ состояния конкуренции на товарном рынке за данный временной промежуток не проводился.

Оценивая приведенные возражения заявителя, суд первой инстанции обоснованно сослался на п. 2.1 приказа № 220, которым установлена необходимость определения временного интервала исследования состояния конкуренции именно исходя из цели исследования, которой применительно к фактическим обстоятельствам дела выступает установление доминирующего положения.

При этом судом учтено, что самим заявителем не приведены обстоятельства, связанные с увеличением (уменьшением) объема производственных мощностей во втором полугодии 2022 года, позволившие бы сделать иной вывод.

Сведения о вводе какого-либо объема мощностей новыми хозяйствующими субъектами, находящимися в границах Центрального федерального округа Российской Федерации, у антимонопольного органа на момент проведения анализа также отсутствовали.

Исходя из положений абз. 2 п. 2.2 приказа № 220 в случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Суд учитывает, что антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела № 05/01/10-17/2022 о нарушении антимонопольного законодательства анализировались действия группы лиц «Бонолит» по установлению и поддержанию монопольно высоких цен в период с 01.01.2021 по 30.06.2022, а временной интервал исследования включал в себя период, в котором были выявлено нарушение.

В этой связи, вопреки доводам заявителя, у службы отсутствовали правовые и фактические основания для проведения перспективного анализа состояния конкуренции.

Аргументы Общества о том, что службе надлежало провести анализ зависимости спроса на продукцию от фактора сезонности суд также отклонил, поскольку из оспариваемого решения (стр. 71) усматривается, что изменение объема реализации на рынке продукции в рассматриваемый период несоразмерно изменению цены на продукцию группы лиц «Бонолит», следовательно, рост цен на нее не может быть объяснен фактором сезонности.

При таком положении суд первой инстанции обоснованно согласился с антимонопольным органом, установившим временной интервал исследования товарного рынка.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 3.1 приказа № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно п. 3.2 приказа № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

В соответствии с п. 3.4 приказа № 220 предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Исходя из информации об основных показателях хозяйственной деятельности, представленной ОАО «Бонолит-Строительные решения», ЗАО «Аэробел», ООО «ЭКО-Золопродукт Рязань», ООО «Элгад-ЗСИ», ООО «Бонолит Калуга», АО «Дмитровский завод газобетонных изделий» (группа лиц «Бонолит»), товарами, производимыми и реализуемыми группой лиц «Бонолит», являются газобетонные блоки.

Антимонопольный орган верно заключил, что в этой связи, в силу п. 3.4 приказа № 220 предварительно определенным товаром на рассматриваемом рынке являются газобетонные блоки автоклавного твердения.

Согласно п. 3.6 приказа № 220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для предварительно определенного товара, осуществляется путем экспертных оценок и/или анализом сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с предварительно определенным товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008) (ОКПД2) предварительно определенный товар относится к коду 23.61.12 - «Блоки и прочие изделия сборные строительные для зданий и сооружений из цемента, бетона или искусственного камня».

С учетом изложенного, конкретные товары, потенциально являющиеся взаимозаменяемыми для предварительно определенного товара, не указаны в коде ОКПД2.

Суд считает (соглашаясь с антимонопольным органом), что, поскольку группа лиц «Бонолит» является профессиональным участником рынка продукции, соответственно, с учетом п. 3.6 приказа № 220, ее позиция может быть использована в качестве экспертной оценки.

Согласно представленным заявителем в ходе рассмотрения антимонопольного дела данным, материалами, способными заменить газобетон, являются: кирпич, теплая керамика (крупноформатные керамические блоки), пенобетон, шлакоблоки, керамзитобетон, арболит.

В рамках проведения анализа состояния конкуренции службой был проведен анализ на предмет взаимозаменяемости указанных товаров с предварительно определенным товаром (стр. 9-25 Аналитического отчета).

