Апелляционное постановление № 22-2009/2020 от 1 сентября 2020 г. по делу № 1-234/2020

Председательствующий Гужинов А.Н. Дело № 22 –2009/2020


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

02 сентября 2020 г. Омск

Омский областной суд в составе

председательствующего судьи Е.Г. Курнышовой,

при секретаре Кузнецовой А.С.,

с участием прокурора Аврамовой А.Ю.,

осужденного ФИО1, посредством видеоконференцсвязи,

адвоката Абрамова С.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя, апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и адвоката Абрамова С.С. на приговор Советского районного суда г. Омска от 06 июля 2020, которым

ФИО1, <...> ранее судим:

- 17.01.2019 Советским районным судом г. Омска по ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159.3 УК РФ, ч.1 ст.159.3 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ, ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; 23.12.2019 постановлением того же суда условное осуждение отменено с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии общего режима, срок отбытия наказания исчисляется с 23.12.2019;

-10.07.2019 Советским районным судом г. Омска по ч.2 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, с учетом изменений постановлением Омского областного суда от 30.09.2019

исключено указание о применении ст.73 УК РФ, по совокупности преступлений определено 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; ФИО1 объявлен в розыск.

-31.07.2019 и.о. мирового судьи судебного участка №75 в Первомайском судебном районе в г. Омске мировым судьей судебного участка №74 того же судебного района по ч.1 ст.159.3 УК РФ к 160 часам обязательных работ, приговор вступил в законную силу 02.10.2019; постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от 18.05.2020 на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по приговорам от 17.01.2019, 10.07.2019 и 31.07.2019, определено окончательное наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы с его отбыванием в исправительной колонии общего режима, срок наказания исчисляется с 27.10.2019,

осужден по ч.1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №15) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №20) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №7) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №16) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО2) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №10) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №3) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №12) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №6) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №2) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №18) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №4) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №11) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО3) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №19) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №9) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшей Потерпевший №14) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №8) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №1) к 1 году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №17) к 1 году лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определено 3 года лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, установленного постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от 18.05.2020 (при сложении наказаний по приговорам от 17.01.2019, 10.07.2019 и 31.07.2019), окончательно к отбытию ФИО1 определено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с его отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении подсудимому ФИО1 изменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда с содержанием до вступления приговора в законную силу в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Омской области.

В срок назначенного окончательного наказания зачтено отбытое ФИО1 наказание согласно постановлению Октябрьского районного суда, г. Омска от 18.05.2020 (при сложении наказаний по приговорам от 17.01.2019, 10.07.2019 и 31.07.2019) за период с 27.10.2019 по 05.07.2020 включительно.

В срок отбытия наказания зачтен период содержания ФИО1 под стражей с 06.07.2020 до даты вступления приговора в законную силу, в соответствии с положениями п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчислять с даты вступления настоящего приговора в законную силу.

В приговоре разрешен вопрос по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

УСТАНОВИЛ :

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение двадцати мошенничеств с использованием электронных средств платежа: с <...> по <...> в отношении потерпевшего Потерпевший №15; <...> в отношении Потерпевший №20; в период с 21 по <...> в отношении Потерпевший №7; <...> в отношении Потерпевший №16; в период с 11 по <...> в отношении Потерпевший №13; в период с 17 по <...> в отношении Потерпевший №10; в период с 22 по <...> в отношении Потерпевший №3; <...> в отношении Потерпевший №12; в период с 30 по <...> в отношении Потерпевший №6; в период со 02 по <...> в отношении Потерпевший №2; <...> в отношении Потерпевший №18; в период с <...> по <...> в отношении Потерпевший №4; <...> в отношении Потерпевший №11; в период с 23.07. по <...> в отношении ФИО3; <...> в отношении Потерпевший №19; в период с 27 по <...> в отношении Потерпевший №9; <...> в отношении Потерпевший №14; в период с 30 по <...> в отношении Потерпевший №8; <...> в отношении Потерпевший №1; в период с 17 по <...> в отношении Потерпевший №17

Преступления совершены в г.Омске, при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах, согласно которым ФИО1, действуя из корыстных побуждений, с целью хищений денежных средств путем обмана, используя в каждом случае глобальную информационно-коммуникационную сеть Интернет игрового клуба «<...>» по адресу: г. Омск, <...>, с IP адреса: <...> провайдера «<...>» под именем «<...>» и «<...>» в социальной сети «ВКонтакте» сообщал покупателям автомобильных запчастей заведомо ложную информацию о имеющихся у него запчастях для продажи по низким ценам. Предлагая введенным в заблуждение потерпевшим осуществить предоплату обещанных автозапчастей путем перечисления их денежных средств на его банковские карты ПАО «Сбербанк» № <...> и № <...>, а также на его виртуальную банковскую карту АО «Киви Банка» № <...>, используя при совершении каждого преступления электронные средства платежа.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступлений признал полностью. Приговор постановлен в особом порядке.

