Постановление от 6 апреля 2021 г. по делу № А53-22018/2020

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-22018/2020
город Ростов-на-Дону
06 апреля 2021 года
15АП-2902/2021


Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО «Эндо-Мед»: посредством системы веб-конференции ИС «КАД» представитель ФИО1, паспорт, по доверенности от 11.01.2021,

от Ростовского УФАС: представитель ФИО2, удостоверение, по доверенности 11.01.2021 №2,

от третьего лица: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от 31.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эндо-Мед»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 21.01.2021 по делу № А53-22018/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Эндо-Мед» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии третьего лица: Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения; о признании торгов недействительными,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Эндо-Мед» (далее – ООО «Эндо-Мед») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС) о признании недействительным решения от 27.04.2020 по делу № 061-06-64-991/2020.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Решением от 21.01.2021 суд отказал в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Эндо-Мед» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что заказчиком в нарушение п. 6 Правил, показатели КТРУ были расширены без должного обоснования.

Представитель ООО «Эндо-Мкед» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Представитель третьего лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 09 апреля 2020 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети интернет ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - заказчик) опубликовал извещение о закупке №0358100011620000146. Адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: http://etp-ets.ru. Закупка осуществлялась в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Предмет закупки - «Поставка изделий медицинского назначения (лот 28) для СМП и СОНО».

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 4 973 174,20 рублей.

21.04.2020 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) поступила жалоба ООО «ЭНДО-Мед» (вх. № 7411), в которой заявитель указывает на то, что заказчик утвердил аукционную документацию с нарушением требований Закона о контрактной системе, а именно: нарушены требования Закона о контрактной системе, поскольку совокупность характеристик товара, требуемого к поставке, соответствует изделиям только одного производителя, а именно BBraun Medical (Франция), что ограничивает число участников закупки; нарушен приказ Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части ограничения участия в аукционе продукции российского производителя ООО «ТИТАНБИО» (регистрационное удостоверение РЗН 2019/8121 от 05.06.2019).

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по контролю в сфере размещения заказов, в соответствии с ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, рассмотрев в присутствии представителя заказчика и заявителя дело № 061-06-64-991/2020, по жалобе ООО «ЭНДО-Мед» о нарушении ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» Министерства здравоохранения Российской Федерации норм Федерального Закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении открытого аукциона в электронной форме №0358100011620000146 «Поставка изделий медицинского назначения (лот 28) для СМП и СОНО», приняла решение от 27.04.2020 по делу № 061-06-64-991/2020, согласно которому признала жалобу ООО «ЭНДО-Мед» необоснованной.

Считая незаконным решение антимонопольной службы, ООО «Эндо-Мед» оспорило его в судебном порядке.

В силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ) урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона).

Согласно статье 6 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок (часть 1 статьи 8 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 44-ФЗ установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Исходя из буквального толкования положений указанной статьи следует, что Заказчик при описании объекта закупки вправе определить требования к закупаемым товарам таким образом, чтобы повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые ему необходимы. 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию о закупке требований к товарам, которые являются значимыми для Заказчика. Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию о закупке требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика.

Аналогичная позиция содержится в «Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в соответствии с которым является допустимым указание в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям заказчика и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара (работ, услуг).

К числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что 09 апреля 2020 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети интернет ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» Министерства здравоохранения Российской Федерации опубликовал извещение о закупке № 0358100011620000146.

Предмет закупки - «Поставка изделий медицинского назначения (лот 28) для СМП и СОНО».

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 4 973 174,20 рублей.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы о том, что заказчиком в нарушение п. 6 Правил, показатели КТРУ были расширены без должного обоснования. Заявитель также указывает, что до 17.11.2020 года в РФ не было медицинского изделия «венолифтер»; с 2018 года, никакие изменения в регистрационное удостоверение и досье медицинского изделия «Система для венозноартериального доступа PHS Medical» не вносились.

Принимая решение по делу, суд и антимонопольный орган обоснованно исходили из пояснений заказчика.

Согласно пояснениям ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» Министерства здравоохранения Российской Федерации описание объекта закупки было сформулировано в соответствии с описанием каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Заказчик в описании объекта закупки обосновал значимость и функциональное назначение всех требуемых дополнительно характеристик товара, которые в совокупности наиболее полно описывают потребность заказчика с учетом специфики лечебного процесса, опыта медицинского персонала, имплантирующих порт-системы и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения.

