Решение от 20 июля 2022 г. по делу № А78-4641/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru



ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А78-4641/2022
г.Чита
20 июля 2022 года
Резолютивная часть решения объявлена 14 июля 2022 года

Решение изготовлено в полном объёме 20 июля 2022 года


Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Переваловой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ешидоржиевой А.Б., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

Правительства Забайкальского края и Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН <***>, ИНН <***>) и Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными решения ФАС России от 13.04.2022 №СП/36488/22 и решения Забайкальского УФАС России №075/01/16-267/2021,

в деле участвуют третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество «Томская энергосбытовая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью ПСК «Ремстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), государственное казенное учреждение «Забайкальский центр государственных закупок» (ОГРН <***>, ИНН <***>), государственное учреждение «Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края» (ОГРН <***>, ИНН <***>),


при участии в судебном заседании:

от заявителя-1 (Правительство Забайкальского края): представитель не явился, извещен;

от заявителя-2 (Департамент ГО ПБ Забайкальского края): ФИО1, руководителя, действующего на основании приказа, ФИО2, представителя по доверенности от 29.11.2021 №22 (удостоверение адвоката);

от ФАС России: ФИО3, представителя по доверенности от 02.06.2022 №МШ/53579/22, диплом по направлению «Юриспруденция»;

от Забайкальского УФАС России: ФИО3, представителя по доверенности от 10.01.2022 №10, диплом по направлению «Юриспруденция;

от АО «Томскэнергосбыт» (посредством веб-конференции): ФИО4, представителя по доверенности от 01.01.2022 №10, диплом по специальности "Юриспруденция», ФИО5, представителя по доверенности от 01.01.022 №88, диплом по специальности «Юриспруденция»;

от ГУ «Забайкалпожспас» - ФИО6, представителя по доверенности от 18.05.2022, диплом по специальности «Юриспруденция»;

от ООО «ПСК «Ремстрой», ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» - представители не явились, уведомлены,

установил:

12 мая 2022 года в Арбитражный суд Забайкальского края поступило заявление Правительства Забайкальского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее- Забайкальское УФАС, Управление, антимонопольный орган, Служба) и Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными решений ФАС России от 13.04.2022 №СП/36488/22 и Забайкальского УФАС России №075/01/16-267/2021.

Заявление согласно реестру электронного распределения дел поступило на рассмотрение судье Переваловой Е.А. Делу присвоен номер А78-4641/2022.

Также в Арбитражный суд Забайкальского края 16 мая 2022 года поступило заявление Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (далее- Департамент ГО и ПБ Забайкальского края, Департамент) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю и Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными решения коллегиального органа ФАС России – апелляционной коллегии от 05 апреля 2022 года, решения Забайкальского УФАС России от 16.02.2022 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 075/01/16-267/2021.

Заявление согласно реестру электронного распределения дел поступило на рассмотрение судье Переваловой Е.А. Делу присвоен номер А78-4735/2022.

Определением суда от 19 мая 2022 года в соответствии со статьёй 130 АПК РФ заявления Правительства Забайкальского края и Департамента ГО ПБ Забайкальского края объединены в одно производство и приняты для совместного рассмотрения, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены акционерное общество «Томская энергосбытовая компания» (далее- третье лицо-1, АО «Томскэнергосбыт»), общество с ограниченной ответственностью ПСК «Ремстрой» (далее -третье лицо-2, ООО ПСК «Ремстрой»), государственное казенное учреждение «Забайкальский центр государственных закупок» (далее- третье лицо-3, ГКУ «Забгосзакуп»), государственное учреждение «Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края» (далее- третье лицо-4, ГУ «Забайкалпожспас»).

Заявление рассматривается в порядке статьи 200 АПК РФ в отсутствие представителей Правительства Забайкальского края, ООО ПСК «Ремстрой», ГКУ «Забгосзакуп», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Заявителями представлены в материалы дела и заявлены ходатайства о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу приговора Центрального районного суда г. Читы по уголовному делу №1-82/2022.

Суд, протокольным определением от 14.07.2022 отказал в удовлетворении заявлений о приостановлении производства по делу, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьёй 143 АПК РФ. Исходя из предмета настоящего спора, оценка действий участников на предмет соответствия статье 16 Закона о защите конкуренции может быть дана только в рамках настоящего спора, в связи с чем, препятствий для рассмотрения настоящего дела, суд не усматривает.

Представители Департамента поддержали доводы заявления, полагают, что антимонопольным органом не доказан сговор, уполномоченный орган формально подошел к обстоятельствам дела, не принял во внимание, что стороны действовали на основании постановления Губернатора Забайкальского края «О введении режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края». Кроме того, в результате решений антимонопольного органа, субъект утратит возможность в будущем получать субсидии в целях строительства пожарных станций и депо для нужд края.

Представитель Правительства, участвующий в заседании 15 июня 2022 года заявленные требования, правовую позицию, указанную в заявлении (т.1, л.д.56-62) поддержал, со ссылкой на недоказанность состава антимонопольного нарушения, а именно: не установлен состав лиц, в действиях которых антимонопольным органом усмотрено нарушение; не приняты выводы, сделанные судом в судебном акте арбитражного суда по делу №А78-1603/2021; проигнорированы доводы Правительства о том, что поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края не является актом Правительства Забайкальского края и не содержит указания о выборе способа определения поставщика, а также указания заключить государственный контракт непосредственно с АО «Томскэнергосбыт».

Представители АО «Томскэнергосбыт» выступающие на стороне заявителей, поддержали позицию заявителей, доводы приведены в письменных пояснениях (т.1, л.д.135-137), общество указывает на то, что в решении антимонопольного органа отсутствуют выводы о наличие в действиях АО «Томскэнергосбыт» признаков нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, что исключает квалификацию поведения хозяйствующего субъекта как антиконкурентное соглашение. Попытка антимонопольного органа дать оценку действиям общества на стадии исполнения государственного контракта является выходом за пределы полномочий Службы.

Представитель ГУ «Забайкалпожспас» поддержал позицию заявителей.

Заявители и третьи лица, участвующие в судебном заседании ссылаются на выводы в приговоре Центрального районного суда г. Читы по уголовному делу, по мнению представителей указанных лиц, выводы суда, в том числе об отсутствие нарушений Департаментом принципа конкуренции, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Представитель Забайкальского УФАС в судебном заседании в удовлетворении требований заявителя просил отказать, по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (т.2, л.д.1-7) указывает на то, что материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства подтверждены антиконкурентные соглашения участников, направленные на обход конкурентных процедур. Кроме того, в рамках настоящего спора преюдициальное значение имеет не приговор суда общей юрисдикции по уголовному делу, а судебный акт, вступивший в законную силу арбитражного суда по делу №А78-3116/2021, установивший нарушение в действиях Департамента по ГО и ПБ требований части 5 статьи 24, пункта 9 части 1 статьи 93, части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе, при этом судом дана оценка всем доводам, заявленным заявителями и третьим лицом-1 в ходе настоящего разбирательства.

