Приговор № 22-3290/2020 от 6 октября 2020 г. по делу № 1-11/2020

Судья Ефименко В.В.

Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г. Владивосток

06 октября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Горбачева А.Н.,

судей Кудьявиной Г.И.,

ФИО2,

при секретаре Хребтовой М.А.,

с участием прокурора Хафоевой Г.Б.,

адвоката Хлопенюка А.В.,

представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

осужденного ФИО3, участвовавшего посредством видеоконференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Хлопенюка А.В. в интересах осужденного ФИО3 и жалобы осужденного ФИО3 на приговор Фрунзенского районного суда г. Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> гражданин РФ, судимый:

16.08.2013 Ленинским районным судом г. Владивостока (с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции Приморского краевого суда ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234, ч. 3 ст. 234, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; освобожден ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно от дальнейшего отбытия наказания сроком на 1 год 4 дня на основании постановления Ленинского районного суда г. Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ из СИЗО-1 ГУФСИН России по ПК;

осужден по ч. 3 ст. 234 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 234 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО3 оставлена прежней – содержание под стражей.

До вступления приговора в законную силу содержать ФИО3 в ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по Приморскому краю.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

В соответствии с требованиями ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО3 под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Кудьявиной Г.И., адвоката Хлопенюка А.В., осужденного ФИО3, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших отменить приговор и оправдать ФИО3, мнение прокурора Хафоевой Г.Б., полагавшей приговор отменить и постановить новый обвинительный приговор, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору ФИО3 осужден за сбыт ДД.ММ.ГГГГ смеси, содержащей сильнодействующее вещество сибутрамин, общей массой 54,54 г в крупном размере, а также за незаконное хранение в целях сбыта сильнодействующих веществ в крупном размере – смеси, содержащей сибутрамин, находящееся в 420 капсулах в семи флаконах «Волшебные бобы», общей массой 117,60 г.; и сильнодействующего вещества - смеси, держащей местанолон, метандиенон (метандростенолон) (17бета-гидрокси-17альфа-метиландрост-1,4-диен-3-он), оксиметолон и дегидрохлорметилтестостерон (4-хлоро-17бета-гидрокси-17альфа-метиландрост-1,4-диен-3-он), находящееся в 117 таблетках в двух флаконах «TURINOTABS» и «OXYTABS», общей массой 25,21 г., изъятого ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО3 виновным себя не признал и пояснил, что сильнодействующие вещества не сбывал, хранил их для личного употребления; занимающийся у него ФИО24 неоднократно провоцировал его на продажу сильнодействующих веществ, но он отказывался; вещества, изъятые в складском помещении, остались после проведения обыска в 2013 году, срок их годности истек.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Хлопенюк А.В. в интересах осужденного ФИО3 полагает, что ФИО3 осужден необоснованно, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не установлены даты совершения преступлений, в приговоре не указаны исследованные судом доказательства защиты о фальсификации Акта проведения ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ и о провокационных действиях сотрудников, проводивших ОРМ; не приведены мотивы, по которым они отвергнуты. Ставит под сомнение законность проведения ОРМ. Из материалов дела следует, что в день проведения ОРМ свидетели ФИО6 и ФИО19, указанные в качестве присутствовавших при проведении ОРМ, в <адрес> отсутствовали. Показания свидетеля ФИО20 о том, что военнослужащие ФИО19 и ФИО6 по устному распоряжению командира были оставлены в расположении части, ничем не подтверждены, основаны на предположениях и слухах и являются недопустимыми доказательствами. Суд необоснованно отказал в приобщении к делу выписки из Устава ВС ВСРФ с формами документов, регламентирующих порядок предоставления увольнений солдатам/ матросам срочной службы, не дал оценку доводам защиты о наличии обстоятельств, исключающих участие военнослужащих в ОРМ ДД.ММ.ГГГГ.

Показания свидетеля ФИО6 об отсутствии у покупателя скрытного записывающего устройства согласуются с содержанием Акта. В приговоре не отражено и не дана оценка показаниям свидетеля о том, что вместе с ФИО19 в увольнение они выходили в военной форме, а также, что при осмотре закупщика записывающие устройства ему не передавались и после закупки он их не выдавал.

Свидетель ФИО7 утверждал, что передал записывающее устройство закупщику «Х» устройство для документирования преступления до составления Акта ОРМ и личного досмотра (л. 11 протокола с/з). Почему в акт им внесены иные сведения, свидетель не объяснил.