Учитывая, что имплантируемые медицинские изделия оказывают непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, при установлении конкретных требований к объекту закупки на поставку изделий медицинского назначения (порт-системы для имплантации для длительного сосудистого доступа) главным является достижение наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных последствий во время и после имплантации медицинского изделия.

Управление пришло к правильному выводу, что заказчиком были учтены необходимость достижения наилучшего терапевтического эффекта и необходимость максимального исключения любых нежелательных последствий во время и после имплантации. Учитывая специфику учреждения, и то, что онкологические больные могут носить порт-системы для длительного сосудистого доступа на протяжении всей жизни, закупаемое медицинское изделие должно быть биологически устойчивым и совместимым, безопасным для проведения компьютерной томографии и магнитно-резонансной томографии, и кроме того не влиять на качество жизни пациента. Также Управление пришло к выводу о том, что заказчик правомерно установил условия допуска, согласно Приказу № 126н, так как указанный приказ предоставляет определенные преимущества для участников закупок, но не содержит запрета на участие в закупках для участников, являющихся производителями/поставщиками товаров из какой-либо страны.

В целях подтверждения своей позиции ООО «ЭНДО-Мед» направило запрос в УФАС по Пермскому краю с просьбой предоставить копию ответа ФИО4 на запрос (исх.№04930-20 от 13.04.2020 г) УФАС по Пермскому краю о том, разрешено ли на территории РФ обращение медицинского изделия «Порты C-Port CT» производства PHS Medical по РУ ФСЗ 2009/04148, с учетом того, что указание на C-Port CT отсутствует в РУ № ФСЗ 2009/04148.

Кроме того, ООО «ЭНДО-Мед» обратилось к официальным поставщикам порт-систем других производителей с запросом, соответствуют ли их товары совокупности требований технического задания, а также к экспертам для проведения комплексного медицинско-технического исследования поставляемой им продукции, в результате данного обращения было подготовлено Заключение специалистов АНО «Единая служба судебных экспертиз «МСК-Эксперт» от 18.05.2020 года № 73-2020.

Относительно портов производства ООО «ТитанБио» (РУ № РЗН 2019/8121 от 05.06.2019) ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» Минздрава РФ пояснил, что порты имеют титановый корпус камеры, тогда как заказчику необходим пластиковый корпус, в том числе с учетом веса изделия и особенностей изменения веса онкологических пациентов.

Приведенные обстоятельства использования порт-систем у онкобольных, как и то, что система производства ООО «ТитанБио» имеет титановый корпус, обществом «Энедо-Мед» не опровергнуты.

ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» Министерства здравоохранения Российской Федерации указало на отсутствие в наборе MYPORT, производства ООО «ТитанБио», двух прямых игл Губера и венолифтера. Наличие прямых игл Губера в количестве 2 штук связано с правилами постановки порта -первая игла используется для заполнения порта физраствором перед его установкой, вторая для промывания порта после его погружения в подкожный карман. Иглы являются изделиями однократного использования. Венолифтер необходим для атравматичного выделения и поддержки вены в случае необходимости проведения венесекции для доступа к центральной вене.

ООО «Эндо-мед» указывает в жалобе, что ООО «Титинбио» является единственной организацией, которая имеет медицинское изделие «венолифтер», зарегистрированное в установленном порядке; до 17.11.2020 в РФ не было медицинского изделия «венолифтер».

Вместе с тем, закупка проводилась в период с 14.04.2020 (извещение) по 13.05.2020 (контракт).

При этом регистрационное удостоверение № РЗН 2019/8121 выдано ООО «Титинбио» 17.11.2020, то есть через шесть месяцев после заключения контракта по спорной закупке.

Таким образом, исходя из положений документации об аукционе не следует, что конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия. Учитывая, что данные медицинские изделия находятся в свободном обращении на российском рынке, и аукцион объявлен на поставку товара, а не на его производство, в аукционе может участвовать неограниченное количество поставщиков.

Как правильно указано судом первой инстанции, ООО «ЭНДО-Мед» не представило доказательств невозможности приобретения товара с указанными характеристиками у производителей и поставщиков. Само по себе отсутствие у заявителя возможности поставить в рамках спорного аукциона товар с характеристиками, не соответствующими потребностям заказчика, не свидетельствует об ограничении конкуренции при проведении спорного аукциона, кроме того, заявитель не подавал заявку на участие в спорном аукционе.

