Решение от 29 марта 2024 г. по делу № А40-15358/2024

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-15358/24-121-66
г. Москва
29 марта 2024 года
Резолютивная часть решения объявлена 21 марта 2024 года

Полный текст решения изготовлен 29 марта 2024 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой

при ведении протокола с/з секретарем с/з – И.М. Березовским

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО "Концессии Водоснабжения" (400050, Волгоградская область, Волгоград город, им. Пархоменко улица, дом 47А, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 26.11.2014, ИНН: <***>)

к ФАС России (123001, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

третье лицо: КТР Волгоградской области

о признании незаконным решения от 18.12.2023 года № СП/107187/23

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 11.01.2024 № 21-24, удостоверение), ФИО3 (по дов. от 11.01.2024 № 22-24, паспорт),

от ответчика: ФИО4 (по дов. от 26.12.2023 № МШ/110404/23, удостоверение), ФИО5 (по дов. от 18.03.2024 № МШ/22144/24, удостоверение),

от третьего лица: ФИО6 (по дов. от 29.01.2024 № 13, удостоверение),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Концессии Водоснабжения" (далее – заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 18.12.2023 года № СП/107187/23.

Ответчиком в материалы дела представлен письменный отзыв на заявление, согласно которому он просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третьим лицом в материалы дела представлены письменные пояснения, согласно которым КТР Волгоградской области поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Представители заявителя в ходе проведения судебного заседания поддержали заявленные требования в полном объеме.

Представители ответчика в ходе судебного заседания возражали против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 30.09.2014 в газете «Городские вести. Царицын-Сталинград-Волгоград» (выпуск № 106) и на официальном сайте Администрации Волгограда опубликовано постановление Администрации Волгограда от 29.09.2014 № 1243 «О проведении торгов в форме открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения», в соответствии с которым принято решение провести торги в форме открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности Волгограда, закрепленных на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием «Городской водоканал г. Волгограда»), и заключить концессионное соглашение сроком на 30 лет.

Указанным постановлением установлены условия концессионного соглашения и критерии открытого конкурса, включающие долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера.

Письмами комитета от 28.10.2014 № 31-08-09/3720 и от 30.10.2014 № 31-08-09/3778 согласованы долгосрочные параметры регулирования тарифов (ДПР) в целях проведения конкурса на право заключения соглашения.

Согласованные комитетом долгосрочные параметры регулирования тарифов использованы организатором торгов как критерии конкурса и нашли свое отражение в конкурсной документации.

30.09.2014 на информационном ресурсе ГИС Торги (https://torgi.gov.ru) и на официальном сайте Администрации Волгограда (http://www.volgadmin.ru/d/branches/dmi/Consessions) размещено извещение № 250914/0072225/01 о проведении конкурса (далее – извещение), которое содержало конкурсную документацию, включая концессионное соглашение. Также сообщение о проведении конкурса было опубликовано в газете «Городские вести» № 106 (1076).

08.06.2015 между ООО "Концессии Водоснабжения", Администрацией Волгограда и МУП «Городской водоканал г. Волгограда» заключено концессионное соглашение, предметом которого является проектирование, создание, реконструкция и ввод в эксплуатацию имущества, входящего в объект соглашения - централизованные системы водоснабжения и водоотведения, а также осуществление холодного водоснабжения и водоотведения, включая водоподготовку, очистку сточных вод (далее – соглашение).

Соглашение предусматривает поэтапное развитие коммунальной инфраструктуры города Волгограда в области водоснабжения и водоотведения путем инвестирования денежных средств. Объем инвестиций, предусмотренных соглашением, составляет 58 029,37 млн. рублей. Соглашение действует до 31.12.2044.

В целях реализации условий соглашения комитетом утверждены инвестиционные программы:

- на период 2015-2022 гг. – утверждена приказом Комитета от 26.06.2015 № 24/2 на сумму 7 115,0 млн. рублей,

- на период 2023-2027 гг. – утверждена приказом Комитета от 28.10.2022 №37/1 на сумму 2 350,1 млн. рублей.

Работы по реконструкции объектов, указанных в соглашении, выполняются заявителем в соответствии с инвестиционными программами. Тарифы на питьевое водоснабжение, техническое водоснабжение и водоотведение, поставляемые заявителем, утверждаются комитетом.

Приложением № 5 к концессионному соглашению определены объемы (предельные размеры расходов) и источники финансирования на период 2015 – 2044 гг. в следующих размерах:

- водоснабжение – 37 056,44 млн.руб. (3 946,51 млн.руб. – заемные средства, 33 109,94 млн.руб. – собственные средства);

- водоотведение – 20 972,95 млн.руб. (3 155,12 млн.руб. – заемные средства, 17 817,83 млн.руб. – собственные средства).

