Постановление от 13 февраля 2020 г. по делу № А56-86076/2019



ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-86076/2019
13 февраля 2020 года
г. Санкт-Петербург



Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2020 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Лебедева Г.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Гаджиевым МС

при участии:

от истца (заявителя): Корзаков НН – доверенность от 01/01/2020

от ответчика (должника): не явился, извещен

от 3-го лица: 1) Алейников АА – доверенность от 03/12/2019, Яньков АВ – доверенность от 30/10/2019, 2) не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-35351/2019) ООО "ФАРМАКТИВЫ КАПИТАЛ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.10.2019 по делу № А56-86076/2019, принятое

по заявлению ФГБУ "НАЦИОНАЛЬНЫЙ МЕДИЦИНСКИЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ИМЕНИ В.А. АЛМАЗОВА" МИНИСТЕРСТВА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "ФАРМАКТИВЫ КАПИТАЛ"; ЗАО "Сбербанк-АСТ"

об оспаривании пункта 2 решения и предписания,

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова» (далее – Учреждение) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании пункта 2 решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление, УФАС) от 19.04.2019 по делу №44-2284/19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал» (далее – Общество, ООО «Фармактивы Капитал») и закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ».

Решением суда от 18.10.2019 решение Управления от 19.04.2019 по делу №44-2284/19 в части признания в действиях Заказчика нарушения части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) и предписание Управления от 19.04.2019 по делу №44-2284/19 признаны недействительными.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, полагая, что судом первой инстанции не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не дана надлежащая оценка приведенным доводам о том, что истец включил в аукционную документацию требование к форме (упаковке) закупаемого товара, которая не относится к фармакологическим свойствам лекарственного препарата Севофлуран, никак не связана с его терапевтической эффективностью, но прямо свидетельствует о единственном производителе лекарственного препарата – компании Эйсика Куинборо Лимитед, Великобритания.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на сайте www.zakupki.gov.ru 26.03.2019 размещено извещение о проведении электронного аукциона на закупку лекарственного препарата севофлуран, номер извещения №0372100049619000326, начальная (максимальная) цена контракта – 1 434 153,60 руб.

Комиссия УФАС по Санкт-Петербургу, рассмотрев жалобу Общества на действия аукционной комиссии при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на закупку лекарственного препарата, установила в действиях Заказчика нарушение части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ, о чем 19.04.2019 вынесла решение по делу №44-2284/19 и выдала предписание от этой же даты.

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием, Учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, придя к выводу о том, что Учреждением при описании объекта закупки 0372100049619000326 – лекарственного препарата с МНН Севофлуран - соблюдены требования статьи 33 Закона № 44-ФЗ, заявление удовлетворил.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В приложении № 2 к Техническому заданию аукционной документации Заказчиком установлены требования к поставке товара Севофлуран: «севофлуран 250 мл жидкость для ингаляционной анастезии или эквивалент с системой заливки Quik-Fil с целью обюеспечения совместимости с установленным в ЛПУ оборудованием. Данное требование обосновано имеющимся в наличии у Заказчика наркозно-дыхательного оборудования Drager Fabius с испарителями Севофлуран с типом заливного устройства системой Quik-Fil и технологически совместимы только с флаконами анестетика Севофлурана с укупорочной системой Quik-Fil. Без соблюдения данного условия, предусмотренного технической документацией, эксплуатация наркозно-дыхательного оборудования не допускается. Укупорочная система Quik-Fil на флаконе Севофлурана представляет собой клапан с пружинным возвратом, который при запивке анестетика в сочетании с клапаном Quik-Fil на испарителе обеспечивает заправку анестетика в испаритель. Использование любых иных флаконов, в том числе использование коннекторов (адаптеров) могут повредить систему наполнения испарителя и привести к поломке дорогостоящего оборудования, создать опасность жизни и здоровью пациентов и персонала».

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 (далее - Особенности описания лекарственных препаратов).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", указывают лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.).

Согласно подпункту «е» пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.).

Вместе с тем, в пункте 6 Особенностей описания лекарственных препаратов описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, совокупность вышеприведенных положений позволяет сделать вывод о том, что указание при описании лекарственных препаратов на форму выпуска (первичную упаковку) является недопустимым, за исключением случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

Как установлено антимонопольным органом в ходе проверки, на сайте государственного реестра лекарственных средств https://grls.rosminzdrav.ru/ размещена информация о зарегистрированных на территории Российской Федерации несколько торговых наименования лекарственного препарата с МНН «Севофлуран»: «Севофлуран», «Севофлуран Медисорб», «Севофлуран Медисорб», «Севофлуран-Виал», «Севоран».

Антимонопольным органом изучены инструкции к указанным препаратам, которые в силу положений части 4 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ и Приказа Минздрава России от 21.09.20186 № 725н являются обязательным документом, содержащим подробную информацию о лекарственном препарате, и установлено, что все вышеперечисленные лекарственные средства выпускаются в лекарственной форме «Жидкость для ингаляций» во флаконах 100 мл и 250 мо, имеют эквивалентные показания к применению и противопоказания. Дозировка лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран» согласно инструкциям по медицинскому применению подбирается индивидуально и титруется до достижения необходимого эффекта с учетом возраста и состояния пациента.

