Постановление от 6 апреля 2021 г. по делу № А70-15548/2020

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-15548/2020
06 апреля 2021 года
город Омск



Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2021 года


Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством системы веб-конференции апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-565/2021) акционерного общества «Россети Тюмень» на решение от 14.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-15548/2020 (судья Михалева Е.В.), по иску акционерного общества «Россети Тюмень» (ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Энергофонд» (ОГРН <***>) при участии в деле в качестве третьего лица, акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания - Ханты-Мансийский район» (ОГРН <***>), о взыскании 1 288 970 руб. 32 коп.,


при участии в судебном заседании:

от акционерного общества «Россети Тюмень» - представителя ФИО1 (по доверенности от 11.02.2021 № 86/46-н/86-2021-3-188, сроком действия по 26.05.2021).



установил:

акционерное общество «Россети Тюмень» (далее - АО «Россети Тюмень», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Энергофонд» (далее - ООО «Энергофонд», ответчика) о взыскании 1 288 970 руб. 32 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда № 6/17-20 от 04.09.2017.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 29.10.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Югорская территориальная энергетическая компания - Ханты-Мансийский район» (далее – АО «ЮТЭК-ХМР», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2020 в удовлетворении исковых требований АО «Россети Тюмень» отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО «Россети Тюмень» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания неустойки и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции не в полном объеме исследованы представленные истцом документы (журнал производства строительных работ; журнал по релейной защите, автоматике и ТМ ПС Горноправдинская с пусконаладочными работами; фотография, которая подтверждает наличие обычного мобильного вагончика, а не жилого городка; фото объекта, до, после и во время реконструкции; принятые заявки по отключению ВЛ-10кВ «Бобровка 2» и отключению трансформатора; пояснения главного инженера ФИО2), которые свидетельствуют о том, что заказчик своевременно производил отключение подстанции и создал все необходимые условия для произведения подрядчиком работ, то есть в соответствии с положениями статьи 718 Гражданского кодекса РФ оказывал подрядчику содействие в выполнении работ. Полагает, что судом первой инстанции неверно применены положения пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса РФ, поскольку подрядчик осуществляет предпринимательскую деятельность, в соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса РФ он несет ответственность, независимо от вины. Согласно позиции истца принцип соразмерности в данном иске соблюден, поскольку сумма договора составляет 204 837 797 руб., в то время как сумма штрафа составила 1 288 907 руб. 32 коп., то есть 0,5 % от стоимости договора. Считает, что данный факт соразмерности нашел свое отражение в информационном письме от 14.07.1997 № 17 Президиума Высшего Арбитражного суда РФ.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 25.02.2021.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ООО «Энергофонд» представило письменный отзыв, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определениями от 25.02.2021 и 01.03.2021 в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, по причине отсутствия технической возможности обеспечить участие представителя АО «Россети Тюмень» в судебном заседании в режиме веб-конференции (онлайн-заседании), объявлялся перерыв до 02.03.2021.

Стороны, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции, продолженное 02.03.2021, не обеспечили.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2021 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 30.03.2021.

АО «Россети Тюмень», ООО «Энергофонд» было предложено в срок до 26.03.2021 представить в материалы дела письменные пояснения по следующим вопросам:

- действительно ли выполнение строительных работ было невозможно до выполнения работ по переустройству существующих ВЛ-10 кВ «Бобровка 1,2», «Телецентр», «ОРС»;

- насколько своевременно осуществлялось отключение объектов подстанции (с ссылками на материалы дела);

- каким образом осуществлялась передача площадки для осуществления работ, возможно ли было приступить к выполнению работ в сентябре 2017 года, в каком объеме;

- какие действия предприняты сторонами (подрядчиком, заказчиком) для приема/передачи площадки в целях начала работ на объекте.