Источники финансирования инвестиционных мероприятий на сумму 58 029,37 млн.руб. формировались с учетом амортизации основных средств, расчетной предпринимательской прибыли, нормативной прибыли и неподконтрольных расходов для компенсации расходов по обслуживанию облигационных займов, одобренных Центральным Банком Российской Федерации и учтенных в условиях концессионного соглашения (письмо Администрации Волгограда от 22.09.2023 № 05-и/3913/1).

26.06.2015 приказом комитета № 24/2 (ред. 1) «Об утверждении инвестиционной программы ООО "Концессии Водоснабжения" в сфере водоснабжения и водоотведения на 2015 – 2017 годы» утверждена инвестиционная программа. В соответствии с пунктом 5 приложения 4 к приказу плановая сумма финансирования инвестиционной программы составляет 7 101,63 млн.руб. (заемные средства – 6 829,49 млн.руб. и 272,14 млн.руб. собственные средства за счет тех.присоединения).

По завершении 2015 – 2017 гг. заявителем реализованы мероприятия инвестиционной программы за счет привлеченных заемных средств (облигационные займы) в соответствии с концессионным соглашением и представлены в комитет документы, подтверждающие понесенные расходы (финансирование) по займам, привлеченным для реализации инвестиционных мероприятий.

Поскольку на дату опубликования извещения о проведении конкурса 30.09.2014 и размещения конкурсной документации, содержащей критерии конкурса «Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера», действовала редакция пункта 76 Основ ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 № 406 (редакция от 09.08.2014), которая предусматривала, что неподконтрольные расходы включают в себя расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая возврат сумм основного долга и проценты по ним, расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним, комитет учитывал расходы общества на выплаты по договорам займа и кредитным договорам в составе неподконтрольных расходов при определении тарифов.

В последующем порядок определения величины нормативной прибыли регулируемой организации при применении метода индексации был изменен.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2014 № 1289 средства на возврат займов и кредитов, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы, а также проценты по ним следует включать в состав нормативной прибыли.

Указанные изменения вступили в силу 16.12.2014, то есть после опубликования извещения.

На основании приказа ФАС России от 24.02.2022 № 143/22 антимонопольным органом проведена плановая выездная проверка комитета. В ходе проверки ФАС России проанализировала материалы об установлении указанных тарифов заявителю.

31.03.2022 антимонопольной службой составлен акт проверки № 33/22, по итогам рассмотрения которого комиссией ФАС России по рассмотрению вопросов о государственном контроле (надзоре) за реализацией исполнительными органами субъектов Российской Федерации полномочий в области регулирования цен (тарифов), вынесено предписание от 23.06.2023 № СП/49395/23 о признании комитета нарушившим пункты 24, 31(1), 44, 76, 77, 78, 80 Основ ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13.05.2013 № 406, положения пункта 28 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных приказом ФСТ России от 27.12.2013 № 1746-э, при установлении (корректировке) тарифов на оказываемые услуги водоснабжения (питьевого и технического) и водоотведения приказами от 20.12.2017 № 51/9, от 20.12.2018 № 47/42, от 20.12.2019 № 44/90, от 17.12.2020 № 47/3, от 20.12.2021 № 41/17 на 2018 – 2022 гг.

Комитетом в соответствии с мотивировочной частью предписания проведен дополнительный анализ и расчет расходов (показателей) по статьям затрат, указанных в предписании.

Письмами комитета от 06.10.2023 № 31-02-16/3233, от 19.10.2023 № 31-02-16/3362 результат исполнения предписания направлен в ФАС России.

18.12.2023 ФАС России принято решение № СП/107187/23 о признании комитета не исполнившим требования предписания.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения комитету предписано устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере водоснабжения и водоотведения, указанные в предписании, с учетом настоящего решения при пересмотре тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения на 2024 год, исключив экономически необоснованные расходы по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» на 2020 – 2022 годы в общем размере 727,465 млн.руб. в части оказываемых услуг питьевого водоснабжения и 445,502 млн.руб. в части оказываемых услуг водоотведения с учетом проведенных корректировок результатов деятельности и фактических НВВ ООО "Концессии Водоснабжения" за 2020 – 2022 годы.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании.