При осмотре вещественного доказательства - компакт-диска № с результатами ОРМ «Проверочная закупка» оказалось, что представленные на нем 2 файла - «Аудио. Wav» и «Видео, avi» - не являются аутентичными и содержат лишь отдельные фрагменты записей, что опровергает показания свидетеля ФИО7 о порядке применения технического средства.

В обоих файлах отсутствуют дата и время начала/окончания ОРМ, разговор при составлении Акта (т. 1 л.32-35), разъяснение участвующим лицам их прав и обязанностей, установочные данные понятых, предупреждение гр. «X» об ответственности за фальсификацию результатов ОРМ, личный досмотр гр. «X» и его результат до начала закупки, передача гр. «X» 4500 руб., дорога закупщика в спортзал, его общение с администратором спортклуба при регистрации посещения, вход в раздевалку и вид на вешалку, переодевание в спортивную форму, сообщение закупщика оперуполномоченному и присутствующим лицам о покупке 3-х упаковок «Волшебных бобов» в спортклубе «...» у мужчины по имени ФИО1, как оно изложено в Акте, изъятие запрещенных препаратов, оглашение составленного протокола, подтверждение понятыми правильности изложенного в нем текста. Ни в одной записи нет ключевых фраз, на которых настаивал свидетель «X» в суде: его вопрос подсудимому - «Что по поводу бобов?», и ответ подсудимого - «Все, что ты заказал, висит в раздевалке в черном пакете». В записях нет ни одного слова об участии в ОРМ свидетелей ФИО19 и ФИО6

Осмотренные судом записи опровергают показания гр. «X» о том, что после его вопроса «Что по поводу бобов?» подсудимый ушел из зала и вернулся через 20 мин. За время следствия в файле «Видео.avi» уничтожено видеоизображение, суду удалось прослушать только звуковую дорожку, т.е. вещественное доказательство фальсифицировано.

В аудио-файле имеются многочисленные дефекты, наложение звука и периодический треск, при этом содержание разговоров во время тренировки не соответствует видео-файлу. Несмотря на явные признаки монтажа записей, суд неправомерно отказал защитнику в назначении фоноскопической экспертизы (т. 4 л. 94-98, л. 67-68 протокола с/з).

Согласно ч. 8 ст. 186 УПК, произведенная фонограмма (видеозапись) в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство. По смыслу закона, использование в доказывании отдельных фрагментов записей, вырванных из контекста разговора или события, недопустимо. Суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о признании результатов ОРМ недопустимыми доказательствами.

Для выявления обстоятельств фальсификации СД-диска №, по ходатайству прокурора был допрошен следователь ФИО8 Он подтвердил, что при получении конверта с СД диском № не имел пояснительной надписи, на оттиске печати отсутствовала подпись, должность и фамилия работника УНК, дата производства записи и упаковки, но не смог объяснить, почему в период между следственными осмотрами - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ - с конверта исчез оттиск печати с подписями обвиняемого и адвоката Смурова. Однако в приговоре его показания не упоминаются и оценку суда не получили.

Обнаружив несоответствие аудио - видеозаписей на диске № материалам дела, суд не указал результаты их осмотра в протоколе судебного заседания. При этом записи на СД диске имеют важное значение для доказывания невиновности ФИО3 и фальсификации ОРМ «Проверочная закупка».

Вывод суда в приговоре (л. 9) о том, что факт сбыта ФИО3 сильнодействующего средства задокументирован на компакт-диске №, опровергается вещественным доказательством, исследованным в судебных заседаниях ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ

Факт нахождения осужденного в спортзале «...» ДД.ММ.ГГГГ судом не установлен; график работы и журнал регистрации посетителей спортзала клуба «...», в котором ежедневно администратор записывает всех посетителей с указанием времени начала и окончания тренировок, а так же фамилию тренера, не исследован.

Возникшие в ходе процесса обоснованные сомнения в достоверности даты проведения ОРМ «Проверочная закупка» не выяснены и не получили мотивированной оценки.

Обосновав обвинительный приговор по эпизоду о хранении с целью сбыта препаратов «Туринотабс», «Окситабс» и 7 флаконов БАД «Волшебные бобы» показаниями свидетелей ФИО17, ФИО13, ФИО14, ФИО32, суд указал, что они подтвердили в судебном заседании, что им известно о фактах сбыта ФИО3 сильно действующих веществ и обнаружении у подсудимого таких препаратов (л. 11 приговора). На самом деле, согласно приговору, ФИО17, ФИО13 и ФИО14 являлись понятыми при обысках и не говорили о сбыте. Свидетель ФИО32 один раз после тренировки подвозил ФИО3 на своей машине и видел, как тот вошел в гараж и что-то продал одному из посетителей зала. Что именно продал, он не видел, но видел, как ФИО3 передали деньги (л. 7 приговора).