Представитель ФАС России ходатайствовал о прекращении производства по делу в части требований об оспаривании решения Коллегиального органа ФАС – апелляционной коллегии ФАС со ссылкой на п.50 Постановления Пленума ВС РФ №2 от 04.03.2021 и сложившуюся судебную практику по применению вышеназванного пункта.

Правительством Забайкальского края заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с нахождением представителя в ежегодном отпуске.

Суд, протокольным определением от 14 июля 2022 года в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства отказал поскольку, учитывая исчерпывающие пояснения лиц, участвующих в деле, представление всех документов, необходимых для рассмотрения дела по существу, а также то, что Правительство Забайкальского края является юридическим лицом и располагает возможностью обеспечить явку иного представителя по правилам статьи 59 АПК РФ, суд не нашёл для отложения разбирательства по делу уважительных причин.

Заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующему.

Материалами дела установлено, что после публикации 22 и 27 января 2021 года в средствах массовой информации сообщений «Компанию победителя торгов на стройку пожчастей сменили, введя режим повышенной готовности» и «Когда пожарные части горят — власти Забайкалья спалили 44-й ФЗ» (т. 2, л.д. 72-83) УФАС России по Забайкальскому краю обнаружены признаки нарушения законодательства о контрактной системе, ввиду чего на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ приказом от 10 февраля 2021 года № 20 назначено проведение внеплановой камеральной проверки соблюдения законодательства о контрактной системе заказчиком (Департаментом ГО и ПБ) при осуществлении закупки у единственного поставщика и заключении государственного контракта от 2 ноября 2020 года № 41-20 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо. Для организации и осуществления проверки сформирована инспекция.

По результатам проведенной внеплановой проверки инспекцией Забайкальского УФАС 15 февраля 2021 года вынесено решение № 3, в соответствии с которым в действиях заказчика (Департамента ГО и ПБ) выявлены нарушения требований части 5 статьи 24, пункта 9 части 1 статьи 93 и части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе, которые одновременно содержат признаки административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 7.29 и частью 2 статьи 7.31 КоАП Российской Федерации (пункты 1 и 2 решения). Кроме того, инспекция решила передать материалы проверки должностному лицу для привлечения к административной ответственности (пункт 3); передать материалы проверки в правоохранительные органы (пункт 4); передать материалы проверки в отдел антимонопольного контроля Забайкальского УФАС России для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях Губернатора Забайкальского края и заместителя председателя Правительства Забайкальского края, а также статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях, в том числе, Департамента и АО «Томскэнергосбыт» (пункт 5) (т.7, л.д.123-131).

АО «Томскэнергосбыт» и Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края обратились в арбитражный суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании незаконным решения по результатам проведения внеплановой проверки от 15 февраля 2021 года № 3.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 29 июня 2021 года по делу №А78-3116/2021, вступившим в законную силу, в удовлетворении требований отказано (т.6, л.д.34-45).

Должностным лицом Забайкальского УФАС России в адрес руководителя подготовлена докладная записка от 18.05.2021 (т.2, л.д.130-132) с указанием на признаки нарушения в действиях Правительства Забайкальского края, Департамента ГО ПБ Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт» пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Приказом Забайкальского УФАС от 18.05.2021 года №74 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» (т.2, л.д.135) возбуждено дело №075/01/16-267/2021 в отношении Правительства Забайкальского края, Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт» по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- Закон о защите конкуренции).

Комиссией Забайкальского УФАС России по результатам рассмотрения дела установлено следующее.

На основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 29.08.2020 № 2190-р МЧС России в 2020 году из резервного фонда Правительства Российской Федерации выделены бюджетные ассигнования в размере 200 000 000 рублей в целях оказания разовой финансовой помощи для предоставления бюджету Забайкальского края субсидии из федерального бюджета на реализацию комплекса мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны, имея в виду обеспечение строительства 3 готовых к эксплуатации быстровозводимых модульных зданий пожарных депо и приобретение 8 единиц пожарной техники.

Во исполнение указанного распоряжения и на основании Соглашения о предоставлении субсидии из федерального бюджета бюджету Забайкальского края от 29.09.2020 № 177-09-2020-003 (далее - Соглашение) бюджету Забайкальского края из федерального бюджета предоставлена субсидия в указанном размере.

05.10.2020 уполномоченным учреждением (ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок») для нужд заказчика (ГУ «Забайкалпожспас») на официальном сайте ЕИС - ЭТП Газпромбанк размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый номер 0891200000620009633). Начальная (максимальная) цена контракта - 124 090 500 рублей.

Согласно протоколу от 21.10.2020 № 2-10055-ЭА подведения итогов электронного аукциона в электронном аукционе участвовало четыре организации: ООО ПСК «Ремстрой» и ООО «Каркас», предложившие цену 90 958 336 рублей 50 копеек, ООО «Металл-строй», предложившее цену 91 578 789 рублей, и АО «Томскэнергосбыт», предложившее цену 110 440 545 рублей.

На основании части 16 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) победителем электронного аукциона было признано ООО ПСК «Ремстрой», первым предложившее наименьшую цену исполнения контракта.

По результатам закупки между заказчиком ГУ «Забайкалпожспас» и ООО ПСК «Ремстрой» заключен государственный контракт на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 05.11.2020 (т.7, л.д.30-36).

При этом 21 октября 2020 года заместителем председателя Правительства Забайкальского края руководителю Департамента дано поручение отозвать лимиты бюджетных обязательств у уполномоченного органа по причине совместной неудовлетворительной работы Департамента и подведомственного учреждения по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в 2020 году. Также поручено организовать оперативную работу по исполнению Соглашения между Департаментом и МЧС России (поручение от 21.10.2020 года № УПГ-64).

Во исполнение названного порученияДепартаментом у ГУ «Забайкалпожспас» отозвано финансовое обеспечение по государственному контракту в сумме 124 000 000 рублей.

Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23.10.2020 № 141 в границах муниципальных районов Забайкальского края с 24.10.2020 был введен режим повышенной готовности. Указано на необходимость Департаменту осуществить закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо.

На основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе Департамент и АО «Томскэнергосбыт» 02.11.2020 заключили государственный контракт на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо. Цена контракта - 123 810 ООО рублей.