Заявитель полагает, что предписание исполнено комитетом в полном объеме, а решение ФАС России не соответствует Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях), Основам ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 № 406 (далее – Основы ценообразования), Методическим указаниям по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных приказом ФСТ России от 27.12.2013 № 1746-э (далее – Методические указания), нарушает права и законные интересы ООО "Концессии Водоснабжения" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Комитет полагает также, что требования предписания ФАС России им исполнены, решение ФАС России, в части указаний комитету об исключении расходов по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» на 2020 – 2022 годы, является незаконным и необоснованным.

ФАС России полагает, что антимонопольным органом проведена комплексная и всесторонняя проверка обстоятельств, по результатам которой антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении комитетом закона.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 1.2 статьи 10 Закона о концессиях установлены существенные условия концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В соответствии с частью 6 статьи 20 Закона о концессиях в редакции, действующей с 01.01.2014 по 01.01.2017, в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 Закона о концессиях, установление, изменение, корректировка регулируемых цен (тарифов) на производимые и реализуемые концессионером товары, оказываемые услуги осуществляются по правилам, действовавшим на момент заключения такого концессионного соглашения и предусмотренным федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, правовыми актами органов местного самоуправления.

Согласно Закону о концессиях в случае проведения открытого конкурса концедент размещает конкурсную документацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Проект концессионного соглашения включается в конкурсную документацию.

При этом согласно нормам Закона о концессиях после размещения сообщения о проведении конкурса и конкурсной документации прием заявок на участие в указанном конкурсе осуществляется на условиях и в порядке, установленном конкурсной документации.

На основании части 1.2 статьи 36 Закона о концессиях в редакции, действующей с 01.01.2014 по 01.01.2017, предусмотренные частью 1.1 статьи 36 и частью 3 статьи 13 Закона о концессиях положения о проведении переговоров и об изменении условий концессионного соглашения не применяются в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 Закона о концессиях.

Таким образом, заключение концессионных соглашений, объектом которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, исключает возможность победителя конкурса инициировать переговоры и предлагать изменения в проект концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Как следует из материалов дела, на момент размещения (опубликования) конкурсной документации, содержащей критерии конкурса «Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера», действовала редакция пунктов 76 и 78 Основ ценообразования (редакция от 09.08.2014), которая предусматривала, что неподконтрольные расходы включают в себя расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая возврат сумм основного долга и проценты по ним. В свою очередь величина нормативной прибыли включение таких расходов не предусматривала.

Согласно п. 31(1) Основ ценообразования для регулируемых организаций, владеющих централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на основании концессионного соглашения или договора аренды, долгосрочные тарифы устанавливаются на основании значений долгосрочных параметров регулирования тарифов, предусмотренных конкурсной документацией, и согласованных органом регулирования в порядке, установленном Правилами регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 № 406.

Учет процентов по займам и кредитам в составе неподконтрольных расходов при расчете тарифов методом индексации также предусмотрен приложением 7 Методических указаний (в редакции от 27.12.2013 (действие редакции с 16.03.2014) – подпункт 1.1.3.2 Приложения 7).

Как следует из материалов дела, конкурсное предложение заявителя основывалось на критериях конкурса, заявленных организатором конкурса 30.09.2014, которое учитывало указанные положения законодательства, действовавшие по состоянию на публикацию извещения и размещение конкурсной документации.

Следовательно, условия концессионного соглашения, не подлежащие изменению в связи с особенностями Закона о концессиях, были определены 30.09.2014 – в день опубликования извещения. По указанной причине установление, изменение, корректировка регулируемых цен (тарифов) на производимые и реализуемые концессионером товары, оказываемые услуги осуществляются по правилам, действовавшим на момент официального опубликования извещения.

Указанный вывод подтверждается правоприменительной практикой антимонопольного органа. Так, в решении по делу № 20/05-17ж от 13.09.2017 УФАС по Кировской области сделал вывод, что размещение конкурсной документации, публикуемой вместе с сообщением о проведении конкурса, является моментом возникновения прав и обязанностей сторон концессионного соглашения, так как конкурсная документация содержит в себе существенные условия договора.

Согласно пункту 16 условий концессионного соглашения, являющегося приложением № 1 к Постановлению Администрации Волгограда от 29.09.2014 № 1243, пункту 5.37 проекта концессионного соглашения, опубликованного в составе конкурсной документации, и пункта 5.37 концессионного соглашения, регулирование тарифов на реализуемые концессионером товары, выполняемые работы, оказываемые услуги осуществляется в соответствии с методом индексации.

В соответствии с пунктом 76 Основ ценообразования при использовании метода индексации неподконтрольные расходы включают в себя в том числе расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая возврат сумм основного долга и проценты по ним. Указанная норма Основ ценообразования необоснованно не принята во внимание антимонопольным органом, в связи с неправильным толкованием норм права, исключает возможность ее двоякого толкования и допускает возможность учета расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам независимо от целей, на которые привлекаются заемные денежные средства.

