Решение от 12 декабря 2018 г. по делу № А64-6446/2018

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело № А64-6446/2018
г. Тамбов
12 декабря 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 05 декабря 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 12 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи М.А. Плахотникова

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

акционерного общества «Тамбовская областная сбытовая компания», г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Верхне-Донскому Управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо: акционерное общество «Тамбовские коммунальные системы», г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным определения от 23.07.2018

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 05.04.2018 №В1-22-2883;

от третьего лица: ФИО3, доверенность от 22.02.2017 №33.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

Акционерное общество «Тамбовская областная сбытовая компания», г. Тамбов, обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным и отмене определения Верхне-Донского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 23.07.2018 и обязании возбудить дело об административном правонарушении по ст. 14.61 КоАП РФ в отношении АО «ТКС».

Определением от 09.08.2018 указанное заявление принято к производству арбитражного суда, возбуждено производство по делу №А64-6446/2018, в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Тамбовские коммунальные системы», г. Тамбов.

В заседание суда 05.12.2018 заявитель не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом. Суд в порядке ст. 123, 136 АПК РФ считает возможным проведение предварительного судебного заседания в отсутствие представителя заявителя.

Явившиеся в заседание суда представители заинтересованного лица и третьего лица против требований заявителя возражали.

С учетом того, что заявитель надлежащим образом извещен о времени и месте проведения судебного заседания и им не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в его отсутствие, руководствуясь ч. 4 ст. 137 АПК РФ, с согласия заинтересованного лица и третьего лица суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции.

Правовые позиции заинтересованного лица и третьего лица по делу не изменились.

Как следует из материалов дела, 11.07.2018 в Верхне-Донское управление Ростехнадзора от АО «Тамбовская областная сбытовая компания» поступили материалы от 10.07.2018 исх. №006/1173 (вх. №Т1-16-3997), содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.61 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (нарушение установленного порядка предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), газа, тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, сопряженное с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств по их оплате) в отношении должностного лица – директора по экономике и финансам АО «ТКС» ФИО4

Установлено, что между АО «ТОСК» и акционерным обществом ««Тамбовские коммунальные системы» заключен договор купли-продажи электрической энергии №4 от 23.07.2015, в соответствии с условиями которого АО «ТКС» приняло на себя обязательство принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию, однако обязательства по оплате исполняются ненадлежащим образом.

Пунктом 255 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, установлена обязанность потребителей, ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, предоставить гарантирующему поставщику обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии, поставляемой по договору энергоснабжения, если соответствующий потребитель не исполнил или ненадлежащим образом исполнил обязательства по оплате электрической энергии гарантирующему поставщику и это привело к образованию задолженности перед гарантирующим поставщиком в размере, равном двойному размеру среднемесячной величины обязательств потребителя по оплате электрической энергии или превышающем такой двойной размер.

Согласно пункту 260 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) предоставляется потребителем, который соответствует предусмотренному абзацем первым пункта 255 настоящего документа критерию и определен гарантирующим поставщиком, в виде выдаваемой банком независимой гарантии, соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации (далее - банковская гарантия).

Банковская гарантия обеспечивает исполнение возникших после ее выдачи обязанностей по оплате электрической энергии (мощности), поставляемой по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенным с гарантирующим поставщиком.

По согласованию с гарантирующим поставщиком потребителем может быть предоставлена государственная или муниципальная гарантия либо исполнение обязательств по оплате электрической энергии (мощности) может быть обеспечено иными способами, предусмотренными законом или договором.

Предоставление обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) не требуется, если до истечения срока, предусмотренного абзацем седьмым пункта 256 настоящего документа, обязательства по оплате электрической энергии (мощности), неисполнение или ненадлежащее исполнение которых послужило основанием для возникновения у потребителя обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств, исполнены в полном объеме.