Актами приема-передачи от 25.12.2020 была произведена приемка товара с замечаниями. Актами приемки в эксплуатацию быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 24.02.2021 была установлена готовность объектов к эксплуатации.

Государственный контракт с ООО ПСК «Ремстрой» был расторгнут по решению Арбитражного суда Иркутской области от 01 марта 2021 года по делу № А19-20260/2020 в связи с отсутствием финансового обеспечения.

15.03.2021 инспекцией Забайкальского УФАС России по результатам проведения внеплановой камеральной проверки соблюдения законодательства о контрактной системе вынесено решение № 3. Инспекция выявила в действиях заказчика - Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края нарушения требований части 5 статьи 24, пункта 9 части статьи 93, части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе.

Решение инспекции Забайкальского УФАС России по результатам проведения проверки № 3, обжаловано в арбитражный суд. Решением суда по делу № А78-3116/2021, вступившим в законную силу, в удовлетворении требований АО «Томскэнергосбыт» и Департаменту ГО и ПБ отказано, так как основанием для осуществления закупки у единственного поставщика послужило введение режима повышенной готовности, однако до его введения состоялся аукцион на поставку аналогичного товара, при этом у Правительства Забайкальского края и Департамента отсутствовали основания полагать, что ООО ПСК «Ремстрой» не сможет надлежащим образом выполнить государственный контракт.

Учитывая данные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Правительством Забайкальского края, Департаментом по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт» пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в совершении действий, направленных на заключение контракта №41-20 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо с АО «Томскэнергосбыт» как с единственным поставщиком в обход конкурентных процедур.

По итогам рассмотрения дела решением Комиссии Забайкальского УФАС России от 16 февраля 2022 года №02-05-806, резолютивная часть решения объявлена 08 февраля 2022 года (т.1, л.д.23-24, т.3, л.д.5), Правительство Забайкальского края, Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт» (ИНН <***>) признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Решение Забайкальского УФАС России АО «Томскэнергосбыт» и Правительство Забайкальского края обжаловали в Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы – Апелляционную коллегию ФАС, решением которой от 13.04.2022 №СП/36488/22 (т.1, л.д.14-22, т.3, л.д.2-7) жалобы заявителей оставлены без удовлетворения.

Считая принятые территориальным УФАС и ФАС России решения незаконными, заявители, обратились в арбитражный суд с заявлениями об обжаловании принятых антимонопольным органом решений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает, что требование может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов общества таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены полномочия по возбуждению и рассмотрению дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

Приказом Забайкальского УФАС от 18.05.2021 года №74 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» (т.2, л.д.135) создана Комиссия по рассмотрению дела №075/01/16-267/2021.

Таким образом, оспариваемое решение Забайкальского УФАС вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и с соблюдением процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Оспариваемым решением Правительство Забайкальского края, Департамент ГО и ПБ, АО «Томскэнергосбыт» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в совершении действий, направленных на заключение контракта №41-20 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо с АО «Томскэнергосбыт» как с единственным поставщиком в обход конкурентных процедур.

В силу части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

В развитие приведенного конституционного нормоположения Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 1 указанного закона его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Статьей 16 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ дано понятие соглашения, согласно которому под соглашением следует понимать договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под признаки ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом N 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, которые заранее известны каждому из участников в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, при этом результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, а также действия каждого из названных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, для признания действий субъектов нарушающими требования статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ необходимым условием является установление фактов наличия соглашения или согласованности действий этих субъектов и наступления (возможности наступления) определенных в этой норме последствий.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления), так и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями, либо возможность наступления таких последствий.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в качестве фактов, указывающих на наличие нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольным органом приведены следующие:

- факт наличия в действиях Департамента нарушения пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, в связи с отсутствием оснований для осуществления закупки у единственного поставщика, подтвержденный вступившим в законную силу решением суда по делу №А78-3116/2021;

-поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края руководителю Департамента отозвать лимиты бюджетных обязательств у уполномоченного органа;

-действия Департамента по отзыву финансового обеспечения у ГУ «Забайкалпожспас» по государственному контракту в сумме 124 000 000 рублей;

-подтвержденное судами по делу № А78-3116/2021 отсутствие у Правительства Забайкальского края и Департамента мотивированных оснований полагать, что ООО ПСК «Ремстрой» не сможет надлежащим образом выполнить государственный контракт;

-наличие у ООО ПСК «Ремстрой» опыта осуществления государственных контрактов со схожим предметом и отсутствие такого опыта у АО «Томскэнергосбыт» (установлено судами по делу № А78-3116/2021);

-отсутствие запроса Департаментом коммерческих предложений у лиц, участвовавших в закупке (реестровый номер 0891200000620009633), за исключением АО «Томскэнергосбыт»;

-заключениегосударственногоконтрактаДепартаментом с АО «Томскэнергосбыт» как с единственным поставщиком 02.11.2020 с ценой 123 810 000 рублей, превышающей цену, предложенную указанным обществом при проведении первоначальной закупки (110 440 545 рублей), а также цену, предложенную победителем закупки ООО ПСК «Ремстрой» (90 958 336 рублей 50 копеек).

Оценивая установленные антимонопольным органом обстоятельства, суд приходит к выводам об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований заявителей в силу следующего.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Часть 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) в статье 3 Закона N 44-ФЗ понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных названным Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

Частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ определено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не относится к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не позволяет хозяйствующим субъектам принять участие в закупке и предложить лучшие условия исполнения контракта и (или) наименьшую цену контракта, исключает фактор конкуренции между участниками закупки.

В силу части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона N 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Применение неконкурентного способа заключения контракта должно соответствовать законодательству и быть обоснованным.

Позиция заявителей сводится к следующему.

Департамент ГО и ПБ при проверке результативности работы ГУ Забайкалпожспас по обеспечению своевременного прикрытия районов и эффективному освоению бюджетных ассигнований, выявил риски срыва соблюдения сроков обеспечения районов края пожарными депо. При проверке аукционной документации выявлено внесение двумя участниками аукциона изменения текста документации по существенным условиям объекта закупки: вместо слов «Установку здания, монтаж его конструкции поставщик осуществит на подготавливаемое основание…» участники указали «Установку здания, монтаж его конструкции поставщик осуществит на подготовленное основание…». Установив риски срыва противопожарных мероприятий, Правительство Забайкальского края инициировало совещание по ЧС, на котором заместителем председателя Правительства Забайкальского края вынесено поручение №УПГ-64 от 21.10.2020 в адрес Департамента об отзыве лимитов финансирования и организации оперативной работы по исполнению соглашения (т.4, л.д.111).