26.03.2021 посредством системы подачи документов в электронном виде «Мо арбитр» от АО «Россети Тюмень» поступили письменные пояснения по вопросам суда.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2021 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ была осуществлена замена судьи Аристовой А.В. на судью Веревкина А.В., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании, открытом 30.03.2021, представитель АО «Россети Тюмень» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2020 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО «Тюменьэнерго» (заказчик, в дальнейшем изменено наименование на АО «Россети Тюмень») и ООО «Энергофонд» (подрядчик) заключен договор подряда № 6/17-20 от 04.09.2017 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить все работы по реконструкции Объекта в объеме и сроки, предусмотренные Техническим заданием (приложение № 9 к договору) и в соответствии с утвержденной проектной документацией: «Реконструкция ПС ПО кВ Горноправдинская с заменой оборудования ОРУ-110 кВ, ОРУ-10 кВ и установкой здания ОПУ» и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 6.1 договора цена договора определяется на основании протокола о результатах конкурсной/закупочной процедуры и в соответствии со сводной таблицей стоимости работ (приложение № 1 к настоящему договору) составляет 173 591 353 руб. 39 коп., кроме того НДС 18 % составляет 31 246 443 руб. 61 коп. Всего с НДС 18 % стоимость работ по договору составляет 204 837 797 руб.

В соответствии с пунктом 3.1 договора выполнение работ и подготовка подрядчиком Объекта к сдаче его в эксплуатацию выполняется по Графику производства работ (освоения капитальных вложений и финансирования поставок, работ) по реконструкции Объекта (приложение № 2 к настоящему Договору) с указанными в нем мероприятиями и сроками выполнения работ.

В пункте 3.2 договора стороны согласовали срок начала работ по договору –04.09.2017, срок завершения работ –14.12.2018.

Пунктом 16.2.1 договора предусмотрено, что в случае нарушения сроков начала и/или окончания работ по договору, в том числе, но не ограничиваясь, видов работ, указанных в Графике производства работ (освоения капитальных вложений и финансирования поставок, работ) по реконструкции объекта (Приложение № 2 к договору), подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,5% от стоимости невыполненных в срок работ, за каждый день просрочки либо штраф в размере 5% от стоимости невыполненных в срок работ, за каждый вид работ.

Кроме того, между сторонами подписаны дополнительные соглашения №№ 1-3 к договору.

В соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 04.12.2019 пункт 6.1 договора изложен в новой редакции, которым предусмотрено, что стоимость работ (приложение № 1 к настоящему договору) составляет 173 591 353 руб. 39 коп., кроме того НДС 18 % составляет 31 894 652 руб. 53 коп.

Всего с учетом НДС стоимость работ по договору составляет 205 486 005 руб. 92 коп., в том числе:

- стоимость работ, выполненных по договору по состоянию на 31.12.2018 составляет 141 180 906 руб. 96 коп., кроме того НДС 18%, всего 166 593 470 руб. 20 коп.;

- стоимость работ, планируемых к выполнению с 01.01.2019 составляет 32 410 446 руб. 43 коп., кроме того НДС 20%, всего 38 892 535 руб. 72 коп.

Как усматривается из материалов дела, выполнение работ по договору было завершено подрядчиком в декабре 2019 года, что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 №№ 60, 69 от 05.12.2019, актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-14от 30.12.2019, заключением № 2019-01-039-16 от 30.12.2019, выданным Жилстройнадзором Югры, о соответствии реконструированного объекта требованиям проектной документации.

По факту нарушения подрядчиком срока выполнения работ истцом направлена претензия от 22.01.2019No ТЗ/1Д/60 об оплате пени за нарушение срока выполнения работ на сумму 1 620 522 руб. 32 коп.

Расчет суммы неустойки произведен истцом, исходя из стоимости невыполненных работ по договору в размере 32 410 446 руб. 43 коп. (без НДС), а именно: 32 410 446 руб. 43 коп. * 5% = 1 620 522 руб. 32 коп.

В ответе на претензию от 06.02.2019 № 12/21-ЭФ подрядчик указал, что большую часть работ невозможно было выполнить в срок, в связи с поздним исполнением своих обязательств смежной подрядной организацией от АО «ЮТЭК-ХМР» по переустройству существующих ВЛ-10кВ «Бобровка-1,2», о чем подрядчик информировал Нефтеюганские электрическиесети письмами вх.№ ТЗ/1Д/229 от 23.03.2018, № ТЗ/1Д/297 от 11.04.2018, № ТЗ/1Д/493 от 29.05.2018.

Данный факт, по утверждению подрядчика, повлек смещение сроков производства работ по монтажу реклоузеров, монтажу КРУМ и дальнейших связанных между собой работ.

В этой связи подрядчик просил заказчика рассмотреть возможность применения санкций только по тем работам, которые не успел выполнить в срок на общую сумму 6 631 039 руб. 91 коп. без НДС (архитектурно-строительные решения, заземление и молниезащита, наружные сети канализации, ограждение).