Ссылка ФАС России на пункты 31 и 86 Методических указаний не принимается судом, как противоречащая пункту 76 Основ ценообразования (в редакции от 09.08.2014) на момент опубликования конкурсной документации - 30.09.2014.

При этом суд принимает во внимание, что подпунктом 1.1.3 приложения 7 к Методическим указаниям было установлено, что при расчете тарифа методом индексации в составе неподконтрольных расходов учитываются расходы на возврат займов и кредитов и проценты по займам и кредитам.

Таким образом, учет расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам в составе неподконтрольных расходов был предусмотрен Основами ценообразования и Методическими указаниями независимо от целей привлечения денежных средств.

С учетом изложенного и вопреки выводам ФАС России, возможность учета расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам в составе неподконтрольных расходов была предусмотрена Основами ценообразования (редакция 09.08.2014) и Методическими указаниями (редакция 16.03.2014) в редакциях, которые на протяжении всего срока исполнения концессионного соглашения подлежат применению к правоотношениям, возникшим между заявителем и заказчиком по вопросу исполнения концессионного соглашения.

Следовательно, в соответствии с применимым к концессионному соглашению нормативным регулированием учет расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам может учитываться в составе неподконтрольных расходов.

Выводы ФАС России об обратном являются незаконными, поскольку основаны на неправильном применении норм права.

Суд принимает во внимание также, что позиция заявителя подтверждается заключением Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» в лице Института экономики и регулирования инфраструктурных отраслей от 14.03.2024, подготовленного в порядке нотариального обеспечения доказательств на основании постановления ВРИО нотариуса ФИО7 ФИО8 от 06.03.2024 серии 77 АД № 6272096.

Согласно выводам, содержащимся в указанном заключении:

1) экономически обоснованные расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, привлекаемым на реализацию мероприятий инвестиционной программы, должны быть учтены в необходимой валовой выручке организации в составе неподконтрольных расходов, в составе нормативной прибыли;

2) требования ФАС России в части исключения расходов по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» из состава неподконтрольных расходов ООО "Концессии Водоснабжения" за период 2020-2022 гг., на основании необходимости учета данных расходов только в составе нормативной прибыли, не соответствуют действующему на момент официального опубликования конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, объектов таких систем, находящихся в муниципальной собственности г. Волгограда, закрепленных на праве хозяйственного ведения за МУП «Городской водоканал г. Волгограда», законодательству (Основы ценообразования (ред. от 09.08.2014 г.), и, в этой части, не являются обоснованными;

3) при исключении расходов по статье «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» за 2020-2022 гг. в соответствии с решением ФАС России от 18.12.2023 № СП/107187/23 финансовая устойчивость предприятия – ООО "Концессии Водоснабжения" значительно ухудшится ввиду прогнозируемого убытка от продаж, отрицательного значения EBIT, чистого убытка, роста вероятности банкротства, основным фактором возникновения которых будет являться величина тарифной выручки, прогнозируемой для получения ООО "Концессии Водоснабжения" в 2024 году, размер которой не покроет все расходы регулируемой организации, необходимые для надежного и бесперебойного оказания услуг в части регулируемых видов деятельности.

В соответствии со статьей 103 Основ законодательства о нотариате, в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

В частности, нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, определяет экспертное учреждение, которому будет поручено проведение экспертизы, предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения, совершает иные действия, предусмотренные процессуальным законодательством.

Необходимо также учитывать, что положения статьи 103 Основ законодательства о нотариате является отсылочной нормой к нормам ГПК РФ и подразумевает собой, что нотариус при обеспечении доказательств руководствуется теми нормами, применение которых возможно по аналогии.

Согласно части 5 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

С учетом изложенного, суд принимает заключение Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» в лице Института экономики и регулирования инфраструктурных отраслей от 14.03.2024 в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку выводы заключения являются убедительными, сформированы лицами, обладающими специальными познаниями и предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Помимо этого, исследовав обстоятельства дела в совокупности с позицией сторон, суд считает необходимым принять во внимание следующие обстоятельства, имеющие важное значение для разрешения настоящего спора.