Указанный анализ проведен на основании информации, размещенной на официальном сайте ОАО «Бонолит-Строительные решения», на котором приведены результаты сравнительного анализа газобетонных блоков и иной продукции, которая используется при жилищном строительстве.

При этом при сравнении физико-технических характеристик (таких, как теплопроводимость, класс горючести, паропроницаемость и пр.) различной продукции с газобетонными блоками автоклавного твердения на сайте общества использовалась информация, представленная в ГОСТах по конкретным видам продукции: ГОСТ 31359-2007 «Бетоны ячеистые автоклавного твердения», ГОСТ 530-2012 «Кирпич и камень керамические», ГОСТ Р 54854-2011 «Бетоны легкие на органических заполнителях растительного происхождения».

По итогам анализа указанной информации было установлено, что с учетом различия характеристик газобетонных блоков и кирпича, теплой керамики, пенобетона, шлакоблоков, керамзитобетона, арболита, они не могут рассматриваться в качестве взаимозаменяемых товаров.

Заявитель ссылаясь на необоснованности применения антимонопольным органом при анализе информации, размещенной на его официальном сайте, ссылается на рекламный характер такой информации.

Между тем сайт является информационным ресурсом и создается с целью размещения наиболее полной информации, например, о деятельности компании, ее товарах и услугах, и последующего ознакомления заинтересованных лиц с данной информацией. Посещение сайта заинтересованными лицами рассматривается как возможность для потребителя получить необходимый объем сведений о компании, реализуемых товарах в целях правильного потребительского выбора.

При этом, в силу презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений (ст. 10 ГК РФ), на сайтах хозяйствующих субъектов размещается соответствующая действительности информация, которая носит информационный, справочный характер.

Судом первой инстанции при исследовании сайта https://bonolit.ru/, являющегося официальным сайтом ОАО «Бонолит-Строительные решения», указал, что представленные на упомянутом сайте сведения сами по себе систематизированы, единообразны и целью их размещения на сайте является именно информирование о всей продукции, чем привлечение покупателей к конкретной продукции с целью приобретения. Назначением данных сведений является информирование потребителей об ассортименте предлагаемых услуг и продуктов и условиях их приобретения в целях обеспечения правильного выбора.

Более того, заявителем не уточнено и не раскрыто, какое принципиальное различие имеется между рекламной и общим информированием о своей продукции, что исключало бы возможность антимонопольного органа использовать такую информацию при проведении аналитического отчета.

Кроме того, Обществом проигнорированы положения п. 3.2 приказа № 220, согласно которому определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Согласно п. 3.7 приказа № 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

На основании п. 3.8 приказа № 220 при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько методов, в число которых входят «тест гипотетического монополиста»; анализ ценообразования и динамики цен, изменения спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с п. 3.10 приказа № 220.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода «тест гипотетического монополиста» такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

Как следует из материалов дела, для определения продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом было использовано два метода: «тест гипотетического монополиста» и метод анализа ценообразования и динамики цен, изменения спроса при изменении цен.

В аналитическом отчете указано, что с учетом роста цен на газобетонные блоки более чем в 2 раза в 2021 году, проведение «теста гипотетического монополиста» не является оптимальным вариантом, поскольку тест предполагает исследование повышения цен на 5-10 %» (стр. 25).

В то же время, по мнению общества, продуктовыми границами товарного рынка являются стеновые мелкоштучные материалы, которые включают в себя помимо автоклавного газобетона также керамические кирпичи и блоки, силикатные блоки и кирпичи, гипсовые пазогребневые плиты, керамзитобетонные и бетонные блоки.

В рамках проведения «теста гипотетического монополиста» антимонопольным органом проанализирована информация об основных потребителях газобетонных блоков, выбраны крупнейшие потребители, осуществляющие потребление товара для профессионального использования, проведен их опрос (запросы Московского областного УФАС России от 31.03.2022 №№ 05/5987/22, 05/5984/22, 05/5985/22, 05/5991/22, 05/5979/22, 05/5981/22, 05/5983/22, 05/5988/22, 05/5989/22, 05/5990/22, 05/5986/22, 05/5982/22, 05/59813/22, 05/5980/22, ФАС России от 19.09.2022 № 05/86838/22).