Ответчик к ответу на претензию приложил платежное поручение № 85 от 05.02.2019 в подтверждение уплаты неустойки на сумму 331 552 руб.

Поскольку претензионные требования истца на сумму 1 620 522 руб. 32 коп. ответчиком не были удовлетворены в полном объеме, истец обратился в суд с рассматриваемым иском.

Оснований для полного освобождения ответчика от ответственности предусмотренной условиями договора за просрочку выполнения работ, судом первой инстанции не установлено. Вместе с тем, поскольку неустойка на сумму 331 552 руб. была добровольно уплачена ответчиком по платежному поручению № 85 от 05.02.2019, в удовлетворении исковых требований судом первой инстанции отказано.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В рассматриваемом случае пунктом 16.2.1 договора предусмотрено, что в случае нарушения сроков начала и/или окончания работ по договору, в том числе, но не ограничиваясь, видов работ, указанных в Графике производства работ (освоения капитальных вложений и финансирования поставок, работ) по реконструкции объекта (Приложение № 2 к договору), подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,5% от стоимости невыполненных в срок работ, за каждый день просрочки либо штраф в размере 5% от стоимости невыполненных в срок работ, за каждый вид работ.

Как указано выше, в пункте 3.2 договора стороны согласовали срок начала работ по договору – 04.09.2017, срок завершения работ – 14.12.2018.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Материалами дела, в частности, актами выполненных работ по форме КС-2 №№ 60, 69 от 05.12.2019, актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-14 от 30.12.2019, заключением № 2019-01-039-16 от 30.12.2019, выданным Жилстройнадзором Югры, о соответствии реконструированного объекта требованиям проектной документации, подтверждается факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, согласованного сторонами в контракте.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает обоснованным возложение на ООО «Энергофонд» ответственности в виде уплаты определенной пунктом 16.2.1 договора неустойки за допущенную просрочку выполнения работ.

Истцом за нарушение срока выполнения работ начислен штраф в размере 5% от стоимости невыполненных в срок работ в размере 32 410 446,43 руб. (без НДС), указанной в дополнительном соглашении № 3 от 04.12.2019, в качестве планируемых к выполнению работ с 01.01.2019.

В свою очередь, ответчик, возражая против удовлетворения требований истца в заявленном размере, ссылается на наличие вины заказчика в нарушении срока выполнения подрядчиком работ по контракту.

На основании статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

На основании разъяснений, данных в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Кроме того, в силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в части 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

Как указывает ООО «Энергофонд», площадка для строительства в момент заключения договора не была передана подрядчику, поскольку не была готова к передаче в полном объеме, в результате подрядчик в 2018 году приступил к выполнению работ на тех участках, на которых это было возможно.

Согласно условия договора подряда № 6/17-20 от 04.09.2017 срок начала работ по договору установлен с 04.09.2017.

В соответствии с пунктом 5.2 договора заказчик обязан передать подрядчику по акту, подписанному подрядчиком и заказчиком, на период выполнения работ, предусмотренных настоящим договором, строительную площадку, пригодную для осуществления таких работ.

Вместе с тем, соответствующий акт в материалы дела не представлен, как пояснил представитель заказчика, соответствующий акт не подписывался.

Оценив представленные в материалы дела пояснения главного инженера Ханты-Мансийского РЖЭС Нефтеюганского филиала АО «Россети Тюмень» ФИО3, апелляционный суд отмечает, что в соответствии с положениями статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, то есть пояснения главного инженера ФИО3, который занимал данную должность в период с 2018-2019 гг., по вопросу готовность и передачи пригодной для производства работ строительной площадки подрядчику в 2017 году, не могут заменить письменные документальные доказательства, необходимые для подтверждения позиции истца. Доводы подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не было рассмотрено ходатайство истца о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля главного инженера ФИО3 отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку свидетельские показания не будут являться допустимыми доказательствами в рассматриваемом случае согласно статьи 68 АПК РФ.

Представленные в материалы дела фото объекта строительства также не являются надлежащим доказательством своевременной передачи пригодной для производства работ строительной площадки подрядчику, поскольку из указанные фотографии датированы 13.07.2018, 19.03.2019 и 28.01.2020, то есть значительно позже даты заключения договора.