Письмом №2527 от 22.10.2020 (т.4, л.д.114) распорядитель бюджетных средств (Департамент), выделенных на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 29.08.2020 №2190-р в целях оказания разовой финансовой помощи для предоставления бюджету Забайкальского края, отозвал у ГУ «Забайкалпожспас» финансовое обеспечение по государственному контракту в сумме 124 000 000 руб.

22 октября 2020 года состоялось заседание Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Забайкальского края, по результатам которого Губернатору Забайкальского края рекомендовано с 24 октября 2020 года ввести на территории муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район» и «Ононский район» режим повышенной готовности (протокол № 94). Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года № 141 (т.4, л.д.112) в границах муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края с 00 часов 00 минут 24 октября 2020 года введен режим повышенной готовности. Указано на необходимость Департаменту ГО и ПБ осуществить закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо.

Таким образом, действия Департамента по срочному определению поставщика проходили в условиях введенного режима повышенной готовности, при этом коммерческие предложения об осуществлении поставки направлены в адрес трёх поставщиков (ООО «Комфорт», ООО «Эклет Инжиниринг» и АО «Томскэнергосбыт»).

Выбор поставщика (АО «Томскэнергосбыт») обусловлен экономическими показателями предприятий, суммами уставного капитала, оборота денежных средств и опубликованной информацией о прибыли предприятий (обеспеченность финансовыми средствами).

Приводя доводы о незаконности решения антимонопольного органа, АО «Томскэнергосбыт» ссылается на то, что его действия ничем не отличались от действий иных хозяйствующих субъектов, получивших коммерческие предложения от Департамента, при этом общество, проявив добросовестность и осмотрительность проверило, что закупка осуществляется у единственного поставщика в условиях объявленного режима повышенной готовности, что является обычной практикой для Забайкальского края.

Заявителями и третьим лицом-1 приводя вышеназванные доводы, не учтено, что в рамках вступившего в законную силу судебного акта по делу №А78-3116/2021 заявленным доводам уже дана правовая оценка и установлены следующие обстоятельства.

Судами трёх инстанций по делу № А78-3116/2021 установлен факт отсутствия у Департамента оснований для осуществления закупки у единственного поставщика, в связи с отсутствием у Правительства Забайкальского края и Департамента причин полагать, что ООО ПСК «Ремстрой» не сможет надлежащим образом выполнить государственный контракт, что свидетельствует об отсутствии причинно-следственной связи между введенным режимом повышенной готовности и совершенной закупкой у единственного поставщика.

Кроме того, суды сочли надуманными и необоснованными доводы о несоответствие аукционной документации и расхождении понятий по технических характеристикам работ, предполагаемых к выполнению исполнителем, поскольку ООО ПСК «Ремстрой» как участник закупки полностью соответствовало требованиям статьи 31 Закона о контрактной системе и аукционной документации, что подтверждено соответствующими протоколами аукционной комиссии и решением Забайкальского УФАС от 15 февраля 2021 года № 4.

Суд также отмечал, что ссылаясь на результаты «полного сравнительного финансового анализа показателей», по результатам которого было установлено, что ООО ПСК «Ремстрой» по отрасли предприятий с годовым доходом 10 миллионов рублей занимает 4 136 место», Правительство Забайкальского края такой аналитический документ в материалы дела не представило.

Исходя же из фактических обстоятельств дела, ООО ПСК «Ремстрой» было признано победителем электронного аукциона 21 октября 2020 года и уже в этот же день было издано поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края ФИО7 № УПГ-64, признавшее «совместную неудовлетворительную работу» Департамента и подведомственного учреждения (ГУ «Забайкалпожспас») по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территорий Забайкальского края), у суда имеются сомнения в том, что подобный «полный сравнительный финансовый анализ» вообще проводился (по крайней мере, до принятия решения об отзыве финансового обеспечения исполнения контракта).

Судом установлено, что ООО ПСК «Ремстрой» только в 2020 году, в том числе и до участия в спорной закупке, было заключено и исполнено достаточное количество государственных и муниципальных контрактов с аналогичным (схожим) предметом.

То обстоятельство, что в пункте 21 аукционной документации указано, что монтаж предполагается «на подготавливаемое основание», тогда как в заявке ООО ПСК «Ремстрой» на участие в электронном аукционе, а впоследствии и в контракте от 5 ноября 2020 года № 172-20 указано, что установка здания и монтаж его конструкций предполагается «на подготовленное основание», по мнению суда, не может само по себе давать каких-либо поводов для сомнений о наличии рисков по исполнению контракта со стороны ООО ПСК «Ремстрой».

Различные варианты интерпретаций (толкования) Департаментом и АО «Томскэнергосбыт» названных формулировок без учета в совокупности иных положений аукционной документации и обстоятельств дела не являются основаниями для каких-либо негативных выводов.

В рассматриваемом случае, вопреки доводам Департамента и АО «Томскэнергосбыт», формулировку «установку здания, монтаж его конструкций поставщик осуществит на подготовленное основание (описание земельных участков, Приложение 4), которое обеспечивает стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию», вполне можно истолковать таким образом, что установка и монтаж будут произведены поставщиком на подготовленное им же основание.

Напротив, эту же формулировку, только с использованием словосочетания «подготавливаемое основание» (вместо «подготовленное основание»), можно интерпретировать и таким образом, что установка здания и монтаж его конструкций будут произведены поставщиком на подготавливаемое заказчиком основание.

То есть ключевым для абсолютно правильного и недвусмысленного понимания рассматриваемых формулировок является прямое указание на субъекта, который обязан подготовить основание для установки здания и монтажа его конструкций.

Несмотря на отсутствие такого указания в документации об электронном аукционе, сомнений в том, что подготовку основания для установки здания и монтажа его конструкций осуществляет именно поставщик, исходя из иных положений этой документации и обстоятельств дела, не имелось ни у заказчика, ни у участников электронного аукциона (в частности, ни одним из них не направлялись запросы о разъяснении анализируемого положения аукционной документации).

На данное обстоятельство было указано в судебном заседании 22 июня 2021 года как представителем ГУ «Забайкалпожспас», так и представителем ООО ПСК «Ремстрой».

Более того, представитель заказчика ФИО8 пояснила, что после признания ООО ПСК «Ремстрой» победителем электронного аукциона и заключения с ним государственного контракта были проведены устные переговоры относительно рассматриваемого условия и у последнего не имелось сомнений относительно того, что именно поставщик должен подготовить основание для установки здания и монтажа конструкций (протокол судебного заседания от 22 июня 2021 года).

Кроме того, из письма ООО ПСК «Ремстрой» от 15 февраля 2021 года № 1-15.02.2021 следует, что оно рассчитало стоимость поставки с учетом работ по устройству основания – утепленная монолитная плита.