Оценка взаимозаменяемости газобетонных блоков иными товарами показала, что большинство опрошенных потребителей, приобретающих газобетонные блоки для профессионального использования (застройщики, подрядчики), не готовы заменить газобетонные блоки на иную продукцию, если цена на газобетонные блоки долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными.

12 потребителей-застройщиков из 14 опрошенных (86%) ответили, что не готовы заменить газобетонные блоки на иные строительные материалы, так как такая замена приведет к изменению проектной документации, и, как следствие, к увеличению срока выполнения строительных работ, изменению конструктивных решений, например, к увеличению затрат на теплотехнические работы, увеличению нагрузки на монолитные плиты.

2 застройщика из 14 (14 %) ответили, что теоретически такая замена возможна, однако приведет к существенным временным и финансовым затратам, а также к увеличению мелкоштучных материалов, использующихся на 1 м3 кладки.

Применительно к потребителям-подрядчикам, приобретающим продукцию для профессионального использования, 9 потребителей (56 %) также ответили, что не готовы заменить газобетонные блоки на иные материалы.

Таким образом, исходя из проанализированных ответов, большинство опрошенных потребителей не готовы заменить газобетонные блоки на иную продукцию в рамках утвержденной проектной документации.

Также антимонопольным органом определение взаимозаменяемых товаров проведено путем анализа ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен.

Анализ показателей хозяйственной деятельности группы лиц «Бонолит» показал, что с 3 квартала 2021 года цена на газобетонные блоки увеличилась более чем на 80 %, при этом объем потребления не изменился в сторону снижения (в 3 и 4 кварталах 2021 года объем потребления увеличивается, несмотря на увеличение цены).

В результате проведенного анализа установлено, что в результате увеличения цены на газобетонные блоки приобретатели не стали заменять товар на другие товары. Увеличение цены не привело к утрате продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Таким образом, газобетонные блоки не являются взаимозаменяемыми с иными стеновыми мелкоштучными материалами. Иного Заявителем не доказано в установленном порядке.

Таким образом, антимонопольным органом продуктовые границы товарного рынка корректно определены как газобетонные блоки автоклавного твердения.

Вопреки доводам общества, службой были приняты во внимание и оценены представленные группой лиц «Бонолит» в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства доказательства, которые, по их мнению, подтверждают взаимозаменяемость газобетонных блоков с иными стеновыми мелкоштучными материалами. В решении (стр. 34-35) этим доводам дана правовая оценка.

Так, в подготовленном Национальной Ассоциацией производителей автоклавного газобетона экспертном отчете «Оценка доли Группы «Бонолит» на товарном рынке» (Отчет НААГ), представленным заявителем, изложены результаты анализа технических характеристик стеновых мелкоштучных материалов, в том числе газобетонных блоков, на основании которых сделан вывод о сопоставимости данных товаров.

Между тем, суд учел, что в научно-исследовательской работе с учетом положений п. 3.5 приказа № 220 отсутствуют опросы потребителей, перечни опрошенных потребителей, информация о принадлежности к какой-либо группе покупателей, на мнении которых сделан вывод о замене газобетонных блоков на иные товары.

Между тем, как справедливо указал суд первой инстанции вопрос оценки тех или иных доказательств в рамках проводимого аналитического отчета относится к компетенции антимонопольного органа. При этом, в рассматриваемом случае названный орган не ущемил заявителя в его праве представлять доказательства.

Определение географических границ рынка обусловлены экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможности участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории, и устанавливают территорию, на которой покупатели имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар, не имея такой возможности вне этой территории.