Исходя из совокупности обстоятельств, таких как включение в конкурсную документацию критерия конкурса «Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера» в соответствии с Основами ценообразования в редакции от 09.08.2014, которые регламентировали привлечение заемных средств для исполнения концессионного соглашения; принятие организатором торгов конкурсного предложения заявителя, сформированного в соответствии с Основами ценообразования в редакции от 09.08.2014; согласование комитетом долгосрочных параметров регулирования тарифов в целях проведения конкурса на право заключения соглашения в соответствии с Основами ценообразования в редакции от 09.08.2014; утверждение комитетом инвестиционной программы в сфере водоснабжения и водоотведения на 2015 – 2017 годы с учетом положений Основ ценообразования в редакции от 09.08.2014; исполнение на протяжении длительного времени (с 08.06.2015, срок 8 лет) концессионного соглашения с соответствующим определением регулируемых цен (тарифов) в соответствии с Основами ценообразования в редакции от 09.08.2014; можно прийти к выводу, что заявитель правомерно ожидал, что данное соглашение будет исполняться с учетом Основ ценообразования в редакции от 09.08.2014.

Как указывает заявитель, если бы концессионное соглашение предполагалось к заключению на условиях, учитывающих Основы ценообразования в редакции от 01.12.2014, то заявитель не подавал бы конкурсное предложение, не заключал бы концессионное соглашение и не привлекал бы заемные денежные средства для исполнения соглашения. Однако последовательными действиями на протяжении длительного срока (начиная с момента публикации извещения о конкурсе и заканчивая исполнением соглашения в текущий момент) организатор торгов (заказчик) и комитет подтверждали проведение конкурса, заключение соглашения и его исполнения на условиях, учитывающих Основы ценообразования в редакции от 09.08.2014.

Оснований для формирования у заявителя иных ожиданий, исходя из поведения участников концессионного соглашения и государственных органов, не имелось.

Суд полагает, что указанное поведение заказчика и комитета, в совокупности с отсутствием претензий государственных органов, в том числе комитета при установлении тарифов на протяжении восьми лет исполнения соглашения, сформировало у заявителя разумные и правомерные ожидания законности учета расходов на уплату процентов по договору займа.

В рассматриваемом случае суд также принимает во внимание, что в судебном заседании представитель ФАС России подтвердил, что государственный заказчик, Администрация Волгограда, комитет на протяжении длительного срока последовательно формировали документацию, подтверждающую законность действий заявителя.

Поскольку поведение заявителя является добросовестным и последовательным, а решение ФАС России – не соответствующим предшествующему поведению, ставящим заявителя в необоснованно ущемленное положение, то в рассматриваемом споре подлежит концепция «правомерности ожиданий».

В свою очередь, исполнение решения комитетом путем исключения неподконтрольных расходов на покрытие процентов по займу приведет к значительному снижению необходимой валовой выручки заявителя и, как следствие, к невозможности исполнения обязательств по концессионному соглашению и его расторжению.

Расторжение концессионного соглашения может повлечь остановку механизма обеспечения эксплуатационно-технического обслуживания коммунальной инфраструктуры водопроводно-канализационного хозяйства Волгограда в связи с отсутствием в муниципалитете альтернативных эксплуатирующих организаций с соответствующим штатом, лицензионным обеспечением на соответствующие виды деятельности и утратой начатых проектов в модернизации муниципального имущества.

Исключение неподконтрольных расходов на покрытие процентов по займам не обеспечит источники финансирования инвестиционных мероприятий, предусмотренные концессионным соглашением в размере 58 029,37 млн.руб., тем самым создадутся условия для невозможности исполнения концессионером обязательств по созданию и реконструкции объектов водоснабжения и водоотведения в связи с его несостоятельностью, что подтверждается также заключением Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» в лице Института экономики и регулирования инфраструктурных отраслей от 14.03.2024.

Суд учитывает, что описанные последствия для заявителя в случае исполнения решения, кроме невозможности продолжения исполнения соглашения, приведут к невозможности исполнения заявителем обязательств по оплате труда более 1 915 человек. Неисполнение обязательств в рамках соглашения создаст явную угрозу инфраструктурному и социально-экономическому развитию Волгограда, вопросам жизнеобеспечения, повлечет существенную финансовую нагрузку на местный бюджет и прямой риск неисполнения органом местного самоуправления части полномочий, определенных статьей 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в части организации в границах городского округа Волгоград водоснабжения населения и водоотведения в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения антимонопольным органом не доказано, и указанный акт нарушает права и законные интересы заявителя, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на ответчика.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 69, 167,169,170, 180, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 18.12.2023 года № СП/107187/23 об установлении нового срока исполнения предписания ФАС России от 23.06.2023 годда № СП/49395 в части указаний Комитету тарифного регулирования Волгоградской области об исключении расходов по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» на 2020-2022 гг.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Концессии Водоснабжения" в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "Концессии Водоснабжения" расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Судья:

Е.А. Аксенова