Оценивая показания ФИО32, суд не учел, что при обыске в клубе «...» изъяты не только запрещенные вещества, но и принадлежащие подсудимому разрешенные препараты спортивного питания, что подтверждено заключением химической экспертизы.

Показания ФИО3 о том, что он приобрел и хранил 7 флаконов «Волшебных бобов» для личного употребления накануне двух крупных соревнований, не опровергнуты; отсутствуют доказательства наличия умысла на сбыт 2-х флаконов Туринотабса и Окситабса.

Показания свидетеля «X» в приговоре приведены не полностью, в частности, о гражданской одежде понятых, опровергающие участие в данном ОРМ военнослужащих срочной службы; моменте включения/выключения прибора. Суд не оценил полное несоответствие его показаний о приобретении «Волшебных бобов» фактическому содержанию представленных фрагментов аудиозаписи.

Суду не представлено заявление свидетеля «Х» под псевдонимом ФИО24 на участие в ОРМ в качестве покупателя; при составлении Акта ОРМ «Проверочная закупка» права, обязанности и признаки провокационных действий покупателю «X» не разъяснены, об ответственности за фальсификацию доказательств и заведомо ложное заявление о совершенном преступлении он не предупрежден; отсутствуют сведения о применении технических средств для фиксации ОРМ «Проверочная закупка» и их наименовании, наоборот, отражено, что технические средства «не применялись»; по возвращении с проверочной закупки, записывающие устройства свидетелем также не выдавалось.

Суд отказал в приобщении Методических рекомендаций, не отразил в приговоре установленный Генеральной прокуратурой РФ порядок проведения и оформления результатов ОРМ «Проверочная закупка», не дал оценку нарушениям, допущенным работником УНК.

При передаче следователю результатов ОРМ «Проверочная закупка» (т. 1 л. 59-65) и результатов ОРМ «Опрос» (т. 1 л. 65-74) нарушены требования ч. 6 ст. 186 УПК РФ.

Судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон – по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 234 УК РФ как покушение на сбыт, поскольку в результате изъято вещество из незаконного оборота и деяние не доведено до конца по независящим от сбытчика причинам.

Отмечает, что текст провозглашенного в судебном заседании приговора не соответствует имеющемуся в деле, копия которого выдана защите и осужденному, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания. Полагает, что приговор постановлен с нарушением тайны совещания. Просит приговор отменить, вынести в отношении ФИО3 оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный ФИО3 не согласен с судебным решением, приводит доводы, аналогичные доводам защиты, указывает, что в его действиях отсутствует состав преступления; судом необоснованно отказано в проведении повторной фармакологической экспертизы; судом не учтены смягчающие наказание обстоятельства: наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние его здоровья. Также указывает, что в протоколе судебного заседания неправильно изложено его последнее слово, доводы о его невиновности не отражены. При осмотре вещественных доказательств в судебном заседании 27.12. явно слышно, что осматривались пакеты с СДВ, изъятые с ул. <адрес>. После замечания адвоката, что должны рассматриваться пакеты с ул. <адрес>, государственный обвинитель заявил о возможности исправления букв; третий пакет был представлен с ул. <адрес> но в протоколе судебного заседания адрес указан на ул. <адрес>, что свидетельствует о фальсификации доказательств; в акте проведения ОРМ «Проверочная закупка» указано, что закупщик выдал вещество, приобретенное у «ФИО1», но при прослушивании аудиозаписи от ДД.ММ.ГГГГ слышно, что в зале, помимо него, ФИО3, присутствует еще один мужчина по имени «ФИО1». На вопрос суда, покупал ли он у ФИО3 препараты для снижения веса, свидетель «Х» ответил, «Нет», что свидетельствует о его невиновности.

Об отсутствии умысла на сбыт свидетельствует и тот факт, что на аудиозаписи слышно, как он, ФИО3, предостерегает «Х», что он не имеет права продавать вещества. Обращает внимание, что постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ в части незаконного приобретения и хранения в целях сбыта сильнодействующего вещества по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, уголовное дело прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления.

Не согласен с заключением экспертизы и пояснениями эксперта ФИО39, суд необоснованно отказал в назначении фармакологической экспертизы.

Не согласен с выводами суда, экспертиза препарата «Окситабс» не проведена и нет оснований считать его сильнодействующим веществом. Его показания и показания свидетелей в приговоре приведены неверно, показания свидетелей ФИО16, ФИО18, ФИО14, ФИО12, ФИО44, ФИО13, ФИО17 не подтверждают его виновность, как об этом указано в приговоре.

