Постановление № 44У-94/2017 4У-733/2017 от 10 декабря 2017 г. по делу № 1-884/2017

№ 44У-94/2017


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Курган 11 декабря 2017 г.

Президиум Курганского областного суда в составе

председательствующего Роота А.В.,

членов президиума Литвиновой И.В., Софиной И.М., Толмачева О.Л.

при секретаре Глень Т.В.

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Курганской области Лежникова С.Б. и кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Курганского городского суда Курганской области от 14 декабря 2016 г. и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 6 июля 2017 г.

По приговору Курганского городского суда Курганской области от 14 декабря 2016 г.

ФИО1, родившийся <...> в <адрес>, судимый:

1) 14 февраля 2014 г. по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 200 часам обязательных работ;

2) 24 апреля 2014 г. за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 167 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69, 70 УК РФ к 2 годам 11 месяцам 15 дням лишения свободы,

осужден по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 руб., а также за совершение шести преступлений, предусмотренных пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 13 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 руб. за каждое.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 17 лет лишения свободы со штрафом в размере 200 000 руб.

В соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 24 апреля 2014 г. ФИО1 окончательно назначено 17 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 200 000 руб.,

ФИО2, родившийся <...> в <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 руб., а также за совершение шести преступлений, предусмотренных пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 11 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 руб. за каждое.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний ФИО2 окончательно назначено 13 лет лишения свободы со штрафом в размере 200 000 руб.

В части предъявленного обвинения в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, ФИО1 и ФИО2 оправданы в связи с отсутствием в их действиях состава преступления. Признано право на реабилитацию.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 6 июля 2017 г. приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 в части их осуждения за совершение 16 и 23 марта, 3, 5, 22 и 30 апреля 2015 г. шести преступлений, предусмотренных пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, отменен, уголовное дело в данной части в отношении них прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за непричастностью к совершению этих преступлений и направлено руководителю следственного органа для производства предварительного следствия и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

За ФИО1 и ФИО2 признано право на реабилитацию в порядке, установленном главой 18 УПК РФ.

Исключены из осуждения ФИО1 и ФИО2 по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ за преступление, совершенное 20-21 мая 2015 г., признаки совершения его организованной группой и с использованием электронных информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Действия ФИО1 и ФИО2 по совершению данного преступления квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере по предварительному сговору группой лиц, за которое назначено им наказание:

- ФИО2 – 10 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50 000 руб.;

- ФИО1 – 10 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 50 000 руб.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору суда от 24 апреля 2014 г. ФИО1 окончательно назначено 10 лет 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50 000 руб.

Заслушав доклад судьи Курганского областного суда Ломбаевой Е.И., изложившей обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационного представления и основания передачи его вместе с уголовным делом для рассмотрения в заседании суда кассационной инстанции, а также доводы кассационной жалобы, выступление заместителя прокурора Курганской области Ураимова К.А., защитников Биндюк Т.Н. и Попова О.В., пояснения осужденного ФИО1, президиум

У С Т А Н О В И Л:

по приговору суда первой инстанции с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенном в крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено 20-21 мая 2015 г. в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Курганской области Лежников С.Б. ставит вопрос об отмене апелляционного определения в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов и направлении дела на новое апелляционное рассмотрение. Выражает несогласие с прекращением уголовного дела в отношении ФИО1 и ФИО2 по реабилитирующим основаниям в части осуждения за совершение шести преступлений, предусмотренных пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Суд апелляционной инстанции вопреки пп. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 302 УПК РФ не привел убедительных мотивов, по которым отверг доказательства, представленные стороной обвинения, и в нарушение ч. 1 ст. 88 УПК РФ не дал оценку совокупности этих доказательств, в том числе результатам оперативно-розыскных мероприятий, показаниям свидетелей – приобретателей наркотических средств и сотрудников УФСКН, а также письменным доказательствам, каждое их которых оценено отдельно.

Так, показания приобретателей наркотических средств содержат имеющую существенное значение информацию о данных абонентских номеров, которые использовались ФИО1 и ФИО2 для связи с наркозависимыми лицами, о поступлении от них денежных средств на электронные счета, используемые ФИО1 и ФИО2. Оперативные сотрудники пояснили о наличии информации о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств. В результате прослушивания телефонных переговоров абонентских номеров, используемых ФИО1, был установлен ФИО2, выполнявший роль закладчика, места закладок и приобретатели наркотических средств. По результатам оперативно-розыскной деятельности задержан ФИО2, у ФИО1 был изъят мобильный телефон с сим-картами, используемыми при сбыте наркотических средств. Считает необоснованным вывод суда о том, что имеющиеся в материалах уголовного дела фонограммы не свидетельствуют о том, что разговоры велись именно с ФИО1, поскольку из заключений эксперта № 5-4272ИГ и № 5-4267ИГ следует, что на представленных фонограммах записаны разговоры между ФИО1 и ФИО2, указывающих на их причастность к незаконному сбыту наркотического средства 5 апреля 2015 г. Л. Оставлены без должной оценки сведения банков о переводе денег, поступивших от приобретателей наркотических средств, на счета родственников и знакомых ФИО1 и ФИО2, а также на используемые ими телефоны. При осмотре телефонов приобретателей наркотических средств установлены их контакты с номерами изъятого у ФИО1 телефона.