Намерение ООО ПСК «Ремстрой» самостоятельно подготовить основание для установки здания и монтажа его конструкций по условиям контракта подтвердила представитель названного Общества в судебном заседании 22 июня 2021 года.

С учетом изложенного суд в судебном акте №А78-3116/2021 установил, что доводы Департамента и Правительства Забайкальского края о наличии рисков по исполнению ООО ПСК «Ремстрой» государственного контракта носят субъективный и предположительный характер, не подтверждены при этом надлежащими и допустимыми доказательствами.

ООО ПСК «Ремстрой» как участник закупки полностью соответствовало требованиям статьи 31 Закона о контрактной системе и аукционной документации, что подтверждено протоколами аукционной комиссии и решением Забайкальского УФАС от 15.02.2021 №4, на что также обращено внимание суда в судебном акте.

Вышеназванные доводы заявителей, третьих лиц направлены на переоценку выводов, установленных в судебном акте по делу №А78-3116/2021 и по существу свидетельствуют о несогласие с уже установленными обстоятельствами в рамках вступившего в силу судебного акта.

Исходя из абзацев четвертого и пятого пункта 3.1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П действующие во всех видах судопроизводства общие правила распределения бремени доказывания предусматривают освобождение от доказывания входящих в предмет доказывания обстоятельств, к числу которых процессуальное законодательство относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением по ранее рассмотренному делу (статья 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, статья 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 69 АПК РФ). В данном основании для освобождения от доказывания проявляется преюдициальность как свойство законной силы судебных решений, общеобязательность и исполнимость которых в качестве актов судебной власти обусловлены ее прерогативами. Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

В частности, в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу приведенной процессуальной нормы преюдициальное значение могут иметь только юридические факты материально-правового содержания, но не те факты, установление которых имеет процессуальное значение. При этом, преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном законом.

Преюдициальным является обстоятельство, имеющее значение для правильного рассмотрения дела, установленное судом и изложенное во вступившем в законную силу судебном акте по ранее рассмотренному делу между теми же сторонами, а не обстоятельство, которое должно быть установлено. При этом следует иметь в виду, что обстоятельства, хотя и отраженные в судебном акте, могут не иметь преюдициального значения, если они не исследовались, не оценивались, не входили в предмет доказывания.

Таким образом, преюдициальное значение могут иметь только юридические факты материально-правового содержания, при этом они не могут быть признаны таковыми, если не входили в предмет доказывания, не исследовались и не оценивались, в связи с чем, суд полагает, что выводы суда, указанные в приговоре на страницах 63-65 (т.1, л.д.171-172) не могут иметь правового значения в рамках настоящего дела, поскольку суд, устанавливая признаки уголовного преступления в действиях подсудимого не производил оценку его действий на предмет соответствия положениям Закона о защите конкуренции, что является предметом настоящего спора.

Вывод суда в приговоре по уголовному делу о том, что Департамент ГО и ПБ Забайкальского края, которым выбран способ заключения контракта с единственным поставщиком в условиях режима повышенной готовности на основании запроса коммерческих предложений, относящихся к иной процедуре закупки, что не свидетельствует о нарушении принципа конкуренции, доказательств о совершении незаконных действий, направленных на ограничение конкуренции по отношению к потенциальным участникам закупки, суду не представлено, не опровергает выводы антимонопольного органа о совокупности действий участников, противоречащих Закону о защите конкуренции, с учетом иного субъективного состава (антимонопольный орган доказывает сговор посредством оценки действий всех участников, а не только должностных лиц Департамента), различного предмета рассмотрения споров, иных квалифицирующих признаков состава правонарушения.

Преюдициальное значение приговоров различается в зависимости от вида. Обвинительный приговор суда имеет преюдициальное значение в гражданском процессе, поскольку подтверждает факт совершения преступления и действий, составляющих его объективную сторону. Оправдательный приговор суда не имеет преюдициального значения, поскольку возможно, что для привлечения обвиняемого к уголовной ответственности не было представлено достаточных доказательств, однако их может хватить для того, чтобы возложить на подсудимого иную гражданско-правовую обязанность.

В Уголовном кодексе ограничение конкуренции предусмотрено статьей 178, составы правонарушения, вмененные должностным лицам Департамента, не содержат такой квалификации, при этом приговор суда по уголовному делу не вступил в законную силу, в связи с чем, не может являться доказательством, влекущим правовые последствия для установления обстоятельств, в рамках настоящего спора.

В этой связи, судом также отклоняется ссылка заявителей и третьего лица-1 на преюдициальность выводов, сделанных в судебном акте по делу №А78-1603/21. Вывод суда о том, что возможно имеют место нарушения Закона о контрактной системе со стороны ответчика-1 (Департамент ГО и ПБ), однако из представленных доказательств в настоящее дело не следует, что ответчик-2 (АО «Томскэнергосбыт») осознавал, что договор заключен в обход ФЗ-44, не может служить основанием для признания решения антимонопольного органа незаконным, именно исходя из того, и судом об этом указано, что не было представлено достаточных доказательств, к тому же, в предмет спора в рамках дела №А78-1603/21 не входит установление состава антимонопольного нарушения.

Заявители в судебных заседаниях указывали на то, что стороны действовали на основании постановления Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 №141 «О введении режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края» (т.2, л.д.103), а следовательно целью действий должностных лиц Забайкальского края не был сговор, а исключительно принятие мер по повышению уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны и избежание рисков срыва государственного контракта, участником (ООО ПСК «Ремстрой»), вызывающим сомнения в надлежащем исполнении своих обязательств.

Также в рамках заседания Апелляционной коллегии сторонами по делу было подтверждено, что отзыв Правительством Забайкальского края финансового обеспечения по государственному контракту с ООО ПСК «Ремстрой» и расторжение указанного государственного контракта были направлены на недопущение начала его исполнения, в связи с мнением Правительства Забайкальского края и Департамента о невозможности его надлежащего исполнения ООО ПСК «Ремстрой».

Частью 2 статьи 48 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных, в том числе статьей 93 Закона N 44-ФЗ.

Пункт 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ определяет осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) исключительно в случае наступления определенных событий (авария, чрезвычайная ситуация, непреодолимая сила и др.), при этом в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие определенных событий, с условием, что применение иных способов определения поставщика для ликвидации последствий, требующих затрат времени, будет нецелесообразно.

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, правовое регулирование конкурентных отношений и отношений, связанных с осуществлением закупок, предполагает взаимосвязанные цели и задачи.