На приговор суда государственным обвинителем Саенко Ю.А. принесено апелляционное представление, в котором он не соглашается с принятым решением, полагает, что приговор Советского районного суда г. Омска подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания в силу чрезмерной мягкости.

В обоснование своей позиции указывает, что преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 159 УК РФ по приговору Советского районного суда г. Омска от 10.07.2019, относятся к категории средней тяжести, а поэтому судимость от 10.07.2019 в соответствии со ст. 18 УК РФ является рецидивообразующей и подлежит учету в качестве отягчающего наказания ФИО1 обстоятельства по преступлениям в отношении потерпевшего Потерпевший №1 от 17.10.2019 и в отношении потерпевшего Потерпевший №17 от 19.10.2019.

В связи с изложенным, судом также неверно определен вид исправительного учреждения, в котором ФИО1 подлежит отбывать назначенное наказание.

Просит приговор Советского районного суда г. Омска от 06.07.2020 в отношении ФИО1 изменить, усилить наказание по преступлениям в отношении Потерпевший №1 и Потерпевший №17 по каждому до 1 года 3 месяцев, по ст.69 ч.2 УК РФ – 3 года 2 месяца, по ч.5 ст.69 УК РФ – 4 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель Саенко Ю.А. указывает, что судом неверно дана квалификация действий осужденного ФИО1 по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ.

Ссылается на п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», а также п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел».

Полагает, что поскольку имеются правовые основания для улучшения положения осужденного ФИО1, изменение квалификации действий осужденного не затрагивает исследования фактических обстоятельств по делу, в целях правильности применения судом уголовного закона, имеются основания для переквалификации его действий с ч. 1 ст. 159.3 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий ФИО1, назначенное судом наказание подлежит снижению как в отдельности за каждое преступление, так и по совокупности.

Просит приговор Советского районного суда г. Омска от 06.07.2020 в отношении ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 1 ст. 159.3 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ по всем инкриминируемым преступлениям.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства учесть рецидив преступлений по эпизодам от 17.10.2019 в отношении Потерпевший №1 и от 19.10.2019 в отношении Потерпевший №17

Назначить ФИО1 наказание:

-по ч. 1 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевших Потерпевший №15, Потерпевший №20, Потерпевший №7, Потерпевший №16, ФИО2, Потерпевший №10, Потерпевший №3, Потерпевший №12, Потерпевший №6, Потерпевший №2, Потерпевший №18, Потерпевший №4, Потерпевший №11, ФИО3 Д, В., Потерпевший №19, Потерпевший №9, Потерпевший №14, Потерпевший №8) по 10 месяцев лишения свободы за каждое,

- по ч. 1 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевшего Потерпевший №1 и Потерпевший №17) назначить наказание по 11 месяцев лишения свободы за каждое.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию определить 2 года 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, установленного постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от 18.05.2020 назначить ФИО1 окончательное наказание в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат Абрамов С.С. выражает несогласие с приговором в части квалификации действий ФИО1 по ч.1 ст. 159.3 УК РФ.

Ссылаясь на п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», полагает, что действия ФИО1, следует квалифицировать по ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Просит приговор Советского районного суда г. Омска от 06.07.2020 смягчить.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 не соглашается с приговором, указывает на чрезмерную суровость назначенного наказания.

Полагает, что его действия должны быть квалифицированы судом по ч. 1 ст. 159 УК РФ, а не по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ.

Проверив представленные материалы, выслушав мнения участников процесса и обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в соответствии с положениями гл. 40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения, при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Основания применения особого порядка принятия судебного решения по настоящему делу соответствуют требованиям, установленным ст. 314-316 УПК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, в судебном заседании осужденный поддержал свое ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства, подтвердив, что ходатайство заявлено добровольно, после консультации с защитником.

Участники судебного процесса не возражали против применения сокращенной процедуры судебного разбирательства.

Суд постановил обвинительный приговор без исследования и оценки доказательств, в полном соответствии с требованиями ч. 5 ст. 316 УПК РФ, при этом исключил квалифицирующий признак мошенничеств «с причинением значительного ущерба», что не требовало исследования и оценки доказательств.

В соответствии с фактическими обстоятельствами предъявленного обвинения действия ФИО1 по каждому из двадцати преступлений квалифицированы по ч.1 ст.159.3 УК РФ.