В связи с ненадлежащим выполнением АО «ТКС» обязательств по оплате потребленной электрической энергии по состоянию на 04.05.2018 за ним образовалась задолженность, превышающая двойной размер среднемесячной величины обязательства по оплате электрической энергии, в общей сумме, 25348755,45 рублей за период с января 2018 года по март 2018 года, что подтверждается актом сверки взаиморасчётов от 31.03.18 №Т000954, свидетельствующим о признании потребителем задолженности перед гарантирующим поставщиком и в которых содержится явно выраженное согласие потребителя с фактом наличия задолженности перед гарантирующим поставщиком и с размером такой задолженности.

На основании вышеизложенного, учитывая то, что АО «ТКС» относится к категории потребителей, ограничение режима потребления электрической энергии которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, 04.05.2018 АО «ТОСК» направило в адрес АО «ТКС» уведомление о предоставлении банковской гарантии по заключенному договору энергоснабжения. Данное уведомление получено АО «ТКС» 08.05.2018, что подтверждается соответствующей отметкой о получении.

По состоянию на 21.05.2018 банковская гарантия со стороны АО «ТКС» представлена не была. Задолженность АО «ТКС» за период с декабря 2017 года по февраль 2018 года по состоянию на 21.05.2018 превышает двойной размер среднемесячной величины обязательств по договору энергоснабжения.

Уведомлением от 16.07.2018 законный представитель АО «ТКС» извещен о необходимости явиться 23.07.2018 к 11 час. 00 мин. в Верхнее-Донское управление Ростехнадзора по адресу: <...>. Данное уведомление получено 16.07.2018, что подтверждается соответствующей отметкой о получении на копии уведомления.

Рассмотрев обращение АО «ТОСК» и прилагаемые к нему документы (при участии директора по экономике и финансам АО «ТКС» ФИО4), и.о. начальника отдела государственного энергетического надзора и надзора за ГТС по Тамбовской области установил, что после возникновения задолженности по состоянию на 04.05.2018 в сумме 25348755,45 руб. ФИО4 осуществляла действия по выполнению требований пункта 260 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, и получению обеспечения исполнения обязательства по оплате электрической энергии. Так, после получения 08.05.2018 уведомления от АО «ТОСК» ФИО4 направила запросы в банки, в которых были открыты счета на момент получения уведомления. В частности, запросы о предоставлении банковской гарантии были направлены в ПАО «ВТБ» от 18.05.2018 исх.№01-05-1447, ГПБ (АО) от 18.05.2018 исх.№01-05-1441, Московский филиал ПАО Меткомбанк от 18.05.2018 исх.№01-05-1448, ПАО Сбербанк от 18.05.2018 исх.№01-05-1449. От всех вышеуказанных кредитных учреждений были получены ответы о невозможности предоставления банковских гарантий в связи с невыполнением требований банков в части финансового положения заемщика.

На основании оценки фактических обстоятельств и представленных материалов, административный орган пришел к выводу, что в действиях должностного лица - директора по экономике и финансам АО «ТКС» ФИО4 отсутствуют признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.61 КоАП РФ ввиду объективной невозможности исполнения ФИО4 требований пункта 260 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, и уведомления АО «ТОСК» от 04.05.2018 №006/737 а, следовательно, об отсутствии в её действиях состава административного правонарушения.

Определением от 23.07.2018 в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении директора по экономике и финансам АО «ТКС» ФИО4 отказано в связи с отсутствием события правонарушения.

Не согласившись с указанным определением, АО «ТОСК» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя отсутствием оснований для отказа в возбуждении дела об административном правонарушении, а также тем, что вывод административного органа носит формальный характер, поскольку в соответствии с п.6 ст. 38 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» банковские гарантии должны быть представлены банками, включенными в перечень банков, отвечающих установленным ст. 74.1 Налогового кодекса РФ. Данный перечень включает 267 банков, а отказ АО «ТКС» был получен только от 5 банков. Кроме того, по мнению заявителя, невозможность представления банковской гарантии со стороны указанных банков обусловлена невыполнением АО «ТКС» требований банков в части финансового положения заемщика, а данный факт является виновным действием (бездействием) в результате которого не представлена банковская гарантия. Также в процессе рассмотрения дела заявитель указал, что АО «ТКС» могло бы предпринять меры к получению иного обеспечения исполнения обязательств, например государственной или муниципальной гарантии, однако указанных действий не предпринято.