Показания свидетеля «Х» противоречат приобщенной к делу аудиозаписи. Обращает внимание, что свидетель ФИО6 пояснил, что после ОРМ все поехали в управление наркоконтроля, где были составлены протоколы и акты, т.е. ДД.ММ.ГГГГ, что свидетельствует о его невиновности по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ.

В приговоре указано в качестве доказательства сбыта результаты ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ на компакт-диске №, однако, при просмотре в судебном заседании изображение отсутствовало. Приведенные в приговоре результаты ОРМ «Наблюдение» зафиксировали только нахождение его в продуктовом магазине и кафе, что свидетельствует о необъективном рассмотрении уголовного дела.

При наличии смягчающих наказание обстоятельств суд не обсудил возможность применения положений ч.3 ст.68 УК РФ.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Борода И.В. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор в отношении ФИО3 подлежит отмене ввиду существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона по следующим основаниям.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу ст. 303 УПК РФ после провозглашения приговора внесение в него каких-либо изменений и исправлений не допускается. В соответствии с ч. 1 ст. 310 УПК РФ после подписания приговора суд возвращается в зал судебных заседаний и провозглашает постановленный и подписанный в совещательной комнате приговор.

Как обоснованно указано в апелляционной жалобе защитника, текст приговора отличается от провозглашенного в судебном заседании, в том числе, описанием преступного деяния по факту незаконного хранения сильнодействующих средств, а также изложением приведенных в приговоре доказательств, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Несоблюдение процедуры судопроизводства повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения, что судебной коллегией расценивается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, и в силу ч.1 ст.389.17 УПК РФ влечет отмену приговора.

В соответствии со ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции вправе отменить обвинительный приговор и постановить другой обвинительный приговор.

При этом апелляционный суд исходит из тех доказательств, которые являлись предметом исследования в суде первой инстанции, так как они позволяют постановить законный, обоснованный и справедливый приговор.

Судебная коллегия считает установленными следующие обстоятельства.

ФИО3, достоверно зная о том, что на территории Российской Федерации запрещен незаконный оборот сильнодействующих веществ, руководствуясь корыстными стремлениями, связанными с извлечением для себя материальной выгоды, осознавая противоправный характер своих действий, незаконно владея сильнодействующим веществом – смесью, содержащей сильнодействующее вещество сибутрамин, массой 54,54 г, находящимся в 180 капсулах в трех флаконах «Волшебные бобы», которое согласно заключению эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ является сильнодействующим веществом – смесью, содержащей сильнодействующее вещество сибутрамин, включено в «Список сильнодействующих веществ для целей статьи 234 и других статей Уголовного Кодекса Российской Федерации», утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, и отнесено к сильнодействующим средствам, оборот которых запрещен в Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, и является крупным размером, ДД.ММ.ГГГГ в период с 14 час. 40 мин. до 16 час. 10 мин., находясь в спортивном клубе «Мецар Олимпа», расположенном по адресу <адрес>, незаконно сбыл указанное сильнодействующее вещество - смесь, содержащую сильнодействующее вещество сибутрамин, общей массой 54,54 г в крупном размере, гр-ну «Х», действующему в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», проводимого сотрудниками правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», получив за это денежные средства в размере 4500 руб.

Он же, незаконно владея сильнодействующим веществом в крупном размере: находящимся в 420 капсулах в семи флаконах «Волшебные бобы», общей массой 117,60 г, которое согласно заключению эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ является сильнодействующим веществом - смесью, содержащей сильнодействующее вещество сибутрамин, включенное в «Список сильнодействующих веществ для целей статьи 234 и других статей Уголовного Кодекса Российской Федерации», утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, и отнесенное к сильнодействующим средствам, оборот которых запрещен в Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, в крупном размере;

а также находящимся в 117 таблетках в двух флаконах «TURINOTABS» и «OXYTABS», сильнодействующим веществом в крупном размере - смесью, содержащей местанолон, метандиенон (метандростенолон) (17бета-гидрокси-17альфа-метиландрост-1,4-диен-3-он), оксиметолон и дегидрохлорметилтестостерон (4-хлоро-17бета-гидрокси-17альфа-метиландрост-1,4-диен-3-он), общей массой 25,21 г, которое согласно заключению эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ является сильнодействующим веществом и включено в «Список сильнодействующих веществ для целей статьи 234 и других статей Уголовного Кодекса Российской Федерации», утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, и отнесено к сильнодействующим веществам, оборот которых запрещен в Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации и образует крупный размер, незаконно с целью дальнейшего сбыта хранил по месту своей работы в спортивном клубе «...» по адресу <адрес> и в складском помещении по адресу <адрес>-а до момента изъятия в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ соответственно в период с 12 час.08 мин. до 13 час. 44 мин. и с 14 час.45 мин. до 15 час.30 мин.

Установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства подтверждаются следующими доказательствами, исследованными судом первой инстанции.

Свидетель «Х», чьи данные сохранены в тайне, пояснил, что посещал спортивный клуб «...», его тренером был ФИО3. Примерно в июне 2018 года по предложению сотрудников наркоконтроля принимал участие в проведении ОРМ «Опрос», для чего ему выдали скрытное записывающее устройство. ФИО3 про БАДы писал в группе «Вотцап». Он говорил, что «Волшебные бобы» у него берут тренеры и знакомые для перепродажи, предлагал участвовать в «пирамиде», чтобы заказывать партии. В августе 2018 года он участвовал в проведении ОРМ «Проверочная закупка», ему также было вручено записывающее устройство и денежные средства. Придя на тренировку, он спросил у ФИО3 по поводу «бобов», тот ответил, что все хорошо. В течение тренировки ФИО3 выходил на 10-20 минут. Он спросил его по поводу заказа, тот ответил, что висит в раздевалке. В раздевалке действительно обнаружил черный пакет, в котором находились три пачки. Зайдя в зал, он уточнил у ФИО3, это то, что он заказывал, тот ответил – да, после чего он расплатился с ФИО3 и ушел. В служебном автомобиле выдал сотрудникам приобретенное. Понятые, сидевшие в автомашине, ему не знакомы, были в гражданской одежде.

Показания свидетеля «Х» не противоречат стенограммам разговоров между закупщиком и ФИО3 при проведении ОРМ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

Факт проведения ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ бесспорно установлен. ОРМ «Проверочная закупка» проведено на основании постановления от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденного врио заместителя начальника УМВД России по Приморскому краю.

Свидетель ФИО6 в судебном заседании подтвердил свое участие вместе с сослуживцем ФИО19 ДД.ММ.ГГГГ в проведении ОРМ «Проверочная закупка» и пояснил обстоятельства его проведения и документирования.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что сбыт сильнодействующих веществ ДД.ММ.ГГГГ был инициирован сотрудниками правоохранительных органов, не имеется.

Из показаний свидетеля ФИО32, данные о личности которого сохранены в тайне, следует, что в июне 2018 года ФИО3 рассказывал ему о препаратах, предлагал ему и его знакомым приобрести метан и «Туринотабс», говорил, что они безвредные, набираешь мышечную массу и теряешь жир, но он, прочитав про них в интернете, отказался. Был случай, когда он предложил ФИО3 подвезти его на машине. ФИО3 вышел в гараж рядом с залом, и что-то продал одному из постояльцев клуба, получив деньги; что продал – не знает. После оглашения показаний, данных в ходе следствия, где свидетель пояснял, что видел препарат «Туринотабс», свидетель пояснил, что пришел к выводу, что это именно этот препарат, исходя из упаковки.

Свидетель ФИО7 пояснил, что ФИО3 ранее привлекался к уголовной ответственности по ст.234 УК РФ. Имелись данные о том, что он осуществлял сбыт добавок, содержащих сильнодействующие вещества; в отношении него проводилось ОРМ для подтверждения причастности к сбыту. ДД.ММ.ГГГГ было решено провести ОРМ «Проверочная закупка». До начала проверочной закупки и составления акта закупщику было вручено записывающее устройство, что является секретными сведениями, и не должно в обязательном порядке отражаться в акте осмотра лица перед ОРМ; в ходе проведения ОРМ в присутствии понятых были вручены денежные средства. Вернувшись, закупщик выдал три упаковки биологических добавок «Волшебные бобы», находящихся в пакете. Во время обыска ДД.ММ.ГГГГ ФИО3 на вопрос, имеются ли запрещенные к употреблению вещества, показал на тумбочку, где было изъято 4 пачки «Волшебных бобов» и 3 – в его рюкзаке, не скрывал, что у него они имеются.

Согласно акту проведения ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ с участием присутствующих лиц – ФИО6 и ФИО19 произведен личный досмотр «Х», вручены денежные средства в сумме 4500 руб.; после проведения «Проверочной закупки» гр-н «Х» выдал полимерный пакет с тремя упаковками биологических активных добавок «Волшебные бобы», которые он приобрел в спортивном клубе «...» у мужчины по имени ФИО1.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий от ДД.ММ.ГГГГ «Опрос» и от ДД.ММ.ГГГГ «Проверочная закупка» рассекречены и предоставлены органам предварительного расследования на основании постановлений от ДД.ММ.ГГГГ; также следствию переданы компакт-диски № и №.