Довод о том, что проставленная 05.09.2017 в общем журнале работ подпись уполномоченного представителя лица, осуществляющего строительство – руководителя проекта ФИО4 подтверждает факт своевременной передачи строительной площадки подрядчику, не принимается по той причине, что ответчик ссылается на непригодность переданной ему строительной площадки по причине наличия на ее территории жилого городка, о чем впоследствии заказчик был дополнительно уведомлен письмом от 05.09.2018 № 089-ЭФ.

Из общего журнала работ следует, что все мероприятия по выполнению работ подрядчиком датированы только с марта 2018 года.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что в материалы дела не представлены доказательства своевременной передачи заказчиком подрядчику строительной площадки, пригодной для выполнения работ, что, очевидно, повлекло смешения сроков окончания выполнения работ. Довод заказчика о том, что незанятая вагонами-бытовками часть площадки была достаточна для выполнения работ носит предположительный характер.

ООО «Энергофонд» также указывает, что истцом не было своевременно выведен трансформатор IT, что было необходимо для полной сборки здания КРУМ с января по май 2019 года, что подтверждается письмами подрядчика № 136-ЭФ от 16.01.2019, № 27/21-ЭФ от 22.03.2019 (том 1 л.д. 149-150).

Ответчик указал, что заявки на отключение направлялись с января по апрель 2019 года, фактически трансформатор отключался нескольку раз с 18 января по 28 февраля 2019 года.

Письмом № 28/21-ЭФ от 25.03.2019 подрядчик сообщил, что 23-24.03.2019 работники не были допущены к монтажу шинного моста с трансформатора IT до КРУМ10кВ (отказ в регистрации наряд-допуска), без объяснения причин.

Письмом исх. № 15/91 от 04.06.2019 подрядчик вновь сообщил, что с 01.06.2019 подрядчик не был допущен к работам по перезаводу кабельных линий в КРУМ-10 кВ, в связи с отсутствием согласования эксплуатирующей организацией заявки на отключения данных потребителей. К письму приложены докладные мастера СМР.

Как пояснил ответчик, причиной не допуска персонала порядной организации явилось отсутствие проекта производства работ непосредственно на месте выполнения данных работ и отсутствие средств индивидуальной защиты от падения с высоты, о чем было незамедлительно сообщено мастеру ООО «Энергофонд» ФИО5

19.11.2018 в адрес заказчика было направлено письмо № 122-ЭФ о необходимости введения в ремонт ВЛ 110 кВ «Снежная-Фоминская» 1 ц. в период с 03.12.2018 по 05.12.2018 для замены высокочастотных заградителей и конденсатов связи, усыновленные в фазе «А».

На вышеуказанных запрос АО «Россети Тюмень» сообщило подрядчику о том, что в приеме диспетчерской заявки на вывод в ремонт ВЛ 110 кВ Снежная-Фоминская 1 цепь было отказано АО «СО ЭЕ» Тюменское РДУ до окончания осенне-зимнего периода (письмо от 04.12.2018 № ТЗ-5/135).

Письмом №Т3/1/2197 от 08.10.2019 заказчик сообщил, что строительство ВОЛС на участке Снежная-Фоминская (обязанность заказчика) будет реализовано только в 4-м квартале 2019 года, тем самым подтвердив согласие по переносу работ по строительству ВОЛС на 2019 года (на 2-ой этап) - стоимость указанных работ порядка 500 000 рублей.

Вышеуказанные обстоятельства какими-либо надлежащими доказательствами не опровергнуты.

Наличие на строительной площадки второго (резервного) трансформатора не освобождает заказчика от обязанности оказать содействие подрядчику в части вывод из работы трансформатора (Т1), о чем было указано в письмах подрядчика.

Обстоятельства, препятствующие выполнению работ, о которых заказчик был уведомлен своевременно, непосредственно после их обнаружения, установлены в ходе судебного разбирательства.

Действия подрядчика отвечают требованиям статьи 716 ГК РФ.

Иные доводы ответчика в части наличия вины заказчика по исполнению встречных обязательств по договору обоснованно отклонены судом первой инстанции, что сторонами в настоящем случае не оспаривается.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия судей приходит к выводу, что в материалы дела не представлено доказательств возможности исполнения договора подрядчиком в целом в отсутствие пригодной строительной площадки и не совершении заказчиком действия по выводу в ремонт воздушной линии и согласованию заказчиком проекта производства работ (ППР) по монтажу волоконно-оптической линии связи.