Ссылка ООО «ЭНДО-Мед» на письмо Росздравнадзора от 15.04.2020 № 1020422/20, согласно которому для ввоза на территорию Российской Федерации медицинского изделия «Система для венозно-артериального доступа PHS Medical, вариант исполнения порт C-Port СТ» необходимо получить разрешение с целью внесения изменений в документы, содержащиеся в регистрационном досье отклонен судом.

В письме Росздравнадзора отсутствует информация о том, было ли получено разрешение для ввоза на территорию Российской Федерации медицинского изделия «Система для венозно-артериального доступа PHS Medical, вариант исполнения порт C-Port СТ», а также отсутствует информация о том, вносились ли изменения в документы, содержащиеся в регистрационном досье. Согласно копии запроса, направленного Обществом в Росздравнадзор, заявителем ставился вопрос о возможности ввоза на территорию Российской Федерации продукции имплантируемых порт систем C-Port СТ по регистрационному удостоверению №ФСЗ 2009/04148 от 01.10.2018. Вопрос о том, вносились ли изменения в документы, содержащиеся в регистрационном досье, обществом в запросе не поднимался.

Таким образом, письмо Росздравнадзора не подтверждает факт отсутствия в регистрационном досье медицинского изделия «Система для венозноартериального доступа PHS Medical» изменений относительно варианта исполнения (модели) медицинского изделия - порт C-Port СТ.

С учетом изложенного, обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о необоснованном установлении заказчиком требований к товару, повлекшим ограничение конкуренции.

В свою очередь, заказчиком подтверждена потребность в предмете закупки исходя из тех параметров, которые установлены в аукционной документации; указанная в технической части документации информация позволяет довести до потенциальных участников закупки сведения относительно требований к характеристикам поставляемого товара с учетом потребностей заказчика

ООО «ЭНДО-Мед» не был ограничен в выборе контрагентов для закупки и поставки требуемого заказчику товара и, как следствие, в возможности принять участие в проводившемся аукционе. Доказательств объективной невозможности закупить и поставить необходимый заказчику товар в требуемой комплектации и с необходимыми характеристиками заявителем не представлено, а приведенные обществом в указанной части доводы следует расценить как направленные не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, доказательств обратного не представлено.

Судом также обоснованно отклонены доводы о том, что заказчиком нарушен приказ Минфина России от 04.06.2018 №126н.

В силу части 4 статьи 14 Закона о контрактной системе, федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе.

Согласно извещению Заказчиком применен код ОКПД 2 -32.50, который содержится в перечне товаров, указанных в приложении к Приказу 126н, на которые данный Приказ распространяет свое действие, следовательно, Заказчик правомерно установил условия допуска. Кроме того, Приказ 126н предоставляет определенные преимущества для участников закупок, но не содержит запрета на участие в закупках для участников, являющихся производителями/ поставщиками товаров из какой-либо страны.

Потребностью заказчика является поставка, в связи с чем, участником закупки может выступать любое заинтересованное лицо: компания, индивидуальный предприниматель или физическое лицо, имеющее возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком товаров, работ и услуг.

Расширение круга потенциальных участников закупки, достигается посредством исключения излишне конкретизированных и избыточных технических требований к объекту закупки, наличие которых в качестве обязательных не является значимым для заказчика.

Поскольку техническим характеристикам, указанным в документации, соответствуют не менее двух порт-систем разных производителей с действующими на территории Российской Федерации регистрационными удостоверениями Росздравнадзора, а законодательство не обязывает устанавливать характеристики, соответствующие всем существующим типам и моделям товара, довод об ограничении продукции российского производителя ООО «Титан-Био» описанием характеристик порт-системы в техническом задании является несостоятельным

При совокупности приведенных обстоятельств, суд установил, что требования к характеристикам необходимого к поставке товара не содержат положений, влекущих за собой ограничение количества участников закупки, соответствуют нормам Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» и не противоречит Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку установление требований к терапевтически значимым характеристикам медицинских изделий является компетенцией, правом и обязанностью заказчика.

Таким образом, в силу ст.ст. 198-201 АПК РФ основания для удовлетворения заявления общества отсутствуют, поскольку решение Ростовского УФАС от 27.04.2020 по делу №061-06-64-991/2020 соответствует закону и не нарушает прав заявителя по делу.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Таким образом, решение суда от 21.01.2021 является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на заявителя по делу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.01.2021 по делу№ А53-22018/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий О.Ю. Ефимова


Судьи С.В. Пименов


М.В. Соловьева