Доводы апелляционных представления и жалоб, в части неправильной квалификации действия осужденного, направлены на оспаривание фактических обстоятельств преступлений, а потому не подлежат рассмотрению в рамках данного судебного разбирательства, поскольку в соответствии со ст. 317 УПК РФ и исходя из правовой позиции, изложенной в п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел», приговор постановленный в соответствии со ст. 316 УПК РФ не может быть обжалован в апелляционном порядке по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 389.15 УПК РФ, то есть в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. При этом, как уже установлено выше, условия и порядок постановления приговора в особом порядке судебного разбирательства судом соблюдены в полной мере.

При назначении наказания, суд руководствовался требованиями ст. 60 УК РФ, учел степень и характер общественной опасности совершенных преступлений, которые относятся к категории небольшой тяжести, учел все известные данные о личности осужденного конкретные обстоятельства дела, смягчающие наказание обстоятельства, такие как: полное признание ФИО1 своей вины и раскаяние в содеянном, явка с повинной, признательные показания, которыми он способствовал раскрытию и расследованию преступлений, полное возмещение ущерба всем потерпевшим, неудовлетворительное состояние здоровья его и его близких.

В то же время, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях ФИО1 отягчающих наказание обстоятельств, не основанными на законе.

Из материалов уголовного дела следует, что изначально приговором Советского районного суда г.Омска от 10.07.2019 ФИО1 был осужден, в том числе, и за умышленные преступления средней тяжести к наказанию в виде лишения свободы условно, с применением положений ст.73 УК РФ. В дальнейшем приговор был обжалован в апелляционном порядке и суд апелляционной инстанции Омского областного суда от 30.09.2019 исключил указание о применении ст.73 УК РФ, по совокупности преступлений был определил 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, при этом, поскольку осужденный в суд апелляционной инстанции не явился, он был объявлен в розыск.

В силу толкования уголовного закона, выраженного в п.45 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58 « О практике применения судами РФ уголовного наказания», отмена условного осуждения образует рецидив преступлений только в том случае, когда решение об отмене условного осуждения и о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы принято до совершения им нового преступления.

Поскольку фактически, с учетом решения суда апелляционной инстанции, приговором Советского районного суда г.Омска от 10.07.2019 ФИО1 осужден к реальному лишения свободы, данное решение вступило в законную силу 30.09.2019, что свидетельствует о том, что преступления, совершенные им после 30.09.2019 совершены при наличии отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Изложенное позволяет суду апелляционной инстанции согласиться с доводами апелляционного представления о наличии в действия ФИО1 отягчающего наказания обстоятельства – рецидива преступлений по отношению к преступлениям, совершенным <...> (в отношении Потерпевший №1) и в период с 17 по <...> в отношении Потерпевший №17

По другим составам преступлений отягчающих наказание обстоятельств суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Судом в полной мере были взяты во внимание все значимые обстоятельства, учитываемые при определении вида и размера наказания, при этом вопрос о возможности назначения ФИО1 наказания, не связанного с лишением свободы был предметом обсуждения суда, который обоснованно не усмотрел оснований для применения к нему ст. 73 УК РФ, а также не нашел оснований для применения положений ст.ст.64, 53.1 УК РФ, и обоснованно счел необходимым в целях исправления осужденного назначить ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы, размер которого определил с применением положений ч.1, ч.5 ст.62 УК РФ, ч.6 ст.316 УПК РФ.

Совокупность имеющих значение для решения вопроса о наказании данных суд правильно оценил и определил осуждённому за каждое преступление наказание, которое по своему виду и размеру соответствует требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ, отвечает принципу справедливости, соразмерно содеянному.

Не находит оснований и для усиления наказания по преступления, совершенным в условиях рецидива, поскольку наказание по этим двум преступлениям также является справедливым, соразмерным содеянному и чрезмерно мягким не является.

Вопреки доводам апелляционного представления, место отбывания наказания в виде лишения свободы как исправительная колония общего режима суд первой инстанции определил верно, поскольку, не смотря на наличие по последним двум преступлениям рецидива в действия ФИО1, в силу требований п.в ч.1 ст.58 УК РФ исправительная колония строгого режима назначается мужчинам, осужденным за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а при рецидиве, только если осужденный ранее отбывал лишения свободы.

Как установлено, ФИО1 до совершения <...> и <...> лишения свободы реально не отбывал, особо тяжких преступлений не совершал, в потому отбывать наказание должен в исправительной колонии общего режима, как правильно и назначил ему суд.

Каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, судом допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Советского районного суда г. Омска от 06 июля 2020 в отношении ФИО1 изменить.

Признать отягчающим наказание обстоятельством по преступлениям от <...> в отношении потерпевшего Потерпевший №1 и от <...> в отношении потерпевшего Потерпевший №17 – рецидив преступлений.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвоката и осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационной суд общей юрисдикции.

Председательствующий Е.Г. Курнышова