Исходя из положений раздела IV приказа № 220, определение географических границ товарного рынка осуществляется относительно товара в определенных продуктовых границах после определения продуктовых границ товарного рынка.

В соответствии с п. 4.2 приказа № 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

С целью определения географических границ товарного рынка в соответствии с п/п «в» п. 4.2 приказа № 220 антимонопольным органом проведения анализ структуры товаропотоков на территории Центрального федерального округа Российской Федерации в рассматриваемый временной период и установлено, что: объем вывоза газобетонных блоков за пределы территории Центрального федерального округа Российской Федерации не превышает 10 % от общего объема товарной массы; газобетонные блоки в рассматриваемый период ввозились на территорию Центрального федерального округа Российской Федерации; объем импорта на территорию Центрального федерального округа Российской Федерации не превышает 10 % от общего объема товарной массы. Основной импорт газобетонных блоков на территорию Центрального федерального округа Российской Федерации осуществлялся из Республики Беларусь (свыше 90 % от общего объема импорта); объем ввоза на территорию Центрального федерального округа Российской Федерации с территорий иных федеральных округов не превышает 10 % от общего объема товарной массы.

Таким образом, как верно заключила служба, границами территории, за пределы которой газобетонные блоки вывозятся и на которую ввозятся не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы, является Центральный федеральный округ Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с п. 4.5 приказа № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с п. 4.6 приказа № 220; методом установлений фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанные методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Как следует из материалов дела, при определении географических границ товарного рынка антимонопольным органом использованы два метода: «тест гипотетического монополиста» и установления фактических районов продаж (п. 4.4 приказа № 220).

С целью осуществления «теста гипотетического монополиста» антимонопольным органом проведен опрос потребителей, осуществляющих потребление товара для профессионального использования (запросы Московского областного УФАС России от 31.03.2022 №№ 05/5987/22, 05/5984/22, 05/5985/22, 05/5991/22, 05/5979/22, 05/5981/22, 05/5983/22, 05/5988/22, 05/5989/22, 05/5990/22, 05/5986/22, 05/5982/22, 05/5983/22, 05/5980/22, запрос ФАС России от 19.09.2022 № 05/86838/22).

По результатам опроса потребителей установлено, что большинство опрошенных застройщиков, приобретающих газобетонные блоки для профессионального использования (11 из 14, 76%), не готово закупать газобетонные блоки за пределами Московской области.

Вместе с тем, крупнейшими застройщиками, на долю которых приходится 18% от общего объема жилищного строительства в Центральном федеральном округе Российской Федерации (ПАО «ПИК СЗ» и ООО «ФСК»), в качестве границ территории, в пределах которой имеется возможность приобретать газобетонные блоки, указана территория, превышающая границы территории Московской области.

По результатам опроса подрядчиков, приобретающих газобетонные блоки для профессионального использования установлено, что потребители (6 из 18, 33 %) не готовы приобретать газобетонные блоки за пределами территории Центрального федерального округа Российской Федерации.

Отдельными потребителями указана возможность приобретения газобетонных блоков на территориях Поволжского федерального округа, Южного федерального округа, Республики Беларусь, при этом потребителями отмечено, что в таком случае увеличатся затраты на логистику, а также возрастет возможность срыва поставок из-за удаленности от объектов.

В этой связи суд приходит к выводу, что антимонопольный орган верно определил географические границы товарного рынка (Центральный федеральный округ Российской Федерации).

Согласно п. 6.1 приказа № 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж, объем поставок (отгрузок), объем выручки, объем перевозок, объем производства, объем производственных мощностей, объем запасов ресурсов, объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В соответствии с п. 8.1 приказа № 220 процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке, включает: выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок; определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Для оценки наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимости указанных барьеров на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров антимонопольным органом проведен опрос фактических производителей, действующих на рассматриваемом товарном рынке (запрос ФАС России от 25.08.2022 № 05/80058/22).