Рассмотрев представленные в дело материалы, оценив доводы сторон, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных АО «ТОСК» требований о признании незаконным определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 23.07.2018 и обязании возбудить дело об административном правонарушении по ст. 14.61 КоАП РФ в отношении АО «Тамбовские коммунальные системы», при этом суд руководствовался следующим.

Согласно пункту 19.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Судам следует учитывать, что поскольку согласно части 1 статьи 29.9 КоАП РФ постановлением по делу об административном правонарушении именуется как постановление о назначении административного наказания, так и постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении, постановления обоих указанных видов могут быть обжалованы в арбитражный суд.

Кроме того, поскольку в силу части 4 статьи 30.1 КоАП РФ определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении обжалуется в том же порядке, что и постановление по делу об административном правонарушении, такое определение также может быть обжаловано в арбитражный суд.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании постановлений о прекращении производства по делу об административном правонарушении, определений об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении определяется, как и для дел об оспаривании постановлений о назначении административного наказания, исходя из положений статьи 207 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в главе 25 настоящего Кодекса и федеральном законе об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 207 АПК РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, а также на основании заявлений потерпевших.

Частью 1 статьи 30.1 КоАП РФ право на обжалование постановления по делу об административном правонарушении предоставлено лицу, в отношении которого вынесено постановление, потерпевшему, законными представителями этих лиц, а также защитникам и представителям названных выше лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 25.2 КоАП РФ потерпевшим является физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

Согласно пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» право потерпевшего на участие в деле об административном правонарушении должно быть обеспечено независимо от того, является ли наступление последствий признаком состава административного правонарушения.

Юридическое лицо, являясь лицом, обратившимся в Верхне-Донское Управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору с указанием на нарушение должностным лицом Общества его прав и на наличие в его действиях событий административных правонарушений, наделено в силу статьи 25.2 КоАП РФ правами потерпевшего, в том числе в соответствии с частью 1 статьи 30.12 КоАП РФ и частью 2 статьи 207 АПК РФ правом обжалования состоявшихся по делу решений.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе, поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Частью 3 статьи 28.1 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 названной статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 статьи 28.1 Кодекса, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении (часть 5 статьи 28.1 КоАП РФ).

Из статей 65, 71, 168, 189, частей 4, 6 статьи 210 и частей 2, 3 статьи 211 АПК РФ следует, что заявитель несет бремя доказывания фактов нарушения его прав и интересов; административный орган в свою очередь должен подтвердить обстоятельства, послужившие основаниями для привлечения к административной ответственности либо для отказа в возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение о привлечении к административной ответственности, а равно определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, проверяется посредством выяснения определенных обстоятельств, в частности того, имелись ли у административного органа полномочия и законные основания для принятия оспариваемого акта.

В настоящем деле предметом оспаривания является определение Верхне-Донского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 06.07.2018 об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.61 КоАП РФ.

Согласно статье 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Статья 26.1 КоАП РФ определяет, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом для возбуждения дела об административном правонарушении сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Исходя из указанной нормы, для возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования в отношении хозяйствующего субъекта необходимо наличие события административного правонарушения.

Административная ответственность по статье 14.61 КоАП РФ предусмотрена за нарушение потребителем электрической энергии, ограничение режима потребления электрической энергии которого может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, потребителем газа, потребителем тепловой энергии либо теплоснабжающей организацией установленного законодательством порядка предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), газа, тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, сопряженное с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств по их оплате в соответствии с установленными договорами о предоставлении указанных энергетических ресурсов сроками платежей.