При проведении опознания ДД.ММ.ГГГГ в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего, гр-ном «Х» опознан ФИО3, как лицо, продавшее ему ДД.ММ.ГГГГ сильнодействующее вещество- смесь, содержащую сильнодействующее вещество сибутрамин.

Согласно протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ – компакт-диск с аудиофайлом № от ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Опрос» и компакт-диск № с аудиовидеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Проверочная закупка», осмотрены и прослушаны с участием ФИО3 и адвоката Смурова А.Д.; замечаний по поводу упаковки дисков, содержания записей не поступило. ФИО3 подтвердил, что голос гражданина под № на обоих дисках принадлежит ему.

Из содержания разговора, зафиксированного на диске № (ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ), следует, что гражданин под № рассказывает о том, что у него имеется несколько банок БАД «Волшебные бобы», которые он намерен продать, также предлагает приобретать препараты для дальнейшей продажи.

После просмотра компакт-диска № с аудиовидеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Проверочная закупка», ФИО3 подтвердил, что на видеозаписи изображен он, диалог состоялся в тренажерном зале между ним и гр-ном под фамилией ФИО24. Из содержания разговора следует, что ФИО3 подтвердил, что положил для гражданина под № в пакет три «предмета», объясняет, что необходимо выходить на крупные поставки, чтобы не заниматься самим этим вопросом, и предостерегает гражданина под №, чтобы он был аккуратнее, старался не попадать в поле зрения наркоконтроля.

Указанные выше компакт диски осмотрены в ходе следствия и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств.

Согласно протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ – смартфона марки «Xiaomi», 6 скриншотов с информацией из смартфона, в месенджере «Телеграмм» имелась переписка ФИО3 с лицом под ником «ФИО51», из которой следует, что ФИО3 заказывал 20 пачек «Волшебных бобов», оговаривал упаковку, за что перевел, деньги в сумме 12500 руб.; в качестве получателя указал ФИО18, который будучи допрошенным в качестве свидетеля в судебном заседании подтвердил, что в настоящее время привлекается к уголовной ответственности за незаконный сбыт сильнодействующих веществ.

Таким образом, совокупность исследованных доказательств свидетельствует о наличии у ФИО3 умысла на сбыт сильнодействующих веществ и что этот умысел сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Согласно заключению эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ вещество из 160 капсул, изъятое в ходе проведения ОРМ ДД.ММ.ГГГГ, является сильнодействующим веществом – смесью, содержащей сильнодействующее вещество сибутрамин; на момент проведения исследования ДД.ММ.ГГГГ суммарная масса сильнодействующего вещества составляла 54,54 г.

Согласно заключению эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ вещество, находящееся в 420 капсулах из семи флаконов «Волшебные бобы», изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска по адресу <адрес>, является сильнодействующим веществом – смесью, содержащей сибутрамин, суммарная расчетная масса смеси составляет 117,60г.

117 таблеток, находящихся в двух флаконах («TURINOTABS» и «OXYTABS»), изъятых в ходе обыска по адресу <адрес>, являются сильнодействующим веществом – смесью, содержащей местанолон, метандиенон (метандростенолон) (17бета-гидрокси-17альфа-метиландрост-1,4-диен-3-он), оксиметолон и дегидрохлорметилтестостерон (4-хлоро-17бета-гидрокси-17альфа-метиландрост-1,4-диен-3-он), суммарной расчетной массой 25,21 г.

Из показаний допрошенного в судебном заседании эксперта ФИО11 следует, что сколько содержится сильнодействующего вещества в одной капсуле, не имеет значения, т.к. определяется вес всей смеси. При проведении экспертизы во внимание принималось только наличие сильнодействующего вещества, которое было установлено во всех исследуемых объектах.

Заключения эксперта соответствуют требованиям закона, оснований ставить их под сомнение и для проведения дополнительной экспертизы судебная коллегия не усматривает.

Согласно Постановлению Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № размер изъятых сильнодействующих веществ отнесен к крупному.

Свидетель ФИО12, являющийся оперуполномоченным УНК, подтвердил обстоятельства проведения ДД.ММ.ГГГГ обыска в помещении магазина и складском помещении по адресу <адрес> с целью отыскания сильнодействующих веществ.