Ответчик, действуя добросовестно и разумно, принял возможные и зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств по договору в указанной части, невыполнение обязательства по договору в части обусловлено наличием препятствий, возникших не по его вине, поскольку указанному предшествовало не совершение истцом встречных обязательств.

Истцом при рассмотрении настоящего иска о взыскании неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ не доказано, что наличие обстоятельств, препятствующих выполнению работ в иные периоды, не повлияло и не могло повлиять на отставание в графике выполнения работ по завершении работ по строительству в целом.

Доказательств того, что с учетом предусмотренных контрактом видов работ и фактических обстоятельств, связанных с выполнением работ при наличии препятствий в течение срока действия договора, у ответчика имелось достаточное время для завершения работ на объекте, а затягивание сроков произошло исключительно по вине ответчика, истцом не представлено.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поведение самого истца способствовало возникновению неблагоприятных последствий, с которыми истец связывает возникновение оснований для начисления неустойки.

В то же время, данные обстоятельства не освобождают ООО «Энергофонд» от ответственности в полном объеме в силу изложенного выше, поскольку материалы дела не свидетельствуют об исключительной вине АО «Россети Тюмень», а само по себе значительное нарушение общего срока выполнения работ, за вычетом вышеуказанных периодов невозможности надлежащего исполнения обязательств по причине не совершения заказчиком встречных обязательств, подтверждают довод о ненадлежащем исполнении ответчиком принятых на себя обязательств по договору.

Признавая расчет истца неверным, суд первой инстанции верно принял во внимание перенос сторонами сроков по выполнению работ, связанных со строительством ВОЛС, на 4 квартал 2019 года.

Как было указано ранее, заказчик 08.10.2019 уведомил подрядчика о том, что строительство ВОЛС на участке Снежная-Фоминская (обязанность заказчика) будет реализовано только в 4-м квартале 2019 года, тем самым подтвердив согласие по переносу работ по строительству ВОЛС на 2019 года (на 2-ой этап).

Дополнительным соглашением № 3 от 04.12.2019 к договору подряда сторона согласовали, что стоимость работ, выполненных по договору по состоянию на 31.12.2018 составляет 141 180 906 руб. 96 коп, кроме того НДС 18 % - 25 412 563 руб. 24 коп., всего – 166 593 470 руб. 20 коп. Стоимость работ, планируемых к выполнению с 01.01.2019, составляет 32 410 446 руб. 43 коп., кроме того сумма НДС 20 % - 6 482 089 руб. 29 коп., всего 38 892 535 руб. 72 коп.

Таким образом, оснований для начисления неустойки на сумму работ по строительству ВОЛС на участке Снежная-Фоминская у истца не имелось, поскольку просрочка выполнения данных работ с учетом условий договора и дополнительного соглашения не доказана. Более того, в суде первой инстанции представитель истца пояснил, что в декабре 2019 года выполнялись исключительно работы по строительству вышеуказанной ВОЛС. В суде апелляционной инстанции данное обстоятельства не опровергалось.

Поскольку сумма фактически выполненных работ с просрочкой по состоянию на ноябрь 2019 года составила 24 936 274 руб., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 32 от 25.11.2019 и приложенными к ней актами выполненных работ за ноябрь 2019 года, размер неустойки составил 1 246 813 руб. 70 коп. (24 936 274/100 % * 5 %).

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 Кодекса.

Суд первой инстанции, принимая во внимание обоюдную вину сторон в нарушении сроков выполнения работ, посчитал возможным уменьшить размер взыскиваемой с ООО «Энергофонд» неустойки до 623 406 руб. 50 коп. в порядке статьи 404 ГК РФ.

С учетом изложенного выше, коллегия суда соглашается с правильностью вышеприведенных выводов суда.

Отклоняя доводы подателя апелляционной жалобы со ссылкой на отсутствие оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ, коллегия суда основывается на следующем.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (пункт первый); при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков (пункт второй).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Из указанной нормы следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда, и применяется им, в том числе и по собственной инициативе, только в случае, если он сочтет размер предъявленной к взысканию неустойки не соответствующим последствиям нарушения обязательства.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки: он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления кредитором своим правом на свободное определение размера неустойки.

В пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7) разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 71 вышеназванного постановления, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 постановления № 7).

В пункте 77 постановления № 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Как следует из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела, определять фактическое соотношение переговорных возможностей сторон, учитывать уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке и т.д.