Инструкции по применению и использованию данных медицинских препаратов находятся в свободном доступе в Интернете.

При этом, лекарственные препараты с торговым наименованием «Севоран» (Производитель: Эббот Лэбораториз Лимитед, Великобритания) выпускается во флаконах со специальной укупорочной системой Quik-Fil, использование которой возможно на наркозных аппаратах, имеющих в комплекте систему Quik-Fil или соответствующий адаптер для флаконов без специальной укупорочной системы Quik-Fil.

Аналогичная позиция содержится в письме Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2018 № ИА/23540/18 “О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран". По мнению ФАС России, все лекарственные препараты, имеющие в своем составе одно и то же действующее вещество (одно МНН), эквивалентные по способу применения (введения) лекарственные формы, эквивалентные дозировки, формируют один товарный рынок с учетом показаний к применению и противопоказаний, указанных в инструкции по медицинскому применению, различия между формами выпуска лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" (флаконы и флаконы со специальной укупорочной системой Quik-Fil) являются терапевтически незначимыми.

Указанная позиция ФАС России поддержана письмом ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России от 23.11.2017 N 22397, направленным в ФАС России письмом Минздрава России от 29.11.2017 N 20-3/10/2-8279.

Как пояснил Минздрав России, зарегистрированные медицинские изделия с МНН «Севофлуран» соответствуют требованиям эффективности, качества и безопасности, и могут обращаться на территории Российской Федерации на равных условиях.

Следует отметить, что при обращении в суд заявителем данные выводы УФАС не опровергнуты, судом первой инстанции надлежащая оценка им также не дана.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Общество при обращении в суд ссылалось исключительно на пункт 6 Особенностей описания лекарственных препаратов, позволяющий указывать при описании объекта закупки, в том числа форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (подпункт «е» пункта 5), если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

Вместе с тем, заявитель не обосновал невозможность применении препаратов с иной формой выпуска с применение адаптера, а его доводы о том, что использование любых иных флаконов, в том числе использование коннекторов (адаптеров) могут повредить систему наполнения испарителя и привести к поломке дорогостоящего оборудования, создать опасность жизни и здоровью пациентов и персонала, не подтверждены документально и являются голословными.

При этом, указанные Учреждением технические характеристики упаковки соответствуют только одному препарату – «Севоран» производства компании Эббот Лэбораториз Лимитед, Великобритания. Однако, указание в документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" конкретной формы выпуска лекарственных препаратов без возможности поставки эквивалента может привести к сокращению количества участников закупки и ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке. Такие действия заказчика правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие положения части 2 статьи 8 и части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции в обоснование своей позиции сослался на пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), в котором разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Вместе с тем, судом не учтена позиция Верховного Суда РФ, изложенная в пункте 2 данного Обзора, согласно которой включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе. Также незаконным является включение в документацию о проведении электронного аукциона на поставку медикаментов требования к закупаемому товару (лекарственная форма, дозировка, форма выпуска), которые не относятся к фармакологическим свойствам лекарственного препарата, никак не связанных с терапевтической эффективностью и не обусловленных спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствующие о единственном производителе данного лекарственного средства.

Заказчик включил в аукционную документацию требование к закупаемому товару (форма выпуска – флаконы, оснащенные специальной укупорочной системой Quik-fil, для обеспечения совместимости с испарителями Drager Vapor 2000 наркозно-дыхательных аппаратов, снабженными заливным устройством типа Quik-fil), которые не относится к фармакологическим свойствам лекарственного препарата Севофлуран, никак не связаны с терапевтической эффективностью и не обусловлены спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствуют о единственном производителе данного лекарственного средства – компании ABBOTT LABORATORIES, Limited (Великобритания).

При этом, как уже было установлено выше, ни при рассмотрении дела в антимонопольном органе, ни в суде заказчик не обосновал, что использование любых иных флаконов, в том числе использование коннекторов (адаптеров) может повредить систему наполнения испарителя и привести к поломке дорогостоящего оборудования, создать опасность жизни и здоровью пациентов и персонала. Также документально не подтверждено, что любой из участников аукциона имел возможность приобретать лекарственные средства этого производителя в целях поставки их для нужд заказчика.

При таких обстоятельствах оснований для признания решения УФАС в обжалуемой части, а также вынесенного на основании решения предписания об устранении нарушений законодательства о закупках не имелось. Решение суда подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Уплаченная подателем жалобы государственная пошлины подлежит взысканию с заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18 октября 2019 года по делу № А56-86076/2019 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова» Министерства здравоохранения Российской Федерации в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Фармактивы Капитал" 1500 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.



Председательствующий


Л.В. Зотеева



Судьи



Г.В. Лебедев


Н.И. Протас