Свидетели ФИО13, и ФИО14, присутствовавшие в качестве понятых при проведении обыска в спортклубе, складском помещении и по месту жительства ФИО3 подтвердил обстоятельства проведения обысков, изъятие обнаруженных веществ, которые были упакованы; все задокументировано. Также свидетель ФИО14 пояснил, что ФИО3 говорил, что препараты заказывал не только для себя, но и для других. Свидетель подтвердил показания, данные в ходе следствия, объяснив отдельные противоречия истечением времени.

Свидетель ФИО8, в чьем производстве находилось данное уголовное дело, пояснил обстоятельства осмотра в ходе следствия компакт дисков № с аудиовидеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ и № с аудиозаписью от ДД.ММ.ГГГГ с участием ФИО3 и его защитника ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ этих же дисков с участием свидетеля «Х», и упаковку дисков после проведения следственных действий.

Свидетели ФИО15, ФИО16, являющиеся сотрудниками клуба «...», по существу предъявленного ФИО3 обвинения ничего не смогли пояснить, ФИО17, присутствовавший в качестве понятого при обыске в помещении склада, подтвердил факт изъятия в серванте пакета с какими-то баночками; ФИО3 охарактеризовал с положительной стороны.

Свидетель ФИО18 пояснил, что занимаясь в спортклубе, видел у ФИО3 на тренерском столе упаковки с БАД «Волшебные бобы», но в его присутствии ФИО3 никому их не предлагал. В отношении него возбуждено уголовное дело по факту сбыта сильнодействующих веществ.

Каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, оформлении их результатов и предоставлении органам расследования для использования в качестве доказательств судом апелляционной инстанции не установлено.

Использование при проведении ОРМ негласных оперативно-технических средств подтверждается показаниями свидетелей ФИО7 и «Х».

Решение о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, принято в соответствии со ст.11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; объем материалов, подлежащих рассекречиванию, определяется руководителем соответствующего органа. В судебном заседании из показаний свидетеля ФИО7установлено, что не все результаты оперативно-розыскных мероприятий рассекречены. Отсутствие в акте проведения ОРМ указания о применении негласных технических средств не умаляет доказательственного значения представленных записей разговоров и видеозаписи. Содержащаяся на компакт дисках информация была проверена и соответствующим образом документально зафиксирована. Каких-либо нарушений УПК РФ при этом допущено не было. В ходе предварительного следствия ФИО3 и адвокату Смурову А.Д., а также свидетелю «Х» были представлены записи переговоров, и видеозапись, на которых они узнали свои голоса и подтвердили факты и содержание состоявшихся разговоров.

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый подтвердил, что на просмотренной видеозаписи имеется его голос; содержание протокола осмотра видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ соответствует самой видеозаписи, просмотренной на следствии, после просмотра компакт-диск был упакован, конверт подписан, в том числе, им и адвокатом.

Положения ст.186 УПК РФ, регламентирующей производство контроля и записи телефонных и иных переговоров как следственного действия, на которую ссылается защита в обоснование доводов о недопустимости доказательств в виде аудио и видеозаписей, в данном случае не подлежат применению, поскольку эти действия осуществлены при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а не следственных действий.

Доводы защиты об отсутствии понятых ФИО6 и ФИО19 в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ в связи с выездом воинской части на учения на военный полигон в другой населенный пункт опровергаются показаниями свидетеля ФИО20, являющегося начальником отделения штаба в/ч № о том, что военнослужащие ФИО6 и ФИО19были оставлены в <адрес> для производства ремонтных работ на объекте по устному распоряжению командира подразделения, а также показаниями свидетеля ФИО6, допрошенного судом первой инстанции.

То обстоятельство, что во изменение приказа командира воинской части № от ДД.ММ.ГГГГ № «О подготовке и проведении полевого выхода подразделений войсковой части №» новый приказ не был издан, не ставит под сомнение показания свидетелей ФИО6 и ФИО20 При этом, вопреки доводам защиты о том, что свидетель ФИО6 подтвердил нахождение его и ФИО19 при проведении ОРМ в военной форме, таких сведений в деле не содержится. Согласно протоколу судебного заседания свидетель ФИО6 пояснил, что не помнит, во что был одет; они ездили в УНК, но не помнит, в этот же день, или нет; свидетель ФИО20 пояснил, что выйдя за территорию воинской части, военнослужащие имели возможность переодеться в гражданскую одежду.

В подтверждение доводов о невозможности участия в качестве понятых военнослужащих при проведении ОРМ ДД.ММ.ГГГГ и нарушении порядка проведения ОРМ и фиксации его результатов, защитой суду апелляционной инстанции представлены копия Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ и распечатка Методических рекомендаций Генеральной прокуратуры РФ о порядке проведения и оформления результатов ОРМ «Проверочная закупка». Данные документы не ставят под сомнение достоверность исследованных судом доказательств.