Не признавая доказательством фонограммы записи телефонных переговоров без проведения по ним фоноскопических экспертиз по преступлениям, касающимся сбыта наркотических средств Е., П., Л., Н. и Ш., суд апелляционной инстанции признал в то же время протокол осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров 20 и 21 мая 2015 г., также не являвшихся предметом экспертных исследований, допустимым доказательством виновности ФИО1 и ФИО2 в покушении на сбыт наркотических средств. Установленные судом первой инстанции факты принадлежности ФИО1 и ФИО2 абонентских номеров, использованных для реализации наркотических средств, их неоднократные соединения между собой также признаны доказательством покушения на сбыт наркотических средств.

Суд второй инстанции признал достаточной указанную совокупность доказательств для признания ФИО1 и Виттиха виновными в покушении на сбыт наркотических средств, в то же время необоснованно счел ее недостаточной для подтверждения их виновности в части обвинения в совершении шести сбытов наркотических средств, а также исключил квалифицирующие признаки совершения преступления в составе организованной группы и с использованием электронных информационно-телекоммуникационных сетей из осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом судом апелляционной инстанции квалифицировано преступление, совершенное 21 мая 2015 г., по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ, не предусмотренной Уголовным кодексом Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции во вводной части апелляционного определения указал о рассмотрении уголовного дела по апелляционным жалобам на приговор Курганского городского суда Курганской области от 14 декабря 2017 г., в действительности постановленного 14 декабря 2016 г.

В кассационной жалобе и письменных возражениях на кассационное представление осужденный ФИО1 просит отменить судебные решения в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенным нарушением уголовно-процессуального закона, производство по уголовному делу в отношении него прекратить в связи с непричастностью к совершению преступлений. Считает, что его виновность в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору не подтверждается совокупностью представленных доказательств. Суд апелляционной инстанции необоснованно признал доказательства изъятия телефона допустимыми, поскольку была нарушена процедура его изъятия, акт изъятия составил оперативный сотрудник В., который в проведении изъятия не участвовал, а рапорт и протокол выемки у оперативного сотрудника О. не являются доказательствами. Выемка телефона происходила с участием понятых из числа сотрудников ИК-6 и до возбуждения уголовного дела. Показания свидетелей Р., К., У., Б., М., Г., Ф., данные в ходе предварительного следствия, не были подтверждены ими в судебном заседании. Отсутствуют доказательства того, что именно он пользовался данным телефоном и говорил по нему по поводу подготовки к сбыту наркотических средств. Указанный телефон не предоставлялся для опознания указанным свидетелям. Суд апелляционной инстанции не признал факта нарушения закона при допросе свидетелей без приведения собственных доводов, ссылаясь на приведение мотивов в приговоре суда. Прослушивание телефонных переговоров произведено незаконно, так как в судебных постановлениях указаны конкретные номера телефонов, которые разрешено прослушивать, однако прослушивались другие телефонные номера. Суд апелляционной инстанции сослался на протоколы просмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров, состоявшихся 21 мая 2015 г., записанных на диск № 2723, который судом первой инстанции, как и другие диски, признан технически непригодным, не был признан вещественным доказательством, и отсутствовал в материалах дела. Прослушанный в суде апелляционной инстанции диск не был предметом исследования суда первой инстанции, отсутствовал в обвинительном заключении и материалах дела, по данному диску не проводилось экспертиз. Выражает несогласие с выводом суда апелляционной инстанции о наличии на дисках образцов голоса его и ФИО2, поскольку протоколы осмотра, скриншоты и заключения фоноскопических экспертиз не являются подтверждением данного факта, который может быть проверен только путем просмотра и прослушивания самих дисков. В нарушение норм УПК РФ уголовное дело было снято с апелляционного рассмотрения и направлено в следственный комитет в порядке ст. 158.1 УПК РФ после постановления приговора, который при таких обстоятельствах подлежал отмене с возвращением уголовного дела прокурору на основании ст. 237 УПК РФ. Доказательства, подтверждающие факт незаконного приобретения наркотического средства ФИО2, не свидетельствуют о его (ФИО1) подготовке к сбыту наркотического средства по предварительному сговору, а являются лишь предположением. В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не опровергнуты его доводы о том, что он не был знаком с ФИО2. Также указывает на нарушение требований ст. 14, 15, 46, 47, 89, 186, 198, 204 УПК РФ.