В разъяснениях N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3, указано, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства. Результаты проведенного анализа также являются доказательствами по делу.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, а также приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" Забайкальским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства (т.6, л.д.80-82).

Для целей проведенного анализа, временным интервалом, с учетом срока исполнения строительных работ по контракту №41-20 является период 2020 года.

Продуктовые границы товарного рынка определены как поставка быстровозводимых модульных зданий пожарных депо. Данный товар не имеет взаимозаменяемых товаров. Географические границы рынка модульных быстровозводимых зданий, поставляемых на территории п. Мирная Оловяннинского района, п. Новая Заря Ононского района и с. Ундино-Посольское Балейского района, являются границы Российской Федерации.

Проведенным анализом товарного рынка установлено, что указанный рынок является конкурентным, в соответствии с материалами дела при проведении итогов аукциона на поставку быстровозводимых модульных зданий 21 октября 2020 года участниками данного аукциона являлись ООО ПСК «Ремстрой», ООО «Каркас», ООО «Металл-Строй», АО «Томскэнергосбыт». Вышеуказанные хозяйствующие субъекты являются конкурентами на рынке быстровозводимых модульных зданий, из которых два предприятия относятся по основному виду деятельности к производителям. Кроме того, потенциальными участниками рынка могут быть как предприятия, осуществляющие просто реализацию данного товара, так и производители, расположенные на территории любого региона Российской Федерации.

Вместе с тем, из документов, имеющихся в материалах дела следует и судом в рамках дела №А78-3116/21 установлено, что согласно поручению заместителя председателя Правительства забайкальского края от 21 октября 2020 года №УПГ-64, принятому в день подведения итогов электронного аукциона и признания ООО ПСК «Ремстрой» его победителем, руководителю Департамента дано поручение отозвать лимиты бюджетных обязательств у уполномоченного органа по причине совместной неудовлетворительной работы Департамента и подведомственного учреждения по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в 2020 году.

Департаментом (главным распорядителем бюджетных средств) уведомлением от 22 октября 2020 года №2527 у ГУ «Забайкалпожспас» отозвано финансовое обеспечение по государственному контракту в сумме 124 000 000 рублей.

Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23.10.2020 № 141 в границах муниципальных районов Забайкальского края с 24.10.2020 был введен режим повышенной готовности. Указано на необходимость Департаменту осуществить закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо.

Судом в рамках дела № А19-20260/20 установлено, что заключенный по результатам закупки между заказчиком ГУ «Забайкалпожспас» и ООО ПСК «Ремстрой» государственный контракт на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 05.11.2020 (т.7, л.д.30-36) расторгнут, в связи с существенным изменением условий (отсутствие финансирование контракта) и, как следствие, невозможность исполнить заказчиком своих обязательств по контракту.

Между тем, до расторжения контракта с ООО ПСК «Ремстрой», Департаментом и АО «Томскэнергосбыт» 02.11.2020 заключен государственный контракт на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо, цена контракта - 123 810 000 рублей, без проведения конкурсной процедуры на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Нарушение Департаментом пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе установлено судом принятым судебным актом по делу №А78-3116/21, с указанием в том числе на то, что имея в виду отсутствие у АО «Томская энергосбытовая компания» опыта исполнения государственных (муниципальных) контрактов с идентичным (аналогичным, схожим) предметом, Департамент в подтверждение своих доводов о законности закупки именно у данного единственного поставщика должен был представить аргументированное обоснование причины направления запросов коммерческих предложений, среди прочих, этой организации (при этом в адрес ООО «Металл-строй», предложившего в ходе электронного аукциона цену 91 578 789 рублей и содержание заявки которого не вызывало нареканий у Департамента, запрос коммерческих предложений не направлялся) и не устанавливает повторно.

Суд соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что принятие после определения победителя аукциона, проведенного по результатам конкурентных процедур, решений об отзыве лимитов финансирования, об отзыве финансового обеспечения контракта и заключение контракта для выполнения таких работ с единственным поставщиком, свидетельствует о заранее спланированных действиях Правительства и Департамента в отношении конкретного субъекта, что исключало возможность проведения конкурентной процедуры с иными лицами.

Последовательность действий всех участников, анализ государственных контрактов №172-20 и №41-20, опыт и исполнение аналогичных контрактом ООО ПСК «Ремстрой» и напротив отсутствие такого опыта у ООО «Томскэнергосбыт», указывает на наличие возможности и целесообразности иных способов определения поставщика.

Как указывалось ранее, материалами дела не установлено наличие оснований для применения п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 5 статьи 24 ФЗ N 44 заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Основанием для заключения контракта с единственным поставщиком заявители указали пункт 9 части 1 статьи 93 ФЗ N 44, согласно которому закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в следующих случаях: осуществления закупок товаров, работ, услуг при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи.

При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Согласно статьям 202, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под непреодолимой силой понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

В пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкурентных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

В силу статьи 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" чрезвычайная ситуация - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей. Ликвидация чрезвычайных ситуаций - это аварийно-спасательные и другие неотложные работы, проводимые при возникновении чрезвычайных ситуаций и направленные на спасение жизни и сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь, а также на локализацию зон чрезвычайных ситуаций, прекращение действия характерных для них опасных факторов.

Неотложные работы при ликвидации чрезвычайных ситуаций - это деятельность по всестороннему обеспечению аварийно-спасательных работ, оказанию населению, пострадавшему в чрезвычайных ситуациях, медицинской и других видов помощи, созданию условий, минимально необходимых для сохранения жизни и здоровья людей, поддержания их работоспособности (пункт 5 Федерального закона от 22.08.1995 N 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей").

Материалами дела установлено и вступившем в законную силу решением суда подтверждено, что Департаментом не представлено доказательств, подтверждающих, что предмет контракта является следствием аварии, обстоятельством непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, работы были необходимы для оказания гуманитарной помощи, следовательно, не имелось оснований для проведения закупочной процедуры у единственного поставщика в порядке статьи 93 ФЗ N 44.

Указанные действия Правительства и Департамента свидетельствуют об искусственно созданной ситуации, при которой на основании режима повышенной готовности в границах муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» стало возможным осуществить закупку у единственного поставщика, поскольку правовые основания, а об этом свидетельствует приведенная судом правовая позиция, доказательства невозможности заключения контракта путем конкурентной процедуры, отсутствовали.