Федеральный закон от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» устанавливает правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, определяет полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической энергии.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии устанавливают критерии, при соответствии которым у энергосбытовых организаций, гарантирующих поставщиков и потребителей электрической энергии, ограничение режима потребления электрической энергии которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, возникает обязанность предоставления сетевой организации обеспечения исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии, а также порядок предоставления указанного обеспечения, устанавливающий в том числе правила определения срока и суммы, на которые предоставляется обеспечение исполнения обязательств, требования к условиям его предоставления.

При установлении критериев, при соответствии которым у указанных в абзаце первом настоящего пункта потребителей услуг по передаче электрической энергии возникает обязанность предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате данных услуг, Правительство Российской Федерации исходит из случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии. При этом не возникает обязанность предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии у лиц, не имеющих неисполненных обязательств по оплате данных услуг.

Правила определения суммы, на которую гарантирующий поставщик, энергосбытовая организация предоставляют сетевой организации обеспечение исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии, устанавливаются Правительством Российской Федерации исходя из размера не исполненных гарантирующим поставщиком, энергосбытовой организацией обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии.

Сетевые организации обязаны в предусмотренном Правительством Российской Федерации порядке определить потребителей электрической энергии, ограничение режима потребления электрической энергии которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, энергосбытовые организации и гарантирующих поставщиков, которые соответствуют установленным Правительством Российской Федерации критериям, и уведомить их в сроки и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации, о необходимости предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии. В направляемом указанным потребителям услуг по передаче электрической энергии уведомлении указываются основания возникновения у них обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии, срок, в течение которого данное обеспечение должно быть предоставлено сетевой организации, а также другая информация, установленная Правительством Российской Федерации.

В случае, если потребитель услуг по передаче электрической энергии до истечения указанного в уведомлении срока предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии устранил допущенное нарушение обязательств по оплате данных услуг, послужившее основанием для возникновения у него обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств, предоставление такого обеспечения в связи с возникновением указанных в уведомлении оснований не требуется.

Если иное не согласовано сторонами, обеспечение исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии предоставляется потребителями услуг по передаче электрической энергии, соответствующими установленным Правительством Российской Федерации критериям и определенными сетевыми организациями в соответствии с настоящим пунктом, в виде независимой гарантии, выдаваемой банком (банковской гарантии). Указанная гарантия должна содержать условие о невозможности ее отзыва гарантом (безотзывная гарантия) и условие о невозможности ее изменения гарантом без согласия бенефициара. Предоставляемые банковские гарантии не должны содержать требования о предоставлении сетевой организацией гаранту для получения выплаты по гарантиям судебных актов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем услуг по передаче электрической энергии обеспечиваемых гарантиями обязательств.

Банковская гарантия обеспечивает исполнение возникших после ее выдачи обязанностей по оплате услуг по передаче электрической энергии, оказываемых по договорам оказания данных услуг.

Банковские гарантии должны быть предоставлены банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В случае предоставления в качестве обеспечения исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии банковских гарантий, соответствующих установленным Правительством Российской Федерации условиям предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии, сетевая организация обязана принять указанные гарантии в качестве обеспечения.

Срок, в течение которого действует обязанность потребителя услуг по передаче электрической энергии, соответствующего установленным Правительством Российской Федерации критериям и определенного сетевой организацией, по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии, определяется в установленном Правительством Российской Федерации порядке.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии и Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии. Постановлением Правительства РФ от 04.02.2017 №139 в Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 №442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» внесены изменения

В соответствии с пунктом 255 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, потребители, ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям и категории которых предусмотрены приложением к Правилам полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442, обязаны предоставить гарантирующему поставщику обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), поставляемой по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), если соответствующий потребитель не исполнил или ненадлежащим образом исполнил обязательства по оплате электрической энергии (мощности) гарантирующему поставщику и это привело к образованию задолженности перед гарантирующим поставщиком по оплате электрической энергии (мощности) в размере, равном двойному размеру среднемесячной величины обязательств потребителя по оплате электрической энергии (мощности) или превышающем такой двойной размер.