По итогам анализа представленной информации ФАС России было установлено, что рынок продукции характеризуется следующими барьерами входа: необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений (до 2,5 млрд рублей) при длительных сроках (до 20 лет) окупаемости этих вложений, в частности на оборудование. В подавляющем объеме мощности по производству газобетонных блоков представлены импортным оборудованием, доля отечественного оборудования незначительна; наличие вертикально-интегрированных производителей; издержки получения доступа к необходимым ресурсам; отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке.

Так, согласно информации, представленной ЗАО «Кселла-Аэроблок-Центр», одним из двух поставщиков извести, находящимся на досягаемом расстоянии от Московской области (месторасположения ЗАО «Кселла-Аэроблок-Центр»), является ООО «Калькой Калуга» (ИНН <***>), входящее в одну группу лиц с ОАО «Бонолит - Строительные решения», что, по мнению ЗАО «КселлаАэроблок-Центр», может создавать барьеры для иных производителей газобетонных блоков.

Также антимонопольный орган обоснованно учитывал ограниченную доступность финансовых ресурсов и транспортные ограничения.

Это привело названный орган к обоснованному выводу о том, что рынок продукции характеризуется наличием труднопреодолимых барьеров.

Также заявитель указывает, что антимонопольным органом была проигнорирована информация о сопоставимых товарных рынках.Оценивая данный довод и оспариваемое решение, суд учитывает, что обозначенная информация приведена на стр. 43-46 ненормативного акта.

С учетом изложенного, на рынке продукции в границах Центрального федерального округа Российской Федерации антимонопольным органом установлено доминирующее положение группы лиц «Бонолит» с долей более 35 %.

Таким образом, на заявителя в составе группы лиц относятся запреты и требования, сформулированные в ст. 10 ГК РФ, ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой признается цена, установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

В период с июля 2021 года по июль 2022 года включительно изменение цены обществ на продукцию не соответствует изменению расходов, необходимых группе лиц «Бонолит» для производства и реализации продукции, установлено увеличение средневзвешенной цены более чем на 20% по группе по сравнению с предыдущим периодом(подробно приведено в отчете). Указанное по существу не оспаривается заявителем.


Состав продавцов на рынке газобетонных блоков в границах Центрального федерального округа Российской Федерации в 2021-2022 гг. не изменился, изменения в составе покупателей незначительны. Факторы и условия, связанные с изменением состава продавцов и покупателей на рассматриваемом рынке, и повлиявших на рост цен, отсутствуют.

Изменение условий обращения на рынке продукции в Центральном федеральном округе Российской Федерации несоразмерно изменению цен обществ на продукцию: объем рынка продукции в Центральном федеральном округе Российской Федерации и, соответственно, уровень спроса на продукцию в названном округе в период с июля 2021 года по июнь 2022 года по сравнению с периодом с июля 2020 года по июнь 2021 года не увеличивался.

Объем реализации продукции на рынке Центрального федерального округа Российской Федерации в июле 2022 года по отношению к июлю 2020 года показал, что уровень спроса на продукцию в том же округе в указанный период также не увеличивался.

В силу положений ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции установленная доминантом цена подлежит сравнению с ценой, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, а не с ценой других хозяйствующих субъектов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал, что при установленных обстоятельствах антимонопольным органом сделаны правильные выводы о несоблюдении заявителем (группы лиц) положений п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Коллегия учитывает, что несогласие заявителя с оценкой судом представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам дела не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционная жалоба не содержит указания на обстоятельства и соответствующие доказательства, наличие которых позволило бы иначе оценить те юридически значимые обстоятельства, верная оценка которых судом первой инстанции повлекла принятие обжалуемого решения.

Нарушений норм материального права при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции допущено не было.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.09.2023 по делу № А40-29317/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.



Председательствующий судья: Г.М. Никифорова


Судьи: В.И. Попов


Л.Г. Яковлева