Апелляционное постановление № 22-4933/2018 от 12 декабря 2018 г. по делу № 22-4933/2018

Судья Полякова М.А. Дело № 22-4933/2018


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 13 декабря 2018 года

Судья Кемеровского областного суда Чистякова Е.А.

при секретаре Сударевой Н.В.

с участием:

прокурора Александровой И.В.

осуждённой ФИО1, участвующей в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

адвоката Гулевич Е.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Шарафутдиновой М.Г. и апелляционную жалобу осужденной ФИО1 на приговор <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2 ФИО12, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговорам мирового судьи судебного участка № <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ отменено, по ст. 70 УК РФ (приговоры суда от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ) по совокупности приговоров - к 1 году лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачтено в срок отбывания наказания на основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 № 186-ФЗ) время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговор мирового судьи судебного участка № <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ постановлено исполнять самостоятельно.

В приговоре также разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Доложив материалы дела, заслушав объяснения осужденной ФИО1, мнение адвоката Гулевич Е.Н., поддержавших доводы апелляционной жалоба и апелляционного представления в части вида исправительного учреждения, мнение прокурора Александровой И.В., полагавшей (го) необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осуждена за покушение на грабеж, то есть покушение на открытое хищение чужого имущества.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ, около 13 часов 51 минут, в помещении магазина самообслуживания «<данные изъяты> расположенного по адресу <адрес>, при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Шарафутдинова М.Г. считает приговор суда незаконным и подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости.

Указывает, что в соответствии с ч. 4 ст. 70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, однако суд первой инстанции, определив окончательное наказание в виде 1 года лишения свободы, нарушил требования ч. 4 ст. 70 УК РФ, поскольку срок не отбытого наказания по предыдущим приговорам, условное осуждение по которым суд обоснованно отменил на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ, также составляет 1 год. Назначив окончательное наказание в виде лишения свободы на указанный срок, суд фактически не применил принцип частичного присоединения наказания, в связи с чем нарушил уголовное законодательство.

Также, указывает, что ФИО3 осуждена за преступление средней тяжести.

Кроме того, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ лицам, осуждённым к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание наказания назначается в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

При таких обстоятельствах суду следовало в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначить ФИО3 отбывание наказания в виде лишения свободы в колонии-поселении.

Просит приговор суда изменить, усилить наказание, назначить окончательное наказание в соответствие со ст. 70 УК РФ в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии – поселении.

В апелляционной жалобе осуждённая ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, в части назначения ей отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку совершенное ей преступление является преступлением средней тяжести.

Просит приговор суда изменить в части вида исправительного учреждения, назначить отбывание наказания в колонии-поселении вместо исправительной колонии общего режима.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона (ст. 389.18 УПК РФ).

Приговор в отношении ФИО1 постановлен в особом порядке без проведения судебного разбирательства в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ.

Из материалов уголовного дела видно, что при ознакомлении с материалами уголовного дела, а также в судебном заседании, ФИО1 согласилась с предъявленным обвинением по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, заявила ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, данное ходатайство заявлено ей добровольно и после консультации с защитником, она осознавала последствия заявленного ходатайства.

Приговор также свидетельствует о том, что суд, изучив материалы уголовного дела, пришёл к правильным выводам о том, что обвинение по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ в отношении ФИО1 обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, поэтому суд посчитал возможным постановить приговор без проведения судебного разбирательства.

Как видно из протокола судебного заседания, процедура применения особого порядка судебного разбирательства судом не была нарушена и проведена в строгом соответствии с требованиями ст. 316 УПК РФ.

Назначая ФИО1 наказание, суд согласно ст. 60 УК РФ правильно учёл как характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности осуждённой, которая замужем, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспансерах <адрес> не состоит, замужняя, <адрес> по месту жительства характеризуется удовлетворительно, так и смягчающие наказание обстоятельства: признание своей вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённой и на условия жизни ее семьи.

Отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

С учётом фактических обстоятельств преступления и степени ее общественной опасности, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что не имеется оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с правилами ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ, поскольку в ходе судебного разбирательства каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением ФИО1 во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, установлено не было, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Между тем решение суда не признавать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, явку с повинной осужденной, не основано на законе.

Мотивируя это решение в приговоре, суд сослался на то, что преступление ФИО1 совершено в условиях очевидности и на момент написания явки с повинной правоохранительные органы уже располагали сведениями о ее причастности к преступлению.

Согласно ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

Вывод суда о том, что преступление совершено в условиях очевидности не вызывает сомнения, поскольку грабеж является открытым хищением чужого имущества.

Однако вывод суда о том, что на момент написания ФИО1 явки с повинной правоохранительные органы уже располагали сведениями о ее причастности к преступлению, противоречит материалам дела.

Как усматривается из материалов уголовного дела, после совершения ДД.ММ.ГГГГ преступления ФИО1 с места преступления скрылась, задержана не была.

Из заявления представителя потерпевшего ФИО8 и ее объяснений от ДД.ММ.ГГГГ следует, что лицо, совершившее хищение ей неизвестно (л.д. 6, 12).

В этот же день, ДД.ММ.ГГГГ, до возбуждения уголовного дела (уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 1)) от ФИО1 получена явка с повинной, о чем составлен протокол (л.д. 14).

Данных о том, что органы дознания до этого момента располагали сведениями о причастности ФИО1 к преступлению, материалы уголовного дела не содержат.