При определении соответствия указанного потребителя критерию, установленному абзацем первым настоящего пункта, учитывается задолженность перед гарантирующим поставщиком по оплате электрической энергии (мощности), подтвержденная вступившим в законную силу решением суда или признанная таким потребителем.

Документами, свидетельствующими о признании потребителем задолженности перед гарантирующим поставщиком, являются документы, в которых содержится явно выраженное согласие потребителя с фактом наличия задолженности перед гарантирующим поставщиком и с размером такой задолженности (соглашение между гарантирующим поставщиком и потребителем, акт сверки взаимных расчетов, письмо, подписанное уполномоченным лицом потребителя, или иной документ).

В соответствии с пунктом 256 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии гарантирующий поставщик определяет потребителя, соответствующего предусмотренному абзацем первым пункта 255 настоящего документа критерию, и направляет ему уведомление об обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) способом, позволяющим подтвердить факт и дату получения уведомления.

Уведомление об обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) направляется в срок, не превышающий 6 месяцев со дня возникновения задолженности, при наличии которой в соответствии с пунктом 255 настоящего документа потребитель обязан предоставить гарантирующему поставщику обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности).

Указанное уведомление должно содержать следующую информацию:

размер задолженности потребителя, послуживший основанием для предъявления требования о предоставлении обеспечения исполнения обязательств, расчет указанного размера задолженности и среднемесячной величины обязательств потребителя по оплате электрической энергии (мощности);

величина обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), подлежащего предоставлению потребителем гарантирующему поставщику;

срок, на который должно быть предоставлено обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности);

срок, в течение которого необходимо предоставить обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 257 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии величина обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), подлежащего предоставлению потребителем, который соответствует предусмотренному абзацем первым пункта 255 настоящего документа критерию, определяется гарантирующим поставщиком и не может превышать размер задолженности потребителя по оплате электрической энергии (мощности), послуживший основанием для предъявления к нему требования о предоставлении обеспечения исполнения обязательств.

Потребитель, соответствующий предусмотренному абзацем первым пункта 255 настоящего документа критерию, обязан предоставить гарантирующему поставщику обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) на срок, определяемый гарантирующим поставщиком. Указанный срок не может превышать 6 месяцев со дня предоставления обеспечения исполнения обязательств (пункт 258 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 04.02.2017 №139 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам обеспечения исполнения обязательств по оплате энергоресурсов» при определении соответствия потребителей электрической энергии, ограничение режима потребления электрической энергии которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям и категории которых предусмотрены приложением к Правилам полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», критерию, установленному изменениями, утвержденными настоящим постановлением, не учитывается задолженность по оплате электрической энергии (мощности) по обязательствам, срок исполнения которых наступил до дня вступления в силу настоящего постановления.

Как следует из материалов дела и установлено судом, условия заключенного между АО «ТОСК» и АО «ТКС» договора купли-продажи электрической энергии №4 от 23.07.2015 в части оплаты полученной электрической энергии АО «ТКС» исполнены не были. Соответствие АО «ТКС» определению потребителя, ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) которого может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, обязанного предоставить гарантирующему поставщику обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), поставляемой по договору энергоснабжения, подтверждается наличием задолженности по оплате за потребленную электрическую энергию в размере 25348755,45 рублей за период с января 2018 года по март 2018 года, что подтверждается актом сверки взаиморасчётов от 31.03.18 №Т000954, свидетельствующим о признании потребителем задолженности перед гарантирующим поставщиком и в которых содержится явно выраженное согласие потребителя с фактом наличия задолженности перед гарантирующим поставщиком и с размером такой задолженности.

Задолженность АО «ТКС» по договору купли-продажи электрической энергии №4 от 23.07.2015 за период с января 2018 года по март 2018 года по состоянию на 10.07.2018 превысела двойной размер среднемесячной величины обязательств по договору энергоснабжения.