Приведенные Департаментом и Правительством доводы нельзя признать обстоятельствами непреодолимой силы, поскольку они были вызваны и обусловлены собственными действиями должностных лиц органов власти, на момент введения режима повышенной готовности имелась возможность поставки быстровозводимых модульных зданий пожарного депо, необходимых для предупреждения чрезвычайной ситуации, в рамках контракта, подлежащего заключению по итогам электронного аукциона и силами поставщика, выбранного с применением данного конкурентного способа, однако искусственно нивелировав конкурентную процедуру и заключив контракт, обеспеченный финансированием из бюджета, с единственным поставщиком, в отсутствие к тому законных оснований, должностными лицами органов власти (Правительства и Департамента) предоставлены АО «Томскэнергосбыт» преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности, ограничена конкуренция на рынке соответствующих работ (услуг), что является нарушением положений пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены лица, желающие поставлять товары, выполнять работы, оказывать услуги, получив доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем (Определение Верховного Суда РФ от 24.06.2015 по делу N 307-КГ15-1408, А66-13885/2013).

Несоблюдение установленного Законом N 44-ФЗ порядка осуществления закупок для государственных нужд и заключение контрактов с единственным поставщиком в условиях отсутствия правового обоснования для применения указанного способа нарушает требования Закона о защите конкуренции в связи с исключением конкурентных процедур, отсутствия конкуренции среди хозяйствующих субъектов и создания преимуществ отдельному хозяйствующему субъекту.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Запрет, установленный ст. 16 Закона о защите конкуренции, адресован органам, осуществляющим властные функции, организациям, осуществляющим функции указанных органов власти, и хозяйствующим субъектам в целях предупреждения их негативного совместного вмешательства в конкурентную среду.

Довод АО «Томскэнергосбыт» о том, что в решении антимонопольного органа отсутствуют выводы о наличие в действиях АО «Томскэнергосбыт» признаков нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, что исключает квалификацию поведения хозяйствующего субъекта как антиконкурентное соглашение, отклоняется в силу следующего.

Согласно пункту 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона N 135-ФЗ подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно пунктам 7, 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Материалами дела установлено и подтверждено в рамках вступившего в законную силу решения по делу №А78-3116/21, что государственный контракт формально заключен по результатам аукциона, при определении процедуры, направленной на поставку быстровозводимых модульных зданий, Департаментом и хозяйствующим субъектом была выбрана иная, неконкурентная процедура вместо предусмотренной законодательством процедуры проведения торгов для удовлетворения государственных нужд по поставке модульных зданий пожарных депо в рамках Закона о контрактной системе.

При таких условиях антимонопольный орган пришел к выводу об осведомленности всех участников согласованных действий и направленности их действий на приобретение предмета контракта.

Наличие установленных пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ последствий в виде возможности недопущения, ограничения, устранения конкуренции, ввиду ограничения доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов в настоящем случае в достаточной степени подтверждено самим фактом нарушения требований Закона N 44-ФЗ, в силу которого, одним из принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции (статьи 6, 8 Закона N 44-ФЗ).

В тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, его непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

В этой связи суд полагает, что антимонопольным органом верно установлены участники соглашения, включая хозяйствующий субъект, который поставлен в преимущественное положение в результате реализации достигнутого соглашения.

Судом установлено, что действия Правительства Забайкальского края применительно к статье 16 Закона защите конкуренции оценены Комиссией Забайкальского УФАС России, как субъекта, использовавшего определенный "административный ресурс", статус органа исполнительной власти, призванного на постоянной основе реализовывать определенные полномочия в общественных интересах (поручение отозвать лимиты по состоянию на момент когда, определен победитель закупки, проведенной посредствам конкурентных процедур).

Действия Департамента ГО и ПБ применительно к статье 16 Закона защите конкуренции оценены Комиссией Забайкальского УФАС России, не просто как стороны гражданско-правового договора (контракта), а как субъекта, осознававшего, что контракт заключается в обход конкурентных процедур (государственный контракт с ООО ПСК «Ремстрой» являлся действующим на момент проведения неконкурентной закупки).

Как указано ранее, рынок по поставке быстровозводимых модульных зданий является конкурентным. Вместе с тем, конкурентные процедуры Департаментом проведены не были, что с одной стороны обеспечило ООО "Томскэнергосбыт" в отсутствие конкуренции право осуществлять деятельность по предмету контракта за счет бюджетных средств, а с другой необоснованно воспрепятствовало доступу и осуществлению деятельности по предмету контракта иным хозяйствующим субъектам, в том числе ООО ПСК «Ремстрой».

В рассматриваемом случае для установления факта наличия согласованности действий всех указанных лиц необходимо рассматривать не конкретные отдельные действиях участников (поручение об отзыве лимитов у уполномоченного органа, отзыв финансового обеспечения контракта, расторжение контракта с победителем закупки, проведенной посредствам конкурентных процедур и др.), а в совокупности действия участников на всех этапах правоотношений, начиная от процедуры первоначального аукциона по предмету закупки и до процедуры проведения закупки у единственного поставщика.

Суд приходит к выводу о доказанности Забайкальским УФАС России согласованных действий участников антимонопольного дела, которые заключаются в следующей совокупности действий: поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края руководителю Департамента ГО и ПБ отозвать лимиты бюджетных обязательств у уполномоченного органа; поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края от 21 октября 2020 года №УПГ-64, принятого в день подведения итогов электронного аукциона и признания ООО ПСК «Ремстрой» победителем; уведомление Департамента ГО и ПБ от 22 октября 2020 года №2527 по отзыву у ГУ «Забайкалпожспас» финансового обеспечения по государственному контракту в сумме 124 000 000 рублей; уведомление Департамента от 02 ноября 2020 №2603, адресованное контролирующему органу (Министерству финансов Забайкальского края) в отсутствие мотивированного обоснования заключения государственного контракта у единственного поставщика (часть 2 статьи 93 Закона о контрактной системе); отсутствие правовых оснований для расторжения государственного контракта с ООО ПСК «Ремстрой» (за исключением отсутствия финансового обеспечения контракта); выбор в качестве единственного поставщика АО «Томскэнергосбыт» (участник, предложивший наибольшую цену контракта при первоначальной закупке и не имеющий до 2020 года опыта по сведениям ЕИС участия в закупках с аналогичным предметом (основной вид деятельности согласно данным ЕГРЮЛ – 35.14 (Торговля электроэнергией»), в то время как, основной вид деятельности ООО ПСК «Ремстрой» -25.11 (Производство строительных металлических конструкций, изделий и их частей), при этом коммерческого предложения в адрес участника первоначальной закупки ООО «Металл-строй», предложившего меньшую цену и соответствующее требованиям аукционной документации, не направлялось; заключение государственного контракта Департаментом с АО «Томскэнергосбыт» как с единственным поставщиком 02.11.2020 с ценой 123 810 000 рублей, превышающей цену, предложенную указанным обществом при проведении первоначальной закупки (110 440 545 рублей), а также цену, предложенную победителем закупки ООО ПСК «Ремстрой» (90 958 336 рублей 50 копеек).