В объяснениях свидетеля ФИО9 также от ДД.ММ.ГГГГ, где он пояснял о том, что он видел ФИО1 с пакетом при выходе из помещения магазина, о также о том, что ФИО1 этот пакет бросила и убежала из магазина, после того как сотрудник магазина окликнул ее и предложил пройти в подсобное помещение для того, чтобы дождаться сотрудников полиции, не содержат сведений о времени их получения (л.д. 17), в связи с чем, суд апелляционной инстанции лишен возможности прийти к выводу о том, что объяснения ФИО9 были получены ранее, чем явка с повинной ФИО1

При таких обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно не учел явку ФИО1 с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства, которое прямо предусмотрено п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенное, считает необходимым приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона (п. 3 ст.38915 УПК РФ), признать явку ФИО1 с повинной обстоятельством, смягчающим наказание.

Признавая смягчающим наказание ФИО1 явку с повинной обстоятельством смягчающим наказание, суд апелляционной инстанции считает необходимым смягчить назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ наказание, а также применить при назначении наказания за совершенное преступление положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вопрос о применении условного осуждения обсуждался судом первой инстанции, который пришел к верному выводу о невозможности назначения наказания ФИО1 с применением ст. 73 УК РФ и сохранения условного осуждения по приговорам мирового судьи судебного участка № <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

С выводами суда согласен и суд апелляционной инстанции, поскольку ФИО1, будучи условно осуждённой за совершение преступлений небольшой и средней тяжести по приговорам суда от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, в период испытательного срока, в короткий промежуток времени вновь совершила умышленное преступление средней тяжести.

Между тем, согласно ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично либо полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору.

При этом в соответствии с ч. 4 ст. 70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

Однако суд первой инстанции, назначив окончательное наказание в виде лишения свободы на 1 год, фактически не применил принцип частичного присоединения, в связи с чем нарушил уголовное законодательство, поэтому доводы апелляционного представления в этой части являются обоснованными.

Принимая во внимание положения ч. 1 ст. 384.24 УПК РФ, при наличии апелляционного представления прокурора, направленного на ухудшение положения осуждённого, суд апелляционной инстанции полагает возможным принять решение без отмены приговора суда и направления уголовного дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Кроме того, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, назначается в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного, суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

По смыслу ч. 3 ст. 74 УК РФ, п. 7 ст. 397, ст. 399 УПК РФ, в случае отмены условного осуждения и исполнения наказания, назначенного приговором суда в виде лишения свободы, суд при принятии решения о виде исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осуждённый, должен руководствоваться положениями ст. 58 УК РФ и исходить из категории преступления без обсуждения вопросов, ранее имевших место при постановлении приговора.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2014 № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», лицам женского пола, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, независимо от вида рецидива преступлений, отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии общего режима, а в остальных случаях - по правилам п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Однако данные требования уголовного закона судом первой инстанции не выполнены.

ФИО1 осуждена по совокупности приговоров за умышленные преступления средней тяжести.

При назначении же таким лицам для отбытия наказания исправительной колонии общего режима суд должен мотивировать свое решение в этой части.

В соответствии с п.п. «в» п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2014 № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений» при этом учитываются обстоятельства совершения преступления и личность виновного, в частности количество совершенных им преступлений, их характер и степень общественной опасности (форму вины, тяжесть наступивших последствий, степень осуществления преступного намерения, способ совершения преступления, роль осужденного в нем, иные существенные обстоятельства дела); поведение до и после совершения преступления, в том числе отношение к деянию, возмещение вреда, причиненного преступлением, поведение в следственном изоляторе, в исправительном учреждении, если ранее лицо отбывало лишение свободы; наличие судимости; данные об употреблении алкоголя, наркотических и других одурманивающих средств, о состоянии здоровья, наличии иждивенцев и др.

Суд, мотивируя необходимость назначения ФИО1 для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима, указал, ФИО1 осуждается к лишению свободы за умышленное преступление средней тяжести, ранее отбывала лишение свободы за совершение преступления небольшой тяжести, условное осуждение за которое было отменено, она направлена для отбывания лишения свободы в колонию–поселение и там его отбывала, при этом суд не принял во внимание обстоятельства, указанные в п.п. «в» п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2014 № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», не учел обстоятельства совершения преступления и личность виновного, характер и степень общественной опасности (форму вины, тяжесть наступивших последствий, степень осуществления преступного намерения, способ совершения преступления, роль осужденного в нем, иные существенные обстоятельства дела); поведение до и после совершения преступления, в том числе отношение к деянию, возмещение вреда, причиненного преступлением, поведение в следственном изоляторе, данные об употреблении алкоголя, наркотических и других одурманивающих средств, о состоянии здоровья, наличии иждивенцев и др.

Между тем, суд оставил без внимания тот факт, что в соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», лицам женского пола, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, независимо от вида рецидива преступлений, отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии общего режима, а в остальных случаях - по правилам п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, анализ вышеприведенных норм уголовного закона позволяет сделать вывод о том, что женщинам, осуждённым за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, наличие в их действиях рецидива преступлений, как и факт отбывания ранее наказания в виде лишения свободы, не препятствуют назначению отбывания наказания в колонии-поселении. При назначении же таким лицам для отбытия наказания исправительной колонии общего режима суд должен мотивировать свое решение в этой части.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым постановление изменить, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ направить ФИО1 для отбывания наказания в виде лишения свободы в колонию-поселение, а доводы представления в этой части являются, также обоснованными.

Кроме того, суд апелляционной инстанции на основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 № 186-ФЗ) время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, считает необходимым зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 ФИО13 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что суд не находит оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством явки ФИО1 с повинной;

- в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством смягчающим наказание явку с повинной;

- смягчить с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ до 8 месяцев лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка № <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и по приговору <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 2 месяца с отбыванием назначенного наказания в колонии-поселении,

на основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 № 186-ФЗ) время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное представление и жалобу удовлетворить.

Судья Кемеровского областного суда Е.А. Чистякова