Руководствуясь пунктом 256 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии АО «ТОСК» направило в адрес АО «ТКС» уведомление от 04.05.2018 №006/737 с просьбой в течение 60 дней с момента получения данного уведомления предоставить независимую банковскую гарантию по договору купли-продажи электрической энергии №4 от 23.07.2015 в сумме 25348755,45 руб. сроком на 6 месяцев.

Данное уведомление получено АО «ТКС» 08.05.2018, что подтверждается соответствующей отметкой о получении на копии письма.

Во исполнение требований пункта 260 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, и указанного уведомления от 04.05.2018 директором по экономике и финансам АО «ТКС» ФИО4 в банки, в которых открыты счета АО «ТКС» на момент получения уведомления, были направлены соответствующие запросы о предоставлении банковской гарантии, а именно: в ГПБ (АО) от 18.05.2018 исх.№01-05-1441, в ПАО «ВТБ» от 18.05.2018 исх.№01-05-1447, Московский филиал ПАО Меткомбанк от 18.05.2018 исх.№01-05-1448, ПАО Сбербанк от 18.05.2018 исх.№01-05-1449.

От всех вышеуказанных кредитных учреждений были получены ответы о невозможности предоставления банковских гарантий в связи с невыполнением требований банков в части финансового положения заемщика.

Так из содержания письма (ответа на запрос) Банка ГПБ (АО) от 23.07.2018 №30/409 ледует, что по итогам проведенного банком анализа финансовых документов компании (АО «ТКС») за период 2015-2017 годы, 1 кв. 2018 года выявлены негативные показатели финансово-хозяйственной деятельности, в том числе убыточная деятельность компании и значительный рост убытков в анализируемом периоде, что свидетельствует о стабильно убыточной текущей деятельности, отрицательной величине чистых активов и собственных оборотных средств, в связи с чем предоставление банковских гарантий на испрашиваемых условиях не представляется возможным.

В письме (ответе на запрос) ПАО Меткомбанк от 19.06.2018 разъяснено, что для принятия положительного решения банком о предоставлении любого кредитного продукта организации, в т.ч. и банковской гарантии, необходимо соблюдение ряда условий, а именно: наличие положительного значения показателя чистых активов на протяжении последних четырех отчетных кварталов, отсутствие убыточной деятельности в тех же периодах, или существенная положительная динамика в сокращении ранее полученных убытков, а так же соблюдение значения показателя Долг/EBITDA в пределах - 3,5. При этом при анализе предоставленной бухгалтерско-финансовой отчетности АО «ТКС» был установлен факт несоблюдения вышеперечисленных условий и значений финансовых показателей, установленных внутренними нормативными документами банка в части проведения кредитных операций с юридическими лицами, а также рекомендованных Банком России показателей и значений (Положение от 28.06.2017 №590-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности», Положение от 23.10.2017 №611-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери»). Несоблюдение совокупности указанных выше показателей не позволит банку классифицировать обязательства кредитного характера выше, чем в четвертую категорию качества, с расчетным резервом не менее 51%. Данные нарушения не приемлемы для банка и являются стоп-фактором для вынесения положительного решения о предоставлении кредитного продукта.

Согласно письму ПАО «ВТБ» предоставление банковских гарантии по итогам работы АО «ТКС» за 2017 год и за 1 кв. 2018 года не представляется возможным, в связи с неудовлетворительным финансовым состоянием предприятия. Вернуться к вопросу об установлении кредитного лимита, в рамках которого осуществляется предоставление банковских гарантий возможно при выходе предприятия на безубыточный уровень и наличии положительной величины чистых активов. Кроме того обращено внимание, что в соответствие с нормативными документами Банка при отправке в экспертные службы Банка/рассмотрении вопроса о выдаче банковской гарантии Уполномоченным лицом/заключении сделки не допускается наличие у Клиента обременении к расчетным счетам, в виде приостановки, наличие инкассовых требований, исполнительных документов.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что директором по экономике и финансам АО «ТКС» ФИО4 были предприняты надлежащие и достаточные действия по выполнению требований пункта 260 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, в части получения обеспечения исполнения обязательства по оплате электрической энергии в виде банковской гарантии.