Проверив материалы дела, президиум приходит к следующим выводам.

Во вводной части апелляционного определения суд апелляционной инстанции ошибочно указал на рассмотрение уголовного дела по апелляционным жалобам на приговор Курганского городского суда Курганской области от 14 декабря 2017 г., вместо 14 декабря 2016 г., что является технической ошибкой.

По приговору суда ФИО1 и ФИО2 были осуждены по совокупности преступлений, в том числе предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершенного 20-21 мая 2015 г.

Суд апелляционной инстанции исключил из осуждения ФИО1 и ФИО2 за преступление, совершенное ими 20-21 мая 2015 г., признаки его совершения организованной группой и с использованием электронных информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), при этом квалифицировал действия осужденных по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Однако ст. 228 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за совершение действий с наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами без цели их сбыта, и к тому же имеет в своем составе только три части.

Таким образом, судом апелляционной инстанции применен несуществующий уголовный закон.

Неуказание в резолютивной части апелляционного определения подлежащей применению нормы Особенной части УК РФ, по которой суд апелляционной инстанции квалифицировал указанное инкриминируемое осужденным деяние и назначил им наказание, является нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона столь же существенным, как и несоблюдение судом первой инстанции положений п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, обязывающих указывать в резолютивной части обвинительного приговора пункт, часть и статью УК РФ, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным.

Отменив приговор в части осуждения ФИО1 и ФИО2 за совершение 16 и 23 марта, 3, 5, 22 и 30 апреля 2015 г. шести преступлений, предусмотренных пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в связи с несоответствием изложенных в нем выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенным нарушением уголовно-процессуального закона, и прекратив уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО2 в данной части предъявленного обвинения ввиду их непричастности к совершению указанных преступлений, суд апелляционной инстанции указал в апелляционном определении, что совокупность представленных стороной обвинения доказательств не подтверждает виновность ФИО1 и ФИО2 в совершении данных преступлений.

Однако при этом суд апелляционной инстанции подверг лишь выборочному анализу отдельные доказательства, положенные в основу приговора, а иные приведенные в нем доказательства не указал и не оценил в соответствии со ст. 88 УПК РФ, указав лишь, что они не подтверждают виновность осужденных в совершении указанных преступлений, вывод суда о которой основан на предположениях.

Признав доказанной виновность ФИО1 и ФИО2 в покушении 20-21 мая 2015 г. на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, суд апелляционной инстанции исключил признаки его совершения организованной группой и с использованием электронных информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Таким образом, придя к выводу о неверном установлении судом первой инстанции фактических обстоятельств совершения указанных выше инкриминируемых деяний, суд второй инстанции на основе тех же доказательств, которые были положены в основу приговора, установил иные обстоятельства события, являющегося предметом исследования по уголовному делу, существенно отличающиеся от установленных судом первой инстанции, что повлекло изменение уголовно-правовой оценки действий ФИО1 и ФИО2 и отмену приговора в указанной выше части.

Вынеся апелляционное определение об отмене приговора суда первой инстанции в части осуждения ФИО1 и ФИО2 за совершение ими шести преступлений, предусмотренных пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд апелляционной инстанции не обсудил вопрос о вынесении нового судебного решения, то есть апелляционного приговора в соответствии с п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 389.20, ст. 389.23, 389.28, 289.29, 389.30 УПК РФ.

При указанных обстоятельствах следует признать, что судом апелляционной инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявшие на исход дела, в связи с чем апелляционное определение подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, при котором подлежат проверке иные доводы кассационного представления и кассационной жалобы, не подлежащие рассмотрению президиумом исходя из пределов полномочий суда кассационной инстанции, установленных ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ.

Указанные доводы кассационного представления и кассационной жалобы подлежат проверке при новом рассмотрении дела в апелляционном порядке в совокупности со всеми обстоятельствами, имеющими значение для правильного его разрешения и объективной оценки действий ФИО1 и ФИО2, основанной на анализе всех доказательств, положенных в основу приговора суда первой инстанции.

Поскольку основания отмены апелляционного определения не исключают возможность ухудшения положения осужденных по результатам нового рассмотрения в апелляционном порядке, в целях обеспечения своевременного и надлежащего рассмотрения уголовного дела, учитывая все его обстоятельства и данные о личности осужденных, президиум считает необходимым избрать в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения заключение под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 6 июля 2017 г. в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, уголовное дело в отношении них направить на новое апелляционное рассмотрение.

Избрать в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения заключение под стражу с содержанием в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Курганской области на срок 2 месяца, то есть по 10 февраля 2018 г.

Председательствующий А.В. Роот