В рассматриваемом случае, предусмотренный пунктом 16.2.1 спорного договора размер неустойки, по мнению апелляционного суда, является завышенным.

При этом, из условий спорного договора подряда следует, что если заказчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные договором, и это приведет к задержке выполнения работ, то подрядчик имеет право на продление срока работ на соответствующий период и на освобождение на этот период от уплаты пени за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию.

Таким образом, из вышеуказанных условий договора следует, что стороны поставлены в неравное положение, поскольку размер ответственности заказчика за нарушение обязательств по договору не установлен, то есть имеет место факт нарушения баланса интересов сторон.

Такое нарушение баланса ответственности сторон договора, как в настоящем случае, требует вмешательства суда, в том числе, в виде применения статьи 333 ГК РФ.

Кроме того, пунктом 16.9 договора предусмотрено право заказчика снизить размер неустойки, предусмотренный пунктом 16.2.1 договора, но не ниже 0,1%, то есть фактически в 5 раз.

Ссылка подателя жалобы на соразмерность заявленной им неустойки в сумме 1 288 907 руб. 32 коп., применительно к сумме договора - 204 837 797 руб., признается судом апелляционной инстанции необоснованной, поскольку пунктом 16.2.1 договора установлено, что размер пени рассчитывается не от всей суммы договора, а от стоимости невыполненных в срок работ.

Суд апелляционной инстанции считает, что, исходя из необходимости соблюдения баланса интересов сторон правоотношений (даже несмотря на то, что такие правоотношения возникли на основании договора), размер подлежащей взысканию неустойки, как суммы компенсационного характера, должен соотноситься с нарушенным интересом и размером компенсаций в иных, аналогичных случаях.

Из вышеприведенных норм усматривается, что задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

При таких обстоятельствах, учитывая, что истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о причинении заказчику имущественного ущерба в результате несвоевременного исполнения подрядчиком своих договорных обязательств, и того, что в результате нарушения контрагентом срока исполнения обязательства наступили какие-либо негативные последствия, апелляционный суд полагает, что в рассматриваемом случае у суда первой инстанции имелись предусмотренные законом основания для реализации предоставленного суду права на уменьшение размера договорной неустойки.

В этой связи суд первой инстанции правомерно применил статью 333 ГК РФ и уменьшил взыскиваемую с ответчика в пользу истца неустойку до 331 552 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции размер подлежащей взысканию суммы неустойки, с учетом положений статьи 333 ГК РФ в смысле, придаваемом данной норме правоприменительной практикой, определен верно. Кратность уменьшения неустойки определяется судом по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем изучении материалов дела и позиций сторон спора. При этом чрезмерное снижение судом первой инстанции размера пени нивелировало бы условие договора о неустойке, включенное в него по обоюдному волеизъявлению сторон.

Оснований для уменьшения неустойки в еще большем размере, чем определил суд первой инстанции, апелляционный суд не усматривает.

Из материалов дела следует, что на дату рассмотрения спора в суде первой инстанции ответчиком добровольно уплачена сумма неустойки в размере 331 552 руб. по платежному поручению № 85 от 05.02.2019.

Учитывая, что признанная обоснованной сумма неустойки фактически оплачена ответчиком до даты вынесения решения судом первой инстанции итогового судебного акта, оснований для удовлетворения исковых требований истца судом первой инстанции не установлено.

Довод подателя жалобы о том, что ответчиком предлагалось заключить мировое соглашение на сумму 600 000 руб., в качестве задолженности, которую ответчик фактически признал, не принимается судом апелляционной инстанции по той причине, что фактически сумма неустойки, изначальной признанной судом обоснованной ко взысканию за нарушение сроков выполнения работ составила 623 406 руб. 50 коп. Вместе с тем, поскольку ответчиком было заявлено ходатайство о применении положений статьи 333 ГК РФ, которое признано обоснованным, размер неустойки уменьшен судом до 331 552 руб. Нарушений прав истца в указанной части апелляционной коллегией судей не усматривается.

Доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что, частично удовлетворив исковые требования АО "ТНС", суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд



ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-15548/2020 (судья Михалева Е.В.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-565/2021) акционерного общества «Россети Тюмень» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.


Председательствующий


С.А. Бодункова

Судьи


А.В. Веревкин

Л.И. Еникеева