Доводы осужденного ФИО3 о фальсификации доказательств в связи с изменением судом при осмотре вещественных доказательств в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ адресов о месте изъятия сильнодействующих веществ, указанных в материалах дела, не могут быть признаны обоснованными, поскольку проведение обысков ДД.ММ.ГГГГ в спортклубе и складском помещении, в ходе которых были изъяты сильнодействующие вещества, бесспорно установлено и не оспаривается осужденным; протоколы обысков подписаны присутствующими лицами, в том числе, и ФИО3

Доводы апелляционной жалобы ФИО3 о том, что таблетки «Окситабс» не исследовались экспертом, опровергаются заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ. Оснований ставить под сомнение содержание указанного экспертного заключения и его выводы не имеется.

Постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ прекращено уголовное преследование в отношении ФИО3 в части незаконного приобретения и хранения в целях сбыта сильнодействующих веществ по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ; и в части незаконного приобретения сильнодействующих веществ по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в этих его действиях состава преступления.

Данное решение не препятствовало дальнейшему производству по уголовному делу, поскольку в части незаконного сбыта сильнодействующих веществ в крупном размере по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.234 УК РФ и в части незаконного хранения в целях сбыта сильнодействующих веществ в крупном размере, изъятых ДД.ММ.ГГГГ, по ч.3 ст.234 УК РФ уголовное преследование и уголовное дело не прекращено.

Приведенные выше доказательства соответствуют требованиям ст. 74 УПК РФ, вся совокупность изложенных относимых, допустимых и достоверных доказательств является достаточной для установления виновности ФИО3 в совершении инкриминированных ему деяний, с доводами осужденного и его защитника о необоснованном осуждении и существенных нарушениях норм уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не может согласиться.

Действия ФИО3 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ следует квалифицировать по ч.3 ст.234 УК РФ как незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в крупном размере;

Учитывая, что ФИО3 выполнены все действия, направленные на сбыт сильнодействующего вещества, передача запрещенных к обороту веществ получателю состоялась, т.е. выполнена объективная сторона преступления, несмотря на изъятие сильнодействующих веществ сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», действия осужденного следует расценивать как оконченное преступление и оснований для переквалификации действий на ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 234 УК РФ, как указывается в жалобе адвоката, не имеется.

По преступлению от ДД.ММ.ГГГГ действия ФИО3 следует квалифицировать по ч.3 ст.234 УК РФ как незаконное хранение в целях сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в крупном размере.

Обсуждая вопрос о назначении ФИО3 наказания, судебная коллегия учитывает в соответствии с положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности ФИО3, который ранее судим, на учетах у врача нарколога и психиатра не состоит; в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признает его состояние здоровья и нахождение на иждивении малолетнего ребенка.

ФИО3 совершил новые преступления, имея непогашенную судимость за тяжкие преступления по ч.3 ст.234, ч.3 ст.30, ч.3 ст.234 УК РФ по приговору Ленинского районного суда г.Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ; в связи с чем, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, судебная коллегия признает рецидив преступлений.

Судебная коллегия приходит к выводу, что с учетом данных о личности, общественной опасности преступлений, ФИО3 следует назначить наказание в виде лишения свободы. Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного и дающих оснований для применения положений ст.64 и 73 УК РФ, не имеется. Также судебная коллегия не находит оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ и назначения иного, более мягкого вида наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Фрунзенского районного суда г. Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 отменить.

Признать ФИО3 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 234 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) и ч.3 ст.234 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) и назначить наказание:

по ч. 3 ст. 234 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) 4 года лишения свободы,

по ч. 3 ст. 234 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) - 3 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения в отношении ФИО3 оставить прежней – содержание под стражей.

До вступления приговора в законную силу содержать ФИО3 в ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по Приморскому краю.

Срок наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания ФИО3 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вещественные доказательства:

- Компакт-диски №, №, №с, 6 скриншотов с информацией из смартфона марки «Xiaomi» - хранить при уголовном деле;

- Ноутбук марки «Samsung», смартфон марки «Xiaomi», банковскую карту №, хранящиеся в камере хранения ОП № УМВД России по г.Владивостоку, – вернуть ФИО3

- сильнодействующие вещества, хранящиеся в камере хранения ОП № УМВД России по г.Владивостоку – уничтожить.

Апелляционный приговор вступает в законную силу немедленно.

Апелляционные жалобы адвоката Хлопенюка А.В. и осужденного ФИО3 удовлетворить частично.

Председательствующий Горбачев А.Н.

Судьи Кудьявина Г.И.

ФИО2