Кроме того, суд полагает необходимым указать, что угроза возникновения чрезвычайной ситуации, обусловленная неприкрытостью населенных пунктов пожарными частями сохранялась и после подписания актов о приемке выполненных АО «Томскэнергосбыт» работ (Департаментом в акты от 25 декабря 2020 года № УКУ 21, № УКУ 22 и № УКУ 23 внесены сведения об исполнении контракта, а в период с 25 по 29 декабря 2020 года произведена оплата в сумме 123 810 000 рублей), поскольку согласно представлению Прокуратуры Забайкальского края от 1 марта 2021 года № 07-1-11-2021 по результатам проведенной проверки исполнения Департаментом законодательства о контрактной системе было установлено, что условия пунктов 2.2, 3.2.1 и 4.3 контракта от 2 ноября 2020 года № 41-20 на момент вынесения представления объекты (здания пожарных депо) не введены в эксплуатацию.

В акте Контрольно-счетной палаты Забайкальского края по результатам контрольного мероприятия от 26 марта 2021 года № 05-21/КФ-А-КСП (т.2, л.д. 13-24), актах контрольных осмотров быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 17 февраля 2021 года, от 18 февраля 2021 года и от 20 апреля 2021 года также содержатся выводы о том, что условия контракта от 2 ноября 2020 года № 41-20 выполнены поставщиком не в полном объеме, в частности установлено несоответствие фактически выполненных работ техническому заданию в части сборки и монтажа модульных зданий пожарных депо.

Довод третьего лица-1 о том, что попытка антимонопольного органа дать оценку действиям общества на стадии исполнения государственного контракта является выходом за пределы полномочий Службы, отклоняется судом, поскольку данные выводы антимонопольного органа, как пояснил представитель Забайкальского УФАС не преследуют цель поставить под сомнение исполнение контракта, заключенного Департаментом с третьим лицом-1 (тем более, что стороны контракта не имеют друг к другу претензий в этой части), однако для рассматриваемого спора имеет значение то обстоятельство, что доводы Департамента и Правительства Забайкальского края о том, что риски неисполнения контракта от 5 ноября 2020 года были связаны именно с тем, что победителем электронного аукциона являлось ООО ПСК «Ремстрой», не нашли своего подтверждения, единственный поставщик, также допустил существенную (на два месяца) просрочку исполнения обязательств по контракту (при том, что срок исполнения поставщиком своих обязательств по контракту был менее двух месяцев - со 2 ноября по 25 декабря 2020 года), что также подтверждено представлением Прокуратуры Забайкальского края от 01 марта 2021 года №07-1-11-2021, актом Контрольно-счетной палаты Забайкальского края по результатам контрольного мероприятия от 26 марта 2021 года №05-21/КФ-А-КСП и установлено судом по делу №А78-3116/2021.

Таким образом, в результате недопущения конкуренции за право заключения контракта был ограничен доступ на товарный рынок иных хозяйствующих субъектов, что прямо запрещено пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, возможно исполнивших обязательства по цене ниже установленной контрактом №41-20 и в срок, предусмотренный условиями контракта.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько лиц намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, Комиссия пришла к обоснованному выводу, что в материалах дела собраны достаточные данные, указывающие на волеизъявления участников, на заключение ограничивающего конкуренцию соглашения.

Суд, оценив все имеющиеся доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом правомерно установлены квалифицирующие признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Суд считает, что заявителями в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своих позиций, доводы, изложенные в заявлении, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены антимонопольным органом.

Таким образом, решение Комиссии Забайкальского УФАС России от 16.02.2022 по делу №075/01/16-267/2021 является законным и обоснованным.

Представитель ФАС России ходатайствовал о прекращении производства по делу в части требований об оспаривании решения Коллегиального органа ФАС – апелляционной коллегии ФАС со ссылкой на п.50 Постановления Пленума ВС РФ №2 от 04.03.2021 и сложившуюся судебную практику по применению вышеназванного пункта.

Согласно абзацу третьему пункта 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" по общему правилу, решения и (или) предписания оспариваются в арбитражном суде по месту нахождения антимонопольных органов, принявших эти акты (пункты 2 и 5 части 1 статьи 29 и статья 35 АПК РФ, части 1 и 1.1 статьи 52 Закона о защите конкуренции).

Если по результатам рассмотрения жалобы коллегиальный орган решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа в обжалованной части оставил без изменения (полностью или частично), судам необходимо исходить из того, что в указанном случае при рассмотрении в суде в порядке главы 24 АПК РФ дела по заявлению об оспаривании решения и (или) предписания антимонопольного органа оценке подлежит данное решение (предписание) с учетом внесенных коллегиальным органом изменений (если таковые имели место), в связи с чем подсудность данного дела определяется по месту нахождения территориального антимонопольного органа.

Решение коллегиального органа ФАС России, принятое по жалобе на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа, может быть самостоятельным предметом оспаривания в суде по существу в следующих случаях: если оно представляет собой новое решение; если коллегиальным органом ФАС России допущено нарушение процедуры его принятия; если коллегиальный орган ФАС России при рассмотрении соответствующей жалобы вышел за пределы своих полномочий.

В рассматриваемом случае Решением ФАС России жалоба заявителей на вынесенное Управлением УФАС по Забайкальскому краю была оставлена без удовлетворения.

На вопрос суда к лицам, участвующим в деле, относительно новых доводов приведенных в решении ФАС и нарушение процедуры его принятия, представители лиц, участвующих в деле указали на то, что решением ФАС России подтверждены доводы, изложенные в решении территориального УФАС, решение ФАС России не представляет собой новое решение, процедура его принятия не нарушена, коллегиальным органом выход за пределы своих полномочий не допущен.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеются основания, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 127.1 АПК РФ.

Исходя из вышеприведенной позиции Верховного Суда Российской Федерации, с учетом оснований заявленного требования, суд учитывая судебную практику (А40-228471/2020, А40-1149/2021, А40-54403/2021, А71-3281/2021), приходит к выводу, что в рассматриваемом случае решение ФАС не может быть предметом самостоятельного обжалования.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина подлежит отнесению на заявителей, которые в свою очередь освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 150, 167, 168, 169, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Правительства Забайкальского края и Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю №075/01/16-267/2021 от 16.02.2022, отказать.

Производство по требованиям о признании незаконными решения Коллегиального органа Федеральной антимонопольной службы России от 13.04.2022 года №СП/36488/22 прекратить.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.



Судья Е.А. Перевалова