Довод заявителя о недостаточности предпринятых мер по направлению запросов только в банки, в которых открыты счета АО «ТКС», и получению только пяти отказов в предоставлении банковской гарантии, тогда как запросы могли бы быть направлены во все банки, включенные в перечень банков, которые отвечают установленным ст. 74.1 Налогового кодекса РФ требованиям (267 банков) суд считает необоснованным и подлежащим отклонению, поскольку негативные показатели финансово-хозяйственной деятельности, убыточная деятельность компании, отрицательная величина чистых активов и собственных оборотных средств являются для банков, как правило, безусловными основаниями для отказа в предоставлении банковской гарантии. Обязанность потребителя по направлению запросов о предоставлении банковской гарантии во все кредитные учреждения, отвечающие установленным ст. 74.1 Налогового кодекса РФ требованиям, действующим законодательством не предусмотрено; не является разумно обоснованной и необходимой. Директором по экономике и финансам АО «ТКС» ФИО4 была проявлена должная степень заботливости и осмотрительности при получения обеспечения исполнения обязательства по оплате электрической энергии в виде банковской гарантии.

Согласно пункту 260 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) предоставляется потребителем, который соответствует предусмотренному абзацем первым пункта 255 настоящего документа критерию и определен гарантирующим поставщиком, в виде выдаваемой банком независимой гарантии, соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации (далее - банковская гарантия).

По согласованию с гарантирующим поставщиком потребителем может быть предоставлена государственная или муниципальная гарантия либо исполнение обязательств по оплате электрической энергии (мощности) может быть обеспечено иными способами, предусмотренными законом или договором.

Из буквального содержания направленного заявителем в адрес АО «ТКС» уведомления от 04.05.2018 №006/737 следует, что АО «ТОСК» обратилось к АО «ТКС» с просьбой о предоставлении конкретного вида обеспечения исполнения обязательств, а именно: независимой банковской гарантии по договору купли-продажи электрической энергии №4 от 23.07.2015 в сумме 25348755,45 руб. сроком на 6 месяцев. Требований о предоставлении какого – либо иного (любого) вида обеспечения исполнения обязательств, в частности государственной или муниципальной гарантии, указанное уведомление не содержит. Доказательств наличия согласованной между АО «ТОСК» и АО «ТКС» возможности предоставления последним иных способов обеспечения исполнения обязательств в материалы дела также не представлено, в связи с чем соответствующий довод заявителя о непринятии должностным лицом АО «ТКС» по собственной инициативе мер к получению иного способа обеспечения исполнения обязательств суд отклоняет.

В связи с изложенным, вывод административного органа об отсутствии в действиях должностного лица - директора по экономике и финансам АО «ТКС» ФИО4 признаков административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.61 КоАП РФ ввиду объективной невозможности исполнения ФИО4 требований пункта 260 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, и уведомления АО «ТОСК» от 04.05.2018 №006/737 а, следовательно, и об отсутствии в её действиях состава административного правонарушения, является законным и обоснованным.

По причине указанных выше обстоятельств в деянии АО «ТОСК» также отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.61 КоАП РФ.

Таким образом, суд приходит к выводу о законности вынесения должностным лицом Верхне-Донского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в соответствии с частью 5 статьи 28.1 КоАП РФ определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении по статьи 14.61 КоАП РФ.

На основании изложенного, требования заявителя о признании незаконным определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 23.07.2018 и обязании возбудить дело об административном правонарушении по ст. 14.61 КоАП РФ в отношении АО «Тамбовские коммунальные системы» удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 4 статьи 208 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных акционерным обществом «Тамбовская областная сбытовая компания» требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся по адресу: <...>, через Арбитражный суд Тамбовской области.

Судья